TE OGH 2021/11/18 12Os103/21w

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. November 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden, die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart der Schriftführerin Kontr. Gsellmann in der Strafsache gegen ***** R***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 4 Z 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 27. Mai 2021, GZ 72 Hv 37/21b-91, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Verfallsausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Mit dem angefochtenen Urteil wurde ***** R***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt.

[2]       Danach hat er vom Jahr 2016 bis zum 17. Dezember 2020 in K***** vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25-Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich 1.765 g Heroin mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 12,65 % und 11 g Kokain mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 30 % zwölf im Urteil namentlich genannten Personen entgeltlich überlassen.

[3]       Gemäß § 20 Abs 1 StGB wurde sichergestelltes Bargeld in Höhe von 9.340 Euro, „die sichergestellten Münzen“ sowie das Guthaben auf den Konten des Angeklagten in Höhe von 2.105,59 Euro, gemäß § 20 Abs 1 und Abs 3 StGB weitere 90.000 Euro für verfallen erklärt.

[4]       Ausschließlich gegen das Verfallserkenntnis richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der Berechtigung zukommt.

[5]       Nach § 20 Abs 1 StGB hat das Gericht Vermögenswerte, die für die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung oder durch sie erlangt wurden, für verfallen zu erklären. Insoweit erstreckt sich der Verfall auch auf Nutzungen und Ersatzwerte dieser Vermögenswerte (§ 20 Abs 2 StGB). Ist ein dem Verfall unterliegender Vermögenswert nicht sichergestellt oder beschlagnahmt, so hat das Gericht einen Geldbetrag für verfallen zu erklären, der diesem Vermögenswert entspricht (§ 20 Abs 3 StGB).

[6]       Zutreffend zeigt die Sanktionsrüge (Z 11 erster Fall) auf, dass der angefochtenen Entscheidung keine Feststellungen dazu zu entnehmen sind, dass es sich bei den vom Verfallsausspruch umfassten Münzen um einen für die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung oder durch sie erlangten Vermögenswert im Sinn des § 20 Abs 1 StGB oder um einen Ersatzwert nach dessen Abs 2 handelt.

[7]       Dies führte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils wie aus dem Spruch ersichtlich schon bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e StPO).

[8]       In diesem Umfang war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt zu verweisen, wobei im Sinn des letzten Satzes des § 445 Abs 2 StPO der Vorsitzende des Schöffengerichts als Einzelrichter zuständig ist (RIS-Justiz RS0100271 [T13], RS0117920 [T1]).

[9]       Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten waren die Akten vorerst dem Oberlandesgericht zu übermitteln (§ 285i StPO).

[10]     Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.