TE Bvwg Erkenntnis 2021/11/8 W201 2213025-1

W201 2213025-1/ 7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Angela SCHIDLOF als Einzelrichterin im Beschwerdeverfahren der Mag. XXXX , vertreten durch Lippitsch, Neumann, Hammerschlag Rae GmbH, gegen den Bescheid der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen u. Bergbau (BVAEB) vom XXXX , Zl. XXXX idF der Beschwerdevorentscheidung vom XXXX , Zl. XXXX , zu Recht erkannt

A)       Die Beschwerde wird abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I.       Verfahrensgang

1. Mit Bescheid vom XXXX wurde Frau XXXX (in weiterer Folge: Beschwerdeführerin, kurz: BF) nach ihrem am XXXX verstorbenen Ehegatten, welcher in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund gestanden hatte, eine Witwenpension in der Höhe von monatlich brutto € XXXX ab XXXX zugesprochen. Weiters sprach die belangte Behörde aus, dass für den Zeitraum XXXX bis XXXX brutto € XXXX zur Auszahlung gelangten. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass nach dem APG 237 Versicherungsmonate erworben worden seien. Da der Eintritt des Versicherungsfalles vor Vollendung des 60. Lebensjahres erfolgt sei, seien Zurechnungsmonate zu ermitteln. Die Berechnung ergebe 298 Zurechnungsmonate. Die Leistung nach § 5 APG von € XXXX sei gemäß § 6 Abs. 2 APG mit 469/237 zu multiplizieren. Die fiktive Leistung ihres Ehegatten würde € XXXX betragen. Ausgehend von der Berechnungsgrundlage des Verstorbenen sowie der Berechnungsgrundlage der Hinterbliebenen ergebe die Witwenpension einen Betrag von € XXXX .

2. Dagegen wurde am XXXX rechtzeitig Beschwerde erhoben. Darin wird vorgebracht, die belangte Behörde habe die Leistung unter unrichtiger Anwendung von § 5 Abs. 2 APG und § 6 Abs. 1 letzter Halbsatz APG berechnet und einen Abschlag von 13.8 % von der fiktiven Leistung des verstorbenen Ehegatten abgezogen. Die Abschlagsregelung des APG sollte einen Anreiz für einen späteren Pensionsantritt schaffen, dieser Gesetzeszweck rechtfertige jedoch nicht die Minderung der Witwenpension, wenn der Ehegatte vor dem Regelpensionsalter sterbe. Die Auslegung der belangten Behörde sei auch nicht vom Wortlaut des § 7 APG, der auf § 5 Abs. 2 APG verweise, gedeckt. Demnach seien die Abschläge bei früherem Pensionsantritt anzuwenden, der Verstorbene habe die Pension jedoch nicht angetreten. Er sei vor dem Regelpensionsalter verstorben, was keinen Fall des § 5 Abs. 2 APG darstelle.

Die Anwendung des § 5 Abs. 2 APG iVm § 6 Abs. 1 letzter Satz APG würde dem Zweck der Hinterbliebenenpension zuwiderlaufen, der regelmäßig darin erkannt werde, der Witwe eine dem zuletzt erworbenen Lebensstandard nahekommende Versorgung zu sichern.

Richtig sei vielmehr eine Multiplikation nach § 5 Abs. 1 APG der Leistung von € XXXX mal 476/237, was € XXXX ergebe. Seitens der belangten Behörde sei zu Unrecht ein Dividend nach § 6 Abs. 2 APG von 469 statt richtig 476 herangezogen worden. § 6 Abs. 2 APG sehe ein Maximum von 476 und nicht 469 Versicherungsmonaten vor.

Weiters sei gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 APG die Zusammenrechnung der nach §§ 5 und 6 APG berechneten Pension zu Unrecht unterblieben. Zu der Leistung von € XXXX sei der Betrag von € XXXX dazuzurechnen, somit ergäbe sich für die fiktive Bruttopension ein Betrag von € XXXX . Für den individuellen Prozentsatz am Pensionsanspruch sei es erforderlich, das Einkommen des Versicherten und des Hinterbliebenen in den letzten beiden Kalenderjahren vor dem Tod des Versicherten gegenüberzustellen. Dafür sei folgende Formel anzuwenden:

70 – [30 x (2.798,08/2.930,05)] = 41,35 %

Die Berechnungsgrundlage sei ein Vierundzwanzigstel des jeweiligen Einkommens der BF und des Verstorbenen. Folglich betrage der Prozentsatz, mit welchem die BF an der fiktiven Pension teilnehme, 41,353 %. Daraus ergebe sich eine monatliche Leistung für die BF von € XXXX brutto sowie für den Rumpfmonat Mai ein Betrag von € XXXX .

3. Am XXXX erließ die belangte Behörde eine Beschwerdevorentscheidung, mit welcher festgestellt wurde, dass der BF eine Witwenpension von monatlich brutto € XXXX gebühre. Die belangte Behörde führte weiter aus, die Forderung der BF nach einer Einbeziehung der Berufsunfähigkeits- oder Erwerbsunfähigkeitspension nach § 6 APG und einer Alterspension nach § 5 APG in den Anwendungsbereich des § 264 Abs. 1 Z 1 ASVG beruhe auf einer diesbezüglichen Fehlinterpretation des Gesetzes. Die Berechnung des Abschlages der Leistung nach § 5 APG ergebe sich aus der ausdrücklichen Anordnung des § 6 Abs. 2 Z 1 APG. Es sei jedoch in der Bemessung der Witwenpension übersehen worden, dass nach § 264 Abs. 2 ASVG letzter Satz, Teile von Prozentpunkten des Anteils verhältnismäßig zu berücksichtigen seien. Daraus ergebe sich der auch in der Beschwerde angeführte und zutreffende Wert von 41,35 %. Im Ergebnis stehe der BF daher ein Betrag von € XXXX als Witwenpension zu (41,35 % von € XXXX ).

4. Mit Schriftsatz vom 28.12.2018 wurde die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht beantragt.

5. Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde vorgelegt und langten dort am 15.01.2019 ein.

6. Im Rahmen des Parteiengehörs vom 05.11.2020 wurde der belangten Behörde die Möglichkeit eingeräumt, eine ergänzende Stellungnahme abzugeben.

7. Mit Schriftsatz vom 11.11.2020 brachte die belangte Behörde im Wesentlichen die gleichen Ausführungen wie jene in der Beschwerdevorentscheidung vor.

8. Mit Parteiengehör vom 30.11.2020 wurde der BF die Stellungnahme der belangten Behörde übermittelt und ihr die Möglichkeit geboten, eine ergänzende Stellungnahme abzugeben.

9. Mit Schriftsatz vom 14.12.2020 führte die BF aus, dass insoweit zugestanden werde, dass die Beschwerde auf eine streng wörtliche Auslegung von § 7 Z 1 APG abstelle, wonach für die Ermittlung der Leistung die Invaliditäts- oder Berufsunfähigkeits- oder Erwerbsunfähigkeitspension nach § 6 und die Alterspension nach § 5 APG zu berechnen sei. Der Gesetzgeber habe jedoch mit der vorgenannten Bestimmung zum Ausdruck gebracht, dass entweder die fiktive Invaliditätspension, Berufsunfähigkeitspension oder die Erwerbsunfähigkeitspension jeweils nach § 6 APG oder die Alterspension nach § 5 APG zu berechnen sei. Die BF räume vor diesem Hintergrund ein, dass zur Bestimmung der Leistung lediglich die fiktive Berufs- oder Erwerbsunfähigkeitspension nach § 6 APG zu berechnen sei. Der belangten Behörde sei jedoch entgegenzuhalten, dass § 16 Abs. 7 APG auf einen vorzeitigen Pensionsantritt abstelle, von welchem im gegebenen Fall nicht auszugehen sei. Jedweder Abschlag von der Versicherungsleistung wegen eines vermeintlichen vorzeitigen Pensionsantritts beruhe auf einer verfassungswidrigen Annahme. Die ungekürzte Leistung von € XXXX sei mit 476/237 zu multiplizieren, woraus sich eine fiktive Versicherungsleistung von € XXXX ergebe. 41,35 % dieser Bemessungsgrundlage entsprechen der monatlichen Witwenpension von € XXXX .

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Ehegatte der BF, geboren am XXXX , ist am XXXX im XXXX . Lebensjahr verstorben. Er stand in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er hat im Pensionskonto eine Gesamtgutschrift von € XXXX erworben, die monatliche Bruttoleistung daraus beträgt € XXXX .

Er hat 237 Versicherungsmonate erworben.

2. Beweiswürdigung:

Die Ausführungen zum Verfahrensgang und zu den Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes. Der Sachverhalt ist in den entscheidungsrelevanten Bereichen unstrittig. Vorliegend handelt es sich sohin um eine reine Beurteilung einer Rechtsfrage.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Dem angefochtenen Bescheid liegt eine Entscheidung der bB gemäß § 24 DSG zugrunde. Diese Angelegenheit ist gemäß § 27 DSG von Senatsentscheidungen erfasst.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Wie oben bereits ausgeführt steht der in der Angelegenheit maßgebliche Sachverhalt aufgrund der Aktenlage fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher in der Sache selbst zu entscheiden.

3.1. Zur Abweisung der Beschwerde

Die im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen lauten:

§ 4 Allgemeines Pensionsgesetz: (APG), 7BGBl Nr 29/2015:

(1) Anspruch auf Alterspension hat die versicherte Person nach Vollendung des 65. Lebensjahres (Regelpensionsalter), wenn bis zum Stichtag (§ 223 Abs. 2 ASVG) mindestens 180 Versicherungsmonate nach diesem oder einem anderen Bundesgesetz vorliegen, von denen mindestens 84 auf Grund einer Erwerbstätigkeit erworben wurden (Mindestversicherungszeit).

§ 5 Allgemeines Pensionsgesetz: (APG), BGBl Nr 2/2015:

(1) Das Ausmaß der monatlichen Bruttoleistung ergibt sich – unbeschadet eines besonderen Steigerungsbetrages nach den §§ 248 Abs. 1 ASVG, 141 Abs. 1 GSVG und 132 Abs. 1 BSVG – aus der bis zum Stichtag (§ 223 Abs. 2 ASVG) ermittelten Gesamtgutschrift (§ 11 Z 5) geteilt durch 14.

(2) Bei einem Pensionsantritt vor dem Monatsersten nach der Erreichung des Regelpensionsalters (§§ 4 Abs. 1 und 16 Abs. 6) vermindert sich der nach Abs. 1 ermittelte Wert im Fall der Korridorpension (§ 4 Abs. 2) um 0,425%, sonst um 0,35% für jeden Monat des früheren Pensionsantrittes. Handelt es sich jedoch um eine Schwerarbeitspension (§ 4 Abs. 3), so beträgt die Verminderung 0,15 % für jeden Monat des früheren Pensionsantrittes. Fällt der Zeitpunkt der Erreichung des Regelpensionsalters selbst auf einen Monatsersten, so gilt dieser Tag als Monatserster im Sinne des ersten Satzes.

§ 6 Allgemeines Pensionsgesetz: (APG), BGBl Nr 2/2015:

(1) Wird die Invaliditäts- oder Berufsunfähigkeits- oder Erwerbsunfähigkeitspension nach Vollendung des 60. Lebensjahres in Anspruch genommen, so bestimmt sich das Ausmaß der Leistung nach § 5, wobei das Höchstausmaß der Verminderung bei einem Pensionsantritt vor dem Regelpensionsalter 13,8 % dieser Leistung beträgt.

(2) Wird die Invaliditäts- oder Berufsunfähigkeits- oder Erwerbsunfähigkeitspension vor Vollendung des 60. Lebensjahres in Anspruch genommen, so sind zu ermitteln:

1. die Leistung nach § 5 unter Anwendung des Abs. 1 letzter Halbsatz;

2. die Zahl der Monate ab dem Stichtag (§ 223 Abs. 2 ASVG) bis zum Monatsersten nach Vollendung des 60. Lebensjahres (Zurechnungsmonate); fällt der Zeitpunkt der Vollendung des 60. Lebensjahres selbst auf einen Monatsersten, so gilt dieser Tag als Monatserster im Sinne des ersten Halbsatzes.

Das Ausmaß der Leistung ergibt sich aus der Leistung nach Z 1, wenn die Zahl der Versicherungsmonate den Wert von 476 Monaten übersteigt, sonst aus der Vervielfachung der Leistung nach Z 1 mit der Summe aus den Versicherungsmonaten und Zurechnungsmonaten, die den Wert von 476 Monaten nicht übersteigen darf, geteilt durch die Zahl der Versicherungsmonate.

§ 7 Allgemeines Pensionsgesetz: (APG), BGBl Nr 142/2004:

Die §§ 264, 266 und 269 ASVG, die §§ 145, 147 und 148a GSVG sowie die §§ 136, 138 und 139a BSVG sind so anzuwenden, dass

1. dann, wenn die versicherte Person im Zeitpunkt des Todes noch keinen Anspruch auf Pension hatte, für die Ermittlung der Leistung die Invaliditäts- oder Berufsunfähigkeits- oder Erwerbsunfähigkeitspension nach § 6 und die Alterspension nach § 5 zu berechnen ist;

§ 16 Allgemeines Pensionsgesetz: (APG), BGBl Nr 2/2015:

(….)

(7) Der in § 6 Abs. 2 letzter Satz genannte Wert von 476 Monaten verringert sich laut Anlage 5 zu diesem Bundesgesetz, wenn die Verminderung der Leistung auf Grund des Pensionsantrittes vor dem Regelpensionsalter geringer als 15% ist, sodass der Wert im Fall einer Verminderung von 0% 404,49 Monate beträgt; der so ermittelte Wert ist ganzzahlig zu runden.

Anlage 5 APG, idF BGBl I 122/2011:

Zu § 16 Abs. 7 APG

Verminderung

Versicherungsmonate

Verminderung

Versicherungsmonate

in %

in %

0,00

404

13,30

467

0,35

406

13,65

468

0,70

407

13,80

469

1,05

409

14,00

470

1,40

410

14,35

472

1,75

412

14,70

474

2,10

413

15,00

476

2,45

415

2,80

416

3,15

418

3,50

419

3,85

421

4,20

422

4,55

424

4,90

425

5,25

427

5,60

428

5,95

430

6,30

432

6,65

433

7,00

435

7,35

437

7,70

438

8,05

440

8,40

442

8,75

443

9,10

445

9,45

447

9,80

448

10,15

450

10,50

452

10,85

454

11

454

11,20

456

11,55

457

11,90

459

12,25

461

12,60

463

12,95

465

§ 223 Allgemeines Sozialversicherungsrecht: (ASVG), BGBl Nr 122/2011:

(1) Der Versicherungsfall gilt als eingetreten:

(…)

3. bei Leistungen aus dem Versicherungsfall des Todes mit dem Tod.

(2) Der Stichtag für die Feststellung, ob der Versicherungsfall eingetreten ist und auch die anderen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, sowie in welchem Zweig der Pensionsversicherung und in welchem Ausmaß eine Leistung gebührt, ist bei Anträgen auf eine Leistung nach Abs. 1 Z 1 oder 2 der Tag der Antragstellung, wenn dieser auf einen Monatsersten fällt, sonst der dem Tag der Antragstellung folgende Monatserste. Bei Anträgen auf eine Leistung nach Abs. 1 Z 3 ist der Stichtag der Todestag, wenn dieser auf einen Monatsersten fällt, sonst der dem Todestag folgende Monatserste.

§ 235 Allgemeines Sozialversicherungsrecht: (ASVG), BGBl Nr 83/2009:

(1) Der Anspruch auf jede der im § 222 Abs. 1 und 2 angeführten Leistungen mit Ausnahme der Abfindung nach § 269 Abs. 1 Z 1 ist – abgesehen von den in den Abschnitten II bis IV festgesetzten besonderen Voraussetzungen – an die allgemeine Voraussetzung geknüpft, dass die Wartezeit durch Versicherungsmonate im Sinne des Abs. 2 erfüllt ist (§ 236).

§ 236 Allgemeines Sozialversicherungsrecht: (ASVG), BGBl Nr 83/2009:

(1) Die Wartezeit ist erfüllt, wenn am Stichtag (§ 223 Abs. 2) Versicherungsmonate im Sinne des § 235 Abs. 2 in folgender Mindestzahl vorliegen:

1. für eine Leistung aus einem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit sowie aus dem Versicherungsfall des Todes

a) wenn der Stichtag vor Vollendung des 50. Lebensjahres liegt, 60 Monate;

b) wenn der Stichtag nach Vollendung des 50. Lebensjahres liegt, erhöht sich die Wartezeit nach lit. a je nach dem Lebensalter des (der) Versicherten für jeden weiteren Lebensmonat um jeweils einen Monat bis zum Höchstausmaß von 180 Monaten.

§ 264 Allgemeines Sozialversicherungsrecht: (ASVG), BGBl Nr 139/2013:

(1) Das Ausmaß der Witwen(Witwer)pension ergibt sich aus einem Hundertsatz der Pension des (der) Versicherten. Als Pension gilt, wenn der (die) Versicherte im Zeitpunkt des Todes

1. das 65. (60.) Lebensjahr noch nicht vollendet und keinen Anspruch auf Invaliditäts(Alters)pension hatte, die Pension, auf die er (sie) in diesem Zeitpunkt Anspruch gehabt hätte;

(…..)

(2) Zur Ermittlung des Hundertsatzes wird vorerst der Anteil der Berechnungsgrundlage der Witwe (des Witwers) in Prozent an der Berechnungsgrundlage des (der) Verstorbenen errechnet. Bei einem Anteil von 100% beträgt der Hundertsatz 40. Er erhöht oder vermindert sich für jeden Prozentpunkt des Anteiles, der 100 unterschreitet oder übersteigt, um 0,3. Er ist jedoch nach unten hin mit Null und nach oben hin mit 60 begrenzt. Teile von Prozentpunkten des Anteiles sind verhältnismäßig zu berücksichtigen.

(3) Berechnungsgrundlage der Witwe (des Witwers) im Sinne des Abs. 2 ist das Einkommen nach Abs. 5 in den letzten zwei Kalenderjahren vor dem Zeitpunkt des Todes des (der) Versicherten, geteilt durch 24.

Die Materialien (ErläutRV 653 BlgNR 22. GP 10) zu § 6 APG enthalten folgende Ausführungen:

„Für den Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit (Erwerbsfähigkeit) sind Sonderregelungen erforderlich, weil die Grundsätze des geltenden Rechtes, und zwar die Gewährung von Zurechnungszeiten, an die spezifischen Erfordernisse des Systems der Einrichtung eines Pensionskontos angepasst werden müssen. Damit wird - so wie nach geltendem Recht durch die Anrechnungszeiten - dem Umstand Rechnung getragen, dass insbesondere bei frühzeitiger Invalidität (Berufsunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit) das verbuchte Pensionskapital unzureichend wäre. § 6 APG regelt das Ausmaß der Invaliditäts-, Berufsunfähigkeits- und Erwerbsunfähigkeitspension, wobei in einem ersten Schritt die Alterspension nach § 5 APG zu ermitteln ist. Sodann sind die so genannten Zurechungsmonate festzustellen; diese entsprechen der gegenwärtigen Rechtslage. Schließlich wird das Ausmaß der Leistung ermittelt: Die Begrenzung der Zurechnungsmonate mit dem Höchstwert von 476 Monaten ist deshalb erforderlich, da schon im derzeitigen Recht die Zurechnung nur bis zu einem maximalen Steigerungsbetrag erfolgt. Da Letzteres nach Anwendung der Abschläge erfolgt, ist auch im Pensionskonto eine Berücksichtigung der Abschläge erforderlich, woraus sich Höchstwerte ergeben, die vom Ausmaß der Abschläge abhängen. Die entsprechenden Höchstwerte verringern sich in der aus der Anlage 1 ersichtlichen Weise, wenn die Verminderung nach § 5 Abs. 2 APG geringer als 15 % ist. Der Höchstwert beträgt im Fall einer Verminderung von 0 % 404 Monate (§ 16 Abs. 6 APG). Das Ausmaß der Invaliditätspension ergibt sich sodann wie folgt: Die ursprüngliche Leistung wird um die Zurechnungsmonate erhöht. Dazu ein Beispiel: Wenn die ursprüngliche Leistung - ohne Berücksichtigung der Zurechnungsmonate - 800 € bei Vorliegen von 200 Versicherungsmonaten betragen würde, würde sich die endgültige Leistung bei beispielsweise 200 angerechneten Zurechnungsmonaten verdoppeln (800 multipliziert mit 400/200). Bei 100 angerechneten Zurechnungsmonaten würde die ursprünglich errechnete Leistung um 50 % steigen.“

Vor diesem Hintergrund ergibt sich für den gegenständlichen Beschwerdefall Folgendes:

Unstrittig ist, dass das APG und das ASVG auf den gegenständlichen Leistungsfall anzuwenden sind.

Unstrittig ist auch, dass bezüglich der verstorbene Ehemann der BF zum Zeitpunkt seines Todes keinen Anspruch auf Alterspension hatte und daher für die Berechnung der Witwenpension die Leistung aus dem Versicherungsfall der Berufs- und Erwerbsunfähigkeit nach § 6 APG zu berechnen war.

Aufgrund der Ausführungen der belangten Behörde in der Beschwerdevorentscheidung vom XXXX , wonach in der Bemessung der Witwenpension übersehen worden sei, dass nach § 264 Abs. 2 ASVG letzter Satz, Teile von Prozentpunkten des Anteils verhältnismäßig zu berücksichtigen seien und sich dadurch der in der Beschwerde angeführte und zutreffende Wert von 41,35 % ergebe, ist nunmehr auch dieser Punkt unstrittig.

Ebenso räumte die BF in ihrer Stellungnahme vom 14.12.2020 ein, dass zur Bestimmung der Leistung lediglich die fiktive Berufs- oder Erwerbsunfähigkeitspension nach 6 APG zu berechnen sei, weshalb auch dieses Beschwerdevorbringen nunmehr unstrittig ist.

Das gesetzliche Regelpensionsalter für den Ehegatten der BF beträgt 65 Jahre, sodass bei einem Geburtsdatum am XXXX und dem Stichtag am XXXX 358 Monate vor dem Stichtag liegen (vgl. § 5 Abs. 2 APG). Diese Zahl ist ebenfalls nicht strittig.

Strittig ist fallgegenständlich, ob bei der Berechnung der fiktiven Leistung des verstorbenen Ehegatten überhaupt ein Abschlag gemäß § 5 APG zu berücksichtigen ist. Ebenso weiterhin strittig ist der zu heranzuziehende Dividend gemäß § 6 Abs. 2 APG.

Zu diesem Vorbringen ist auszuführen:

Dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 APG zufolge ist der Abschlag von 0,35 % pro Monat des früheren Pensionsantritts bei Inanspruchnahme der Alterspension vor dem Regelpensionsalter bei der Ermittlung der Leistungshöhe anzuwenden. Die Bestimmung enthält zwar Ausnahmen, diese beziehen sich aber nicht auf die hier zu ermittelnde, wenn auch fiktive Leistung. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist auch die Anwendung der Abschlagsregelung dann, wenn die fiktive Leistung als Bemessungsgrundlage für eine Hinterbliebenenpension ermittelt wird, nicht ausgeschlossen.

Der Gesetzgeber hat die Entscheidung getroffen, auf dieser Ebene der Leistungshöhenermittlung nicht darauf Rücksicht zu nehmen, ob der Versicherte den Stichtag per Antrag ausgelöst hat oder ob der Versicherungsfall des Todes eingetreten ist.

Das BVwG sieht darin auch keine Überschreitung des sozialpolitischen Spielraumes des Gesetzgebers, vor allem im Hinblick auf die Regelung des § 223 ASVG (Zurechnungsmonate):

Im vorliegenden Fall wurden 237 Versicherungsmonate festgestellt.

Bezugspunkt der Berechnung der Zurechnungsmonate nach § 223 ASVG ist das 60. Lebensjahr, daraus ergeben sich im gegenständlichen Fall 298 Zurechnungsmonate.

Der Gesetzgeber hat den in der Beschwerde betonten, auch vom Gesetzgeber bejahten besonderen Interessen u.a. von Hinterbliebenen durch die Regelung der Zurechnungsmonate nach § 6 APG Rechnung getragen. Damit wird auf die Tatsache Rücksicht genommen, dass in diesen Fällen der verfrühte Pensionsbezug nicht durch individuelle Entscheidung erfolgt. Die mangelnde Gelegenheit, weitere Versicherungsmonate zu erwerben, wird durch Zurechnungsmonate ausgeglichen, um eine höhere Leistung zu ermöglichen. Durch die Zurechnung von Versicherungsmonaten wird die negative Wirkung der Abschlagsregelung u.a. auf die Hinterbliebenenpension. gemindert.

Der von der Beschwerde geforderten Berücksichtigung der Tatsache, dass der Versicherte den früheren, vor Erreichen des Regelpensionsalters liegenden Stichtag nicht gewählt hat und daher die Abschlagsregelung des § 5 Abs. 2 APG nicht anzuwenden wäre, steht der klare Wortlaut des Gesetzes entgegen werden.

Weiters ist auszuführen, dass die Anwendbarkeit der §§ 5 und 6 APG für die Berechnung der Hinterbliebenenpension aus § 7 Z 1 APG folgt (zur Berechnung der fiktiven Invaliditäts-, Berufsunfähigkeits- und Erwerbsunfähigkeitspension nach § 6 in Verbindung mit § 7 Z 1 APG vgl. auch Rainer/Pöltner in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg.], Der SV-Komm [166. Lfg.], § 7 APG Rn 7).

Dass die Abschlagsregelung des § 5 Abs. 2 APG auch bei der Ermittlung der berechneten (fiktiven) Invaliditäts-, Berufsunfähigkeits- und Erwerbsunfähigkeitspension zum Tragen kommt, ergibt sich aus § 6 Abs. 1 letzter Halbsatz und Abs. 2 Z 1 APG. Demnach beträgt das Höchstausmaß der Verminderung der (bei Ermittlung der Pension nach § 6 APG zugrunde zu legenden) Leistung nach § 5 APG bei einem Pensionsantritt vor dem Regelpensionsalter 13,8 % dieser Leistung.

Auch bei einer Invaliditäts-, Berufsunfähigkeits- und Erwerbsunfähigkeitspension beruht der Eintritt des Versicherungsfalls in der Regel nicht auf einer freien Entscheidung des Versicherten. So wird – nach den Ausführungen der oben wiedergegebenen Gesetzesmaterialien - durch die in § 6 APG getroffenen Sonderregelungen dem Umstand Rechnung getragen, dass insbesondere bei frühzeitiger Invalidität (Berufsunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit) - ähnlich wie im Fall des frühzeitigen Ablebens des Versicherten - das verbuchte Pensionskapital unzureichend wäre.

Ferner bestimmt der gemäß § 7 APG sinngemäß anzuwendende § 264 Abs. 1 Z 1 ASVG, dass für die Ermittlung der Witwenpension jene (fiktive) Pension gilt, auf die der Versicherte im Zeitpunkt des Todes Anspruch gehabt hätte.

Das Gesetz bietet somit keine Anhaltspunkte dafür, dass die Berechnung der Hinterbliebenenpension basierend auf der Annahme zu erfolgen hätte, dass der Versicherungsfall erst nach dem Monatsersten eingetreten wäre, nach dem der Versicherte das Regelpensionsalter erreicht hätte, sodass die Abschlagsregelung des § 5 Abs. 2 APG nicht zum Tragen käme.

Zur Forderung eines Dividenden von 476 statt 469 ist auszuführen:

Für die Vervielfachung der Leistung nach § 6 Abs. 2 Z 2 APG darf die Summe aus Versicherungsmonaten und Zurechnungsmonaten den Wert von 476 nicht übersteigen. Bei einer Verminderung – wie im fallgegenständlichen Fall um 13,8% - ergibt sich laut dem klaren Wortlaut der Anlage 5 APG zu § 16 Abs. 7 APG eine Verringerung auf 469 (vgl. dazu Fellner, BDG § 16 APG (Stand 1.3.2017, rdb.at).

Zur Forderung nach einem Zusammenrechnen der Alters- und Berufsunfähigkeitspension bei der Leistungsermittlung:

Der Vollständigkeit halber ist auszuführen, dass dem untenstehenden Kommentar Folgendes zu entnehmen:

Bei Verstorbenen ohne ermittelter Pensionsleistung (Z 1) ist, wenn die Voraussetzungen für eine Alterspension vorliegen, diese fiktiv zu ermitteln, wenn dies nicht der Fall ist – wie hier- ist eine Invaliditäts-, Berufsunfähigkeits- oder Erwerbsunfähigkeitspension zu ermitteln.

Die gesetzliche Regelung bildet somit keine Basis dafür, dass beide Leistungen zu berechnen und dann als Grundlage für die Witwenpension zusammenzurechnen wären (vgl. dazu Rainer/Pöltner in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 7 APG (Stand 1.9.2016, rdb.at), Rz. 7

„Hatte die verstorbene Person zum Todeszeitpunkt noch keinen Pensionsanspruch, so ist wie schon nach dem „Altrecht“ (s § 264 Abs. 1 Z 1 und 2 ASVG, § 145 Abs. 1 Z 1 und 2 GSVG und § 136 Abs. 1 Z 1 und 2 BSVG) die fiktive IP/BUP/EUP oder – wenn die Anspruchsvoraussetzungen hierfür bereits vorliegen – die fiktive (vorzeitige) Alterspension zu ermitteln, allerdings nach den Bestimmungen des § 6 (Ausmaß der IP, BUP, EUP) oder des § 5 (Ausmaß der Alterspension), vgl § 7 Z 1.

Von der Höhe dieser fiktiven Pensionsleistung ist sodann das Ausmaß der Hinterbliebenenpension abzuleiten, und zwar nach den Regelungen des „Altrechts“ (§ 264 Abs. 2 ff ASVG, § 145 Abs. 2 ff GSVG, § 136 Abs. 2 ff BSVG).“

Diese Rechtsauffassung wurde im Übrigen auch im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.03.2021, Ra 2021/12/0003 geteilt.

Zusammenfassung:

Aufgrund der Ausführungen der belangten Behörde in der Beschwerdevorentscheidung, wonach gemäß § 264 Abs. 2 ASVG letzter Satz, bei der Bemessung der Witwenpension Teile von Prozentpunkten des Anteils verhältnismäßig zu berücksichtigen seien, ergibt sich ein Wert von 41,35 %. Demzufolge steht der BF somit ein Betrag von monatlich brutto € XXXX als Witwenpension zu.

Im Übrigen sind die durch die belangte Behörde dargestellten Berechnungen der der BF zustehenden Witwenpension nachvollziehbar und den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend. Sie waren daher zu bestätigen.

4. Zum Absehen von der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde zwar beantragt, aber es liegen hinreichend Gründe vor, davon abzusehen:

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG konnte das Gericht zudem von der Verhandlung absehen, weil der maßgebliche Sachverhalt ausreichend ermittelt ist und in der Beschwerde und dem Vorlageantrag nicht bestritten wurde. Die Schriftsätze der Parteien und die Akten des Verfahrens lassen erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Vielmehr erschien der Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage geklärt. Dem steht auch Art 6 Abs. 1 EMRK nicht entgegensteht, vgl. dazu auch das zuletzt das Erkenntnis des VwGH vom 21.02.2019, Ra 2019/08/0027.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.