TE Bvwg Erkenntnis 2021/10/4 W159 2246837-1

W159 2246837-1/5E

TEILERKENNTNIS

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, Kroatien und Serbien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 30.08.2021, Zl. XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird hinsichtlich Spruchpunkt III. stattgegeben und dieser ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer, ein Staatsbürger von Bosnien und Herzegowina, Serbien und Kroatien wurde mit Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 18.12.2020, Zl. XXXX wegen des Vergehens des schweren Diebstahls durch Einbruch, des Verbrechens des schweren Raubes, des Verbrechens der Erpressung und des Verbrechens der schweren Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren verurteilt.

Mit Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 06.07.2021, Zl. XXXX wurde der Berufung des Angeklagten nicht Folge gegeben.

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl Regionaldirektion Vorarlberg räumte den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 29.07.2020 das Parteiengehör hinsichtlich fremdenpolizeilicher Maßnahmen ein. Dazu ist keine Äußerung eingelangt.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl Regionaldirektion Vorarlberg vom 30.08.2021, IFA-Zahl XXXX wurde unter Spruchpunkt I. gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein für die Dauer von zehn Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen, unter Spruchpunkt II. gemäß § 70 Abs. 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub erteilt und unter Spruchpunkt III. gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt.

In der Begründung wurde zunächst hervorgehoben, dass der Beschwerdeführer Staatsangehöriger von Serbien, Bosnien und Herzegowina sowie Kroatien ist und daher EWR-Bürger. Er sei verheiratet und habe zwei minderjährige Kinder. Er habe sich in Österreich lediglich mit mehreren Unterbrechungen vom 12.12.2005 bis 07.01.2009 aufgehalten. Derzeit sei er jedoch in Österreich nicht gemeldet. Der Beschwerdeführer würde über keine familiären Anknüpfungspunkte in Österreich verfügen und hätten auch keine Integrationsschritte festgestellt werden können. Es habe auch nicht festgestellt werden können, ob der Beschwerdeführer über Familienangehörige im Heimatland verfüge. Weiters sei er noch nie einer legalen Beschäftigung im Bundesgebiet nachgegangen.

Rechtlich wurde zu Spruchunkt I. insbesondere ausgeführt, dass der Beschwerdeführer weder die Voraussetzungen des durchgehenden rechtmäßigen Aufenthaltes von fünf und noch weniger von zehn Jahren erfülle und daher der Prüfungsmaßstab des § 67 Abs. 1 Satz 1 und 2 zu Anwendung komme. Die vom Beschwerdeführer verübten Taten würden eine erhebliche Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstellen. Es seien kein schützenswertes Privat- und Familienleben festzustellen. Die Interessensabwägung der Behörde habe ergeben, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in der angegebenen Dauer gerechtfertigt und notwendig sei, um die vom Beschwerdeführer ausgehende, tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr gegenüber der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu verhindern und beziehe sich das Aufenthaltsverbot auf das Hoheitsgebiet der Republik Österreich.

Die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit geboten (Spruchpunkt II.), daher sei auch die sofortige Durchsetzbarkeit der fremdenpolizeilichen Maßnahmen erforderlich (Spruchpunkt III.).

Gegen diesen Bescheid erhob der Adressat, vertreten durch die XXXX , fristgerecht in vollem Umfang Beschwerde, wobei ausdrücklich beantragt wurde, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Gerügt wurde ein mangelhaftes Ermittlungsverfahren insbesondere die Nichtdurchführung einer persönlichen Einvernahme, und die Nichtdurchführung genauerer Ermittlungen über das Privat- und Familienleben. Zum Beweise dafür, dass der Beschwerdeführer über ein ausgeprägtes Familienleben in Österreich verfüge, wurde ausdrücklich die zeugenschaftliche Einvernahme des Sohnes XXXX beantragt, mit dem der Beschwerdeführer (trotz seines Haftaufenthaltes) regelmäßigen Kontakt habe. Außerdem lasse die Beweiswürdigung eine ganzheitliche Würdigung des individuellen Vorbringens vermissen und bestehe weitgehend aus allgemeinen Textbausteinen. Bei richtiger Beweiswürdigung hätte die Behörde feststellen müssen, dass der Beschwerdeführer familiäre Bindungen in Österreich habe. Auch habe die Behörde eine nachvollziehbare Gefährdungsprognose im Rahmen der rechtlichen Beurteilung unterlassen. Insbesondere sei keine einzelfallbezogene Bemessung des Einreiseverbotes vorgenommen worden. Im vorliegenden Fall sei die Tatwiederholungsgefahr sehr gering und habe die Behörde das Familienleben des Beschwerdeführers bei der Bemessung des Einreiseverbotes auch nicht berücksichtigt. Hinsichtlich der Rückkehrentscheidung und des Einreiseverbotes sei es unumgänglich, sich im Rahmen einer mündlichen Einvernahme ein Bild die Person des Beschwerdeführers zu machen und wurde nochmals ausdrücklich ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, insbesondere zur Gefährdungsprognose sowie hinsichtlich der aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gestellt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erhoben, dass der frühestmögliche Termin der bedingten Entlassung der 22.04.2022 ist, das Strafende falle auf den 12.01.2024.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Die obigen Darlegungen im Verfahrensgang werden zu Feststellungen erhoben.

Der Verfahrensgang und damit die Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der belangten Behörde.

Die gesetzlichen Bestimmungen im BFA-VG zu Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde lauten wie folgt:

Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde

§ 18. (1) Einer Beschwerde gegen eine abweisende Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz kann das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkennen, wenn
1.         der Asylwerber aus einem sicheren Herkunftsstaat (§ 19) stammt,
2.         schwerwiegende Gründe die Annahme rechtfertigen, dass der Asylwerber eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellt,
3.         der Asylwerber das Bundesamt über seine wahre Identität, seine Staatsangehörigkeit oder die Echtheit seiner Dokumente trotz Belehrung über die Folgen zu täuschen versucht hat,
4.         der Asylwerber Verfolgungsgründe nicht vorgebracht hat,
5.         das Vorbringen des Asylwerbers zu seiner Bedrohungssituation offensichtlich nicht den Tatsachen entspricht,
6.         gegen den Asylwerber vor Stellung des Antrags auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, eine durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist, oder
7.         der Asylwerber sich weigert, trotz Verpflichtung seine Fingerabdrücke abnehmen zu lassen.

Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt, so ist Abs. 2 auf diese Fälle nicht anwendbar. Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkannt, gilt dies als Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen eine mit der abweisenden Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz verbundenen Rückkehrentscheidung.

(2) Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist vom Bundesamt abzuerkennen, wenn
1.         die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,
2.         der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder
3.         Fluchtgefahr besteht.

(3) Bei EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen kann die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn deren sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

(4) Der Beschwerde gegen eine Ausweisung gemäß § 66 FPG darf die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt werden.

(5) Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung vom Bundesamt aberkannt wurde, binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK, Art. 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen den in der Hauptsache ergangenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit gemäß Satz 1 stützt, genau zu bezeichnen. § 38 VwGG gilt.

(6) Ein Ablauf der Frist nach Abs. 5 steht der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen.

(7) Die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG sind in den Fällen der Abs. 1 bis 6 nicht anwendbar.“

Der VwGH hat zu § 18 Abs. 5 BFA-VG in der Fassung vor dem FrÄG 2017 in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass dieser das BVwG dazu verpflichtet, über eine Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung bzw. gegen einen derartigen trennbaren Spruchteil eines Bescheides des BFA binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde mit (Teil) Erkenntnis zu entscheiden und zwar sowohl über die Zuerkennung als auch die Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung (VwGH 13.09.2016, Fr 2016/01/0014; 19.06.2017, Fr 2017/19/0023; 30.06.2917, Fr 2017/18/0026; 20.09.2017, Ra 2017/19/0284; 19.10.2017, Ra 2017/18/0278; 29.11.2017, Ro 2017/18/0002; 13.12.2017, Ro 2017/19/0003).

Das Bundesverwaltungsgericht deutet § 18 Abs. 5 BFA-VG in der Fassung des FrÄG 2017 so, dass es bei Vorliegen einer Beschwerde in der Hauptsache auch von einer Beschwerde gegen den Spruchpunkt über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung auszugehen hat und dass es (im Sinne der vorzitierten Judikatur des VwGH) diese – sowohl im Fall der Bestätigung dieser Aberkennung als auch im Fall einer Abänderung iSd. Zuerkennung aufschiebender Wirkung – innerhalb der einwöchigen Entscheidungsfrist mit Erkenntnis zu erledigen hat (vgl. dazu näher BVwG 10.04.2018, W230 2190973-1, mwN).

Die Entscheidung über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung ist nicht als Entscheidung in der Sache selbst zu werten; vielmehr handelt es sich dabei um eine der Sachentscheidung vorgelagerte (einstweilige) Verfügung, die nicht geeignet ist, den Ausgang des Verfahrens vorwegzunehmen. Es ist in diesem Zusammenhang daher lediglich darauf abzustellen, ob es - im Sinne einer Grobprüfung - von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass die Angaben der beschwerdeführenden Partei als "vertretbare Behauptungen" zu qualifizieren sind, die in den Schutzbereich der hier relevanten Bestimmungen der EMRK reichen.

Der Beschwerdeführer macht ein reales Risiko einer Verletzung der zu berücksichtigenden Konventionsbestimmungen, insbesondere des Art. 8 EMRK geltend, bei einer Grobprüfung dieses Vorbringens kann nicht ausgeschlossen werden, dass es sich dabei um „vertretbare Behauptungen“ handelt.

Der VwGH führt hinsichtlich der Verhandlungspflicht nach § 21 Abs. 7 BVA-VG in ständiger Judikatur dazu wie folgt aus:

Der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt muss von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das BVwG die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinausgehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes eben außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten ist bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 08. September 2015, Ra 2014/01/022, mwN und viele andere mehr).

Der Verwaltungsgerichtshof hat mehrfach betont, dass gerade bei aufenthaltsbeendenden Maßnahmen die Verschaffung eines persönlichen Eindruckes im Rahmen einer Beschwerde-verhandlung besonders wichtig ist (z.B. VwGH vom 23.03.2020, Ra2019/14/0334, VwGH vom 25.05.2020, Ra2019/19/0116, jüngst VwGH vom 29.03.2021, Ra2021/18/0071.). Gleiches gilt auch für die Verhängung eines Einreiseverbotes.

Weiters hat der Beschwerdeführer in der Beschwerde den Sachverhalt (und die Beweiswürdigung) nicht bloß unsubstantiiert bestritten, sondern diesbezüglich ein konkretes und substantiiertes Vorbringen erstattet.

Das Bundesverwaltungsgericht hat daher im vorliegenden Fall eine mündliche Beschwerdeverhandlung unter Befragung des Beschwerdeführers sowie des minderjährigen Sohnes des Beschwerdeführers als Zeugen, was innerhalb von einer Wochenfrist nicht möglich ist. Darüber hinaus kann die von der belangten Behörde angenommene Dringlichkeit in Anbetracht des frühestmöglichen Entlassungstermines des Beschwerdeführers aus der Strafhaft am 22.04.2022 nicht nachvollzogen werden und führt lediglich dazu, das Bundesverwaltungsgericht zeitlich unter Druck zu setzen.

Der Beschwerde war daher Folge zu geben und Spruchpunkt III. ersatzlos zu beheben.

Durch die Behebung des angefochtenen Spruchteils III. kommt der Beschwerde somit aufschiebende Wirkung zu. Somit war es nicht mehr erforderlich ausdrücklich der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Im Übrigen ist ein derartiger Antrag gar nicht zulässig (VwGH vom 13.12.2017, Ra 2017/19/003).

Eine mündliche Verhandlung entfiel, weil über eine Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteres Verfahren und unverzüglich zu entscheiden ist (VwGH 09.06.2015, Ra 2015/08/0049).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG idF BGBl. I 51/2012 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.