TE Bvwg Erkenntnis 2021/10/19 W175 2243071-1

W175 2243071-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Neumann über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , albanischer Staatsangehöriger, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 21.05.2021, Zahl: 1276882506-210490024, zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben und Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer (BF), ein albanischer Staatsangehöriger, wurde am 13.04.2021 der Ausreisekontrolle am Flughafen Wien-Schwechat unterzogen. Dabei wurde festgestellt, dass er laut seinem Reisepass am 20.10.2020 über Slowenien in den Schengenraum eingereist sei. Der BF halte sich daher länger als drei Monate ohne gültigen Einreise- oder Aufenthaltstitel im Schengenraum auf. Der BF gab an, dass es ihm bewusst sei, dass er zu lange im Schengenraum aufhältig gewesen sei, weil er gearbeitet habe. Eine Sicherheitsleistung iHv EUR 600,- wurde eingehoben. Dem BF seien laut eigenen Angaben EUR 2.300,- verblieben.

Da der BF im Besitz eines Flugtickets von Wien nach Tirana für den 13.04.2021 war, wurde ihm die Ausreise nach Tirana gestattet.

Mit der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 13.04.2021 wurde dem BF mitgeteilt, dass aufgrund des Umstandes, dass er sich über 90 Tage innerhalb von 180 Tagen im Bundesgebiet aufgehalten habe ein Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot eingeleitet worden sei. Der BF sei seit dem 20.10.2020 durchgehend im Schengenraum aufhältig. Es bestehe daher ein Overstay von zumindest 86 Tagen. Er halte sich seit dem 18.01.2021 unrechtmäßig im Bundesgebiet beziehungsweise Schengenraum auf. Der BF wurde um Beantwortung näher angeführter Fragen innerhalb von 14 Tagen gebeten.

In der Stellungnahme des BF vom 20.04.2021 wurde zusammengefasst ausgeführt, dass es richtig sei, dass der BF das Schengengebiet am 20.10.2020 betreten und die 90 Tage überschritten habe. Der BF habe beabsichtigt, in Deutschland ärztlich behandelt zu werden. Er leide an erhöhtem Cholesterinspiegel und sei in Deutschland auch in Behandlung gewesen. In weiterer Folge habe die deutsche Polizei dem BF den Reisepass entzogen. Nach Retournierung des Reisepasses, habe er Deutschland sofort per Zug verlassen, um über den Flughafen Wien-Schwechat den Schengenraum zu verlassen. Der BF habe sich lediglich kurzfristig in Österreich befunden und bereue die Überschreitung der 90 Tage. Auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 28.11.2019, GZ: G305 22225534-1, wurde verwiesen, wonach bei geringfügiger Überschreitung der 90 Tage Frist nicht automatisch eine Gefährdungsannahme erfolgen dürfe. Der BF sei dabei gewesen, das Gebiet der EU zu verlassen. Vom BF gehe keine Gefahr aus, welche die Erlassung eines Einreiseverbotes rechtfertigen würde.

Mit Verbesserungsauftrag des BFA vom 23.04.2021 wurde dem BF erneut die Verständigung über das Ergebnis der Beweisaufnahme übermittelt und der BF aufgefordert, die darin ausgeführten Fragen zu beantworten, da sonst weder der Zweck der Reise beziehungsweise des Aufenthaltes noch das Vorhandensein der erforderlichen Unterhaltsmittel geprüft werden könne. Weiters wurde ersucht, die Daten aus Deutschland anzuführen, da die rechtliche Vertretung telefonisch mitgeteilt habe, dass die Ehefrau beziehungsweise Lebensgefährtin des BF in Deutschland aufhältig sei. Weiters wurde um Übermittlung ärztlicher Unterlagen ersucht.

In seiner Stellungnahme vom 06.05.2021 brachte der BF vor, ledig und kinderlos zu sein. In Österreich seien keine Familienangehörigen wohnhaft. Seine Familie lebe in Albanien. Der BF lebe von Erspartem und der Unterstützung seiner Familie. In Österreich habe der BF keine Wohnadresse und sei strafgerichtlich unbescholten. Der BF sei privater Nachhilfelehrer und erwirtschafte somit ein (kleines) eigenes Einkommen. Er habe keine sozialen Kontakte in Österreich und sei nach Österreich eingereist, um einen Freund zu treffen und hätte, sobald es ihm (finanziell) möglich gewesen sei, wieder in sein Heimatland zurückreisen wollen. Der BF sei grundsätzlich gesund, hätte jedoch einen hohen Fettwert im Blut. Er habe nicht ausreisen können, da sein Reisepass im Gewahrsam der deutschen Polizei gewesen sei. Der Reisepass sei dem BF nunmehr ausgehändigt worden. Der Grund für die Sicherstellung des Reisepasses sei nicht in der Sphäre des BF gelegen. Er habe abwarten wollen, bis er seinen Reisepass wiederhabe, um nach Albanien zurückzureisen. Der Stellungnahme war ein Schreiben eines deutschen Anwaltes angeschlossen, in welchem ausgeführt wurde, dass der Reisepass des BF bei einer Wohnungsdurchsuchung am 25.02.2021 in Ingolstadt, Deutschland, aufgefunden und von der deutschen Polizei in Gewahrsam genommen worden sei. Nach mehreren Nachfragen habe die Herausgabe des Reisepasses des BF an den Anwalt am 12.04.2021 erreicht werden können und sei am 13.04.2021 an den BF weitergeleitet worden.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid des BFA wurde gegen den BF gemäß § 9 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG) eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) erlassen (Spruchpunkt I.). Es wurde gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass eine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Albanien zulässig ist (Spruchpunkt II.). Gegen den BF wurde gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 6 FPG ein auf die Dauer von 1,5 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt III.).

Begründend wurde ausgeführt, dass sich der BF länger als die erlaubten 90 Tage innerhalb von 180 Tagen im Schengenraum aufgehalten habe; es bestehe ein Overstay von 87 Tagen. Die Ausführungen, der Aufenthalt hätte sich wegen der Sicherstellung des Reisepasses verzögert und sei nicht in der Schuld des BF gelegen, seien für das BFA nicht von Relevanz. Als Nachweis der Sicherstellung des Reisepasses sei ein Schreiben eines Anwaltes und kein behördliches Dokument vorgelegt worden. Die Bescheinigung des Anwaltes habe keinen entscheidenden Beweischarakter, zumal diese erst ausgestellt worden sei, als bereits ein Verbesserungsauftrag an die rechtliche Vertretung des BF ergangen sei. Die Familie des BF lebe in Albanien. Betreffend die vorgebrachte Erkrankung des BF sei kein Beweis vorgelegt worden. Er gehe im Bundesgebiet keiner Arbeit nach und sei dazu auch nicht berechtigt gewesen. Der BF verfüge über keinen Wohnsitz in Österreich. Er habe nicht nachweisen können, über ausreichend finanzielle Mittel zu verfügen, welche für einen Aufenthalt im Schengenraum erforderlich seien. Der BF habe im Zuge der Anhaltung angegeben, dass ihm bewusst sei, sich zu lange im Schengenraum aufgehalten zu haben, dies würde daran liegen, dass er gearbeitet habe. Er habe insgesamt EUR 2.300,- an Bargeld mit sich geführt und eine Sicherheitsleistung iHv EUR 600,- bezahlt. Der BF habe angegeben, sich den Aufenthalt durch Ersparnisse und der Unterstützung seiner Angehörigen finanziert zu haben. Dass er sich eine derart hohe Somme aus legalen Einkünften erspart hätte, sei jedoch nicht glaubwürdig. Dies auch unter Berücksichtigung der Angaben des BF, dass er lediglich als privater Nachhilfelehrer tätig sei, womit er sich ein kleines Einkommen erwirtschaften würde. Dies würde ebenfalls die Annahme unterstützen, dass der BF sich dadurch nicht EUR 2.300,- ersparen hätten können, zumal er sich einige Monate in Deutschland aufgehalten habe, weshalb von entsprechenden Ausgaben während dieses Aufenthaltes auszugehen sei. Auch sei in der Stellungnahme ausgeführt worden, dass der BF in Österreich einen Freund hätte treffen wollen und sobald es ihm finanziell möglich gewesen sei, in den Herkunftsstaat hätte zurückkehren wollen. Somit habe der BF selbst angegeben, dass seine finanziellen Mittel sehr dürftig gewesen seien, was den Besitz der hohen Summe bei der Ausreise nicht erkläre. Da der BF bei der Grenzkontrolle angegeben habe, in Deutschland gearbeitet zu haben, was der Grund für den Overstay gewesen sei, werde davon ausgegangen, dass sich der BF in Deutschland oder anderen EU-Mitgliedstaaten der Schwarzarbeit bedient habe, um seine wirtschaftliche Situation zu verbessern. Es stehe somit fest, dass der BF die erforderlichen Mittel für einen Aufenthalt nicht aus legalen Mittel zur Verfügung gehabt habe. Es sei davon auszugehen, dass der einzige Zweck des Aufenthaltes darin begründet gewesen sei, einer unrechtmäßigen Beschäftigung nachzugehen und sich dadurch zu bereichern. Bei der Feststellung der Mittellosigkeit im Zusammenhang mit der illegalen Beschäftigung sei es unerheblich, ob diese in Österreich oder einem anderen Schengenstaat stattgefunden habe, da Österreich seinen Verpflichtungen gegenüber anderen Mitgliedstaaten der EU ebenso nachzukommen habe, als wäre der Tatbestand in Österreich verwirklich worden. Der BF stelle eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit sowie das wirtschaftliche Wohl des Landes dar. Die Gefahr einer Wiedereinreise in der Person des BF sei darin gelegen, dass er sich wiederum ohne die erforderlichen Mittel nach Österreich oder in einen anderen Schengenstaat begeben würde und durch das Nachgehen einer Beschäftigung, welcher er nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetzt nicht nachgehen dürfe, oder andere illegale Aktivitäten, das wirtschaftliche Wohl des Landes erneut gefährden würden.

Mit Verfahrensanordnung vom 21.05.2021 wurde dem BF ein Rechtsberater gemäß § 52 BFA-VG für ein allfälliges Beschwerdeverfahren zur Seite gestellt.

Der BF erhoben gegen den Spruchpunkt III. des Bescheides fristgerecht Beschwerde. Zusammengefasst wurde ausgeführt, dass das BFA nicht ausgeführt habe, weshalb das Fehlverhalten des BF derart schwerwiegend sei, dass eine Gefährdungsannahme vorliege und daher die Erlassung eines Einreiseverbotes notwendig sein. Der BF sei im Begriff gewesen, das Bundesgebiet beziehungsweise das Gebiet der EU zu verlassen. Darüber hinaus habe der BF über einen Betrag von EUR 600,- verfügt. Es sei nicht erklärlich, weshalb hier von einer Mittellosigkeit ausgegangen werde und warum eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorliegen solle. Der BF habe sich abgesehen von der Übertretung der Aufenthaltsdauer nicht zuschulden kommen lassen.

Am 19.07.2021 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine Strafverfügung gegen den BF ein. Darin wurde ausgeführt, dass sich der BF unrechtmäßig im Schengenraum aufgehalten habe. Er habe dadurch §§ 31 Abs. 1a, 31 Abs. 1 iVm § 120 Abs. 1a FPG verletzt. Aufgrund dieser Verwaltungsübertretung wurde gegen den BF eine Geldstrafe iHv EUR 600,-, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen und acht Stunden, verhängt. Die eingehobene Sicherheit iHv EUR 600,- wurde auf die gegenständliche verhängte Strafe angerechnet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF, dessen Identität durch die aktenkundige Kopie eines albanischen Reisepasses feststeht, ist Staatsangehöriger Albaniens und somit Drittstaatsangehöriger gemäß § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

Der BF reiste am 20.10.2020 in den Schengenraum (Slowenien) ein. Er hielt sich nach Ablauf des sichtvermerksfreien Zeitraumes bis zur Ausreisekontrolle am 13.04.2021 unrechtmäßig im Schengenraum auf.

Im Zuge einer Ausreisekontrolle am Flughafen Wien Schwechat am 13.04.2021 wurde festgestellt, dass sich der BF seit 20.10.2020 bis zum 13.04.2021 und daher länger als drei Monate im Schengenraum aufgehalten habe, ohne einen gültigen Einreise- oder Aufenthaltstitel eines Vertragsstaates zu besitzen. Nach Entrichtung einer vorläufigen Sicherheit iHv EUR 600,- reiste der BF am selben Tag mit dem Flugzeug freiwillig nach Albanien weiter.

Am 14.04.2021 erging gegen den BF eine Strafverfügung der LPD gemäß § 120 Abs. 1a FPG; die eingehoben vorläufige Sicherheit wurde auf die verhängte Strafe zur Gänze angerechnet (OZ 2).

Es steht fest, dass sich der BF nicht längerfristig in Österreich aufgehalten hat beziehungsweise sich hier auch nicht aufhalten wollte. Er befand sich im Zeitpunkt der Ausreisekontrolle lediglich auf der Durchreise nach Albanien.

Die Familienangehörigen des BF sind in Albanien wohnhaft. In Österreich hat der BF keine familiären oder sozialen Bindungen.

Er verfügt über keine Wohnsitzmeldung in Österreich und ist hier weder sprachlich noch beruflich oder gesellschaftlich integriert. Er ist in Österreich zu keinem Zeitpunkt einer (legalen) Erwerbstätigkeit nachgegangen.

Der BF ist in strafgerichtlicher Hinsicht unbescholten.

2. Beweiswürdigung:

Der oben dargestellte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestritten gebliebenen Inhalt der entsprechenden Verwaltungs- und Gerichtsakten.

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der Beschwerde auch nicht entgegengetreten wurde. Aktenkundig ist darüber hinaus eine Kopie des albanischen Reisepasses des BF, an dessen Echtheit und Richtigkeit keine Zweifel entstanden sind.

Der Zeitpunkt der Einreise und die Dauer des Aufenthaltes im Schengenraum beziehungsweise die Missachtung der Ausreiseverpflichtung ergeben sich aus den eigenen Angaben des BF, dem Akteninhalt sowie den entsprechenden – unbestrittenen – Feststellungen im angefochtenen Bescheid und der Kopie des Reisepasses.

Der Zeitpunkt der freiwilligen Ausreise des BF nach Albanien ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere der im Akt einliegenden Kopie des Flugtickets (AS 11).

Die Feststellung, wonach sich der BF nicht längerfristig in Österreich aufgehalten hat beziehungsweise keinen Aufenthalt in Österreich geplant hat, ergibt sich aus einer Zusammenschau der Angaben des BF sowie der vorgelegten Unterlagen.

So führte der BF bei der Ausreisekontrolle aus, dass ihm bewusst sei, dass er zu lange „da“ gewesen sei, da er gearbeitet habe (AS 4). In seiner Stellungnahme vom 20.04.2021 gab der BF an, er habe sich in Deutschland in ärztlicher Behandlung befunden. Dem BF sei in Deutschland der Reisepass entzogen worden, da er die 90-tägige Aufenthaltsfrist überschritten habe. Als dem BF der Reisepass retourniert worden sei, sei er per Zug nach Österreich gereist, um über den Flughafen Wien nach Albanien auszureisen. Er habe sich lediglich kurzfristig im Bundesgebiet aufgehalten (AS 28). In seiner Stellungnahme vom 06.05.2021 führte er aus, er habe in Österreich zu keiner Zeit eine Wohnadresse gehabt. Er sei in das Bundesgebiet eingereist, um einen Freund zu treffen und habe – sobald es ihm (finanziell) möglich gewesen sei – wieder in seinen Herkunftsstaat zurückreisen wollen. Er habe nicht ausreisen können, da sich sein Reisepass in Gewahrsam der deutschen Polizei befunden habe. Der Reisepass sei bei einer Wohnungsdurchsuchung in Deutschland gefunden worden (AS 52f). Aus dem vorgelegten Schreiben eines deutschen Rechtsanwaltes vom 03.05.2021 geht hervor, dass der Reisepass des BF am 25.02.2021 im Zuge einer Wohnungsdurchsuchung in Deutschland aufgefunden und in Gewahrsam genommen worden sei. Der Reisepass sei dem Rechtsanwalt am 12.04.2021 von der Polizei herausgegeben worden und habe dieser den Pass am 13.04.2021 dem BF weitergeleitet (AS 54).

Die Feststellungen über die privaten und familiären Verhältnisse des BF in Österreich und in Albanien beruhen auf dessen Angaben im Verfahren vor dem BFA.

Es sind darüber hinaus keine Anhaltspunkte für eine Integration des BF in Österreich zutage getreten.

Dass der BF in Österreich strafgerichtlich unbescholten ist ergibt sich aus dem eingeholten Strafregisterauszug.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Zu den Spruchpunkten I. und II. des angefochtenen Bescheides:

Die verfahrensgegenständliche Beschwerde richtet sich ausdrücklich ausschließlich gegen das in Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides für die Dauer von 1,5 Jahren gegen den BF ausgesprochene Einreiseverbot. Die übrigen Spruchpunkte (Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 2 FPG und Ausspruch über die Zulässigkeit der Abschiebung gemäß § 52 Abs. 9 FPG) erwuchsen demnach mit ungenutztem Ablauf der vierwöchigen Beschwerdefrist in Rechtskraft, sodass sich die folgenden Ausführungen auf die Frage der Rechtmäßigkeit des gegen den BF verhängten Einreiseverbotes (vgl. zur Trennbarkeit dieser Spruchpunkte VwGH 15.05.2012, 2012/18/0029 u.a.; 22.05.2013, 2011/18/0259; 24.05.2018, Ra 2017/19/0311) zu beschränken haben.

Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides:

§ 52 FPG idgF lautet wie folgt:

„Rückkehrentscheidung

§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1.nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2.nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1.dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2.dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3.ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4.ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1.nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre,

1a. nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Einreisetitels entgegengestanden wäre oder eine Voraussetzung gemäß § 31 Abs. 1 wegfällt, die für die erlaubte visumfreie Einreise oder den rechtmäßigen Aufenthalt erforderlich ist,

2.ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3.ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4.der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5.das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Liegt ein Fall des § 55a vor, so wird die Rückkehrentscheidung mit dem Ablauf der Frist für die freiwillige Ausreise durchsetzbar. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(9) Mit der Rückkehrentscheidung ist gleichzeitig festzustellen, ob die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung des Drittstaates, in den der Drittstaatsangehörige abgeschoben werden soll, aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich ist.

(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.

(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde.“

§ 53 FPG idgF lautet auszugsweise wie folgt:

„Einreiseverbot

§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

[…]

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag;

[…]

(4) Die Frist des Einreiseverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

(5) Eine gemäß Abs 3 maßgebliche Verurteilung liegt nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. § 73 StGB gilt.

[...]“

§ 9 BFA-VG lautet wie folgt:

„Schutz des Privat- und Familienlebens

§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1.die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2.das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3.die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4.der Grad der Integration,

5.die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6.die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7.Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8.die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9.die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 4 Z 5, BGBl. I Nr. 56/2018)

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.“

Gemäß § 53 FPG kann das BFA mit einer Rückkehrentscheidung ein Einreiseverbot, also die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten der EU sowie Islands, Norwegens, der Schweiz und Liechtensteins einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten, erlassen, wenn der Drittstaatsangehörige die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet. Die Dauer des Einreiseverbots ist abhängig vom bisherigen Verhalten des Drittstaatsangehörigen. Dabei ist zu berücksichtigen, inwieweit sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8
Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Das Vorliegen einer für die Verhängung eines Einreiseverbots relevanten Gefahr ist nach der demonstrativen Aufzählung des
§ 53 Abs. 2 Z 1 bis 9 FPG (soweit hier relevant) insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag (§ 53 Abs. 2 Z 6 FPG). In diesem Fall kann ein Einreiseverbot für höchstens fünf Jahre erlassen werden.

Ein Einreiseverbot ist nicht zwingend mit jeder Rückkehrentscheidung zu verbinden (vgl VwGH Ra 2016/21/0207). Es ist dann zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, der Aufenthalt stelle eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar. Dabei ist sowohl für die Frage, ob überhaupt ein Einreiseverbot zu verhängen ist, als auch für die Bemessung seiner Dauer eine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose vorzunehmen, in die das Gesamtverhalten des Betroffenen einzubeziehen ist. Aufgrund konkreter Feststellungen ist eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick worauf die Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es nicht auf die bloße Tatsache, unter anderem von Bestrafungen nach den Verwaltungsgesetzen, sondern auf das diesen zugrundeliegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der Verwaltungsübertretungen und das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an (VwGH 19.02.2013, 2012/18/0230). Außerdem ist auf die persönlichen und familiären Interessen des BF Bedacht zu nehmen (vgl. VwGH 20.12.2016, Ra 2016/21/0109).

Der bloße unrechtmäßige Aufenthalt ist noch keine derartige Störung der öffentlichen Ordnung, dass dies immer die Erlassung eines Einreiseverbots gebietet. Wenn sich das Fehlverhalten darauf beschränkt und ausnahmsweise nur eine geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens vorliegt, ist überhaupt kein Einreiseverbot zu verhängen (VwGH 15.05.2012, 2012/18/0029).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Fremde initiativ, untermauert durch Vorlage entsprechender Bescheinigungsmittel, nachzuweisen, dass er nicht bloß über Mittel zur kurzfristigen Bestreitung seines Unterhalts verfügt, sondern sein Unterhalt für die beabsichtigte Dauer seines Aufenthalts gesichert erscheint. Die Verpflichtung, die Herkunft der für den Unterhalt zur Verfügung stehenden Mittel nachzuweisen, besteht insoweit, als für die Behörde ersichtlich sein muss, dass der Fremde einen Rechtsanspruch darauf hat und die Mittel nicht aus illegalen Quellen stammen (vgl. VwGH 21.06.2012, 2011/23/0305, mwN).

Das BFA erließ ein auf die Dauer von 1,5 Jahren befristetes Einreiseverbot. Dieses stützte das BFA auf § 53 Abs. 2 Z 6 FPG. Der BF habe nicht nachweisen können, über ausreichend finanzielle Mittel zu verfügen, welche für einen Aufenthalt im Schengenraum erforderlich seien. Der BF habe im Zuge der Anhaltung angegeben, dass ihm bewusst sei, sich zu lange im Schengenraum aufgehalten zu haben, dies würde daran liegen, dass er gearbeitet habe. Er habe insgesamt EUR 2.300,- an Bargeld mit sich geführt und eine Sicherheitsleistung iHv EUR 600,- bezahlt. Der BF habe angegeben, sich den Aufenthalt durch Ersparnisse und der Unterstützung seiner Angehörigen finanziert zu haben. Dass er sich eine derart hohe Somme aus legalen Einkünften erspart hätte, sei jedoch nicht glaubwürdig. Dies auch unter Berücksichtigung der Angaben des BF, dass er lediglich als privater Nachhilfelehrer tätig sei, womit er sich ein kleines Einkommen erwirtschaften würde. Dies würde ebenfalls die Annahme unterstützen, dass der BF sich dadurch nicht EUR 2.300,- ersparen hätten können, zumal er sich einige Monate in Deutschland aufgehalten habe, weshalb von entsprechenden Ausgaben während dieses Aufenthaltes auszugehen sei. Auch sei in der Stellungnahme ausgeführt worden, dass der BF in Österreich einen Freund hätte treffen wollen und sobald es ihm finanziell möglich gewesen sei, in den Herkunftsstaat hätte zurückkehren wollen. Somit habe der BF selbst angegeben, dass seine finanziellen Mittel sehr dürftig gewesen seien, was den Besitz der hohen Summe bei der Ausreise nicht erkläre. Da der BF bei der Grenzkontrolle angegeben habe, in Deutschland gearbeitet zu haben, was der Grund für den Overstay gewesen sei, werde davon ausgegangen, dass sich der BF in Deutschland oder anderen EU-Mitgliedstaaten der Schwarzarbeit bedient habe, um seine wirtschaftliche Situation zu verbessern. Es stehe somit fest, dass der BF die erforderlichen Mittel für einen Aufenthalt nicht aus legalen Mittel zur Verfügung gehabt habe. Es sei davon auszugehen, dass der einzige Zweck des Aufenthaltes darin begründet gewesen sei, einer unrechtmäßigen Beschäftigung nachzugehen und sich dadurch zu bereichern. Bei der Feststellung der Mittellosigkeit im Zusammenhang mit der illegalen Beschäftigung sei es unerheblich, ob diese in Österreich oder einem anderen Schengenstaat stattgefunden habe, da Österreich seinen Verpflichtungen gegenüber anderen Mitgliedstaaten der EU ebenso nachzukommen habe, als wäre der Tatbestand in Österreich verwirklich worden. Der BF stelle eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit sowie das wirtschaftliche Wohl des Landes dar. Die Gefahr einer Wiedereinreise in der Person des BF sei darin gelegen, dass er sich wiederum ohne die erforderlichen Mittel nach Österreich oder in einen anderen Schengenstaat begeben würde und durch das Nachgehen einer Beschäftigung, welcher er nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetzt nicht nachgehen dürfe, oder andere illegale Aktivitäten, das wirtschaftliche Wohl des Landes erneut gefährden würden.

Der BF hat im gegenständlichen Fall seine zulässige 90-tägige Aufenthaltsdauer, zu der er als albanischer Staatsangehöriger nach Art. 4 Abs. 1 iVm Anhang II. der VO (EU) 2018/1806 befugt ist, überschritten.

Nachdem dem BF sein Reisepass von der deutschen Polizei beziehungsweise seinem deutschen Rechtsanwalt am 13.04.2021 ausgehändigt wurde, reiste der BF am selben Tag nach Österreich, wo er per Flugzeug nach Albanien ausreisen wollte. Er wurde am 13.04.2021, direkt am Terminal 3 des Flughafens Wien Schwechat von Organen der LPD betreten. Dabei wurde jedoch nicht festgestellt, dass er über keine für die Finanzierung des Lebensunterhalts in Österreich notwendigen finanziellen Mittel verfüge (AS 3ff). Der Aufforderung, eine gemäß § 37a Abs. 1 VstG vorläufige Sicherheit in der Höhe von EUR 600,- zu entrichten, kam der BF unverzüglich nach. Bei der Betretung war er im Besitz einer Boarding-Karte nach Albanien (AS 11). Der BF reiste am selben Tag aus dem Bundesgebiet in seinen Herkunftsstaat aus.

Wegen seines unrechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet erging gegen den BF nach seiner freiwilligen Ausreise aus dem österreichischen Bundesgebiet eine rechtskräftig gewordene Strafverfügung, womit über ihn eine Geldstrafe von EUR 600,- beziehungsweise eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen und acht Stunden verhängt wurde. Die eingehobene vorläufige Sicherheit wurde dabei zur Gänze angerechnet.

Der BF konnte mit seinem Vorbringen beziehungsweise den vorgelegten Unterlagen nachweisen, dass er keinen längerfristigen Aufenthalt in Österreich angestrebt hat. Sein Lebensmittelpunkt liegt in Albanien, wo seine Familie aufhältig ist.

Überdies erscheint auch unter der Annahme, dass die finanziellen Mittel des BF nicht auf legalem Weg erwirtschaftet wurden, und somit trotz Erfüllung des Tatbestands des § 53 Abs. 2 Z 6 FPG und der dadurch indizierten Gefährdung der öffentlichen Ordnung die Erlassung eines Einreiseverbots zusätzlich zur Rückkehrentscheidung nicht notwendig. Vom BF geht trotz der Überschreitung der zulässigen visumfreien Aufenthaltsdauer keine maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung aus.

Zwar kommt dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung fremdenrechtlicher Bestimmung eine erhebliche Bedeutung zu und ist es dem BF nach Ansicht des erkennenden Gerichtes vorwerfbar nicht fristgerecht aus dem Schengenraum ausgereist zu sein oder sich zumindest rechtzeitig um einen legalen Aufenthaltstitel bemüht zu haben, um einen unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet verhindern zu können, es sind jedoch keine konkreten Umstände ersichtlich, die darauf schließen lassen, dass der Aufenthalt des BF die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet und eine Verhängung eines Einreiseverbotes notwendig machen würde.

Angesichts der bisherigen Unbescholtenheit des BF, seines kooperativen Verhaltens und der bereits erfolgten Ausreise, war von einem einmaligen, als geringfügig erachteten, Fehlverhalten des BF und folglich von keiner vom BF im Bundesgebiet ausgehenden Gefährdung für die öffentliche Ordnung und Sicherheit auszugehen.

Das BFA hat demgegenüber nicht hinreichend begründet, weshalb in Gesamtbetrachtung aller Umstände nicht von einer nur geringfügigen Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung ausgegangen werden könne.

Es war der Beschwerde daher stattzugeben und der gegenständlich angefochtene Spruchpunkt III. des im Spruch angeführten Bescheides ersatzlos zu beheben.

Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

Eine Beschwerdeverhandlung kann gemäß § 21 Abs 7 BFA-VG entfallen, weil der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und die mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache erwarten lässt. Außerdem steht bereits aufgrund der Aktenlage fest, dass der angefochtene Spruchpunkt aufzuheben ist, sodass eine Beschwerdeverhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG nicht erforderlich ist.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beziehungsweise auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.