TE Lvwg Erkenntnis 2021/11/23 LVwG-2021/25/3031-1, LVwG-2021/25/3032-1

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerde der AA GmbH, Adresse 1, **** Z, vertreten durch ihren Geschäftsführer BB, vom 29.10.2021, gegen die Bescheide der Bezirkshauptmannschaft Y vom 08.10.2021, Zl *** und ZL ***, betreffend Verfahren gemäß § 91 Abs 2 GewO 1994

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird Folge gegeben, indem die bekämpften Bescheide ersatzlos behoben werden.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit den beiden angefochtenen Bescheiden entzieht die Bezirkshauptmannschaft Y der AA GmbH, FN ***, mit dem Sitz in **** Z, Adresse 1, gemäß § 91 Abs 2 iVm § 87 Abs 1 Z 3 GewO die Berechtigung zur Ausübung der Gewerbe „Holzbau-Meister“ und „Stuckateure und Trockenausbauer (Handwerk)“.

Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Beschwerde der AA GmbH, in welcher diese durch ihren Geschäftsführer im Wesentlichen ausführt, dass die Umsetzung des Projektes betreffend des Oberflächenwassers aufgrund eines langen Rechtsstreits mit der Fa. CC aufgeschoben haben werden müssen. Nachdem dieses Problem behoben war, sei der Verkauf der gesamten Liegenschaft an die Fa. DD GmbH angestanden, welcher durch Corona eine Verzögerung erfahren habe. Inzwischen sei der Verkauf vollzogen und würden seitens der Fa. DD einige Baumaßnahmen im Frühjahr 2022 umgesetzt, wodurch für das Oberflächenwasser ohnehin ein neues Projekt eingereicht würde.

II.      Sachverhalt:

Alleiniger handelsrechtlicher Geschäftsführer der AA GmbH, FN ***, mit Sitz in **** Z, Adresse 1, ist BB, geb XX.XX.XXXX. Er vertritt diese seit 14.07.2001 selbständig. Diese Gesellschaft verfügt über die reglementierten Gewerbe gemäß § 94 Z 67 GewO – Stuckateure und Trockenausbauer (Handwerk) sowie gemäß Z 82 – Holzbau-Meister. Gewerberechtlicher Geschäftsführer beim Gewerbe Holzbau-Meister ist BB, geb XX.XX.XXXX, und bezüglich des Gewerbes Stuckateure und Trockenausbauer ist gewerberechtlicher Geschäftsführer EE, geb XX.XX.XXXX. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Y vom 04.06.2019 wurde die AA GmbH gemäß § 91 Abs 2 GewO aufgefordert, ihren handelsrechtlichen Geschäftsführer BB, welchem ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der AA GmbH zusteht, binnen 10 Wochen ab Zustellung des Schreibens aus der Gesellschaft zu entfernen, widrigenfalls die Gewerbeberechtigung der GmbH entzogen würde. Als Grund dafür wurden 33 rechtskräftige Verwaltungsstrafen gegen BB angeführt. BB wurde aus seiner Funktion nicht entfernt. Mit den nunmehr angefochtenen Bescheiden vom 08.10.2021 werden der AA GmbH die beiden Gewerbeberechtigungen entzogen, wobei in der Begründung folgende Verwaltungsstrafverfahren angeführt werden, die nicht in der Aufforderung vom 04.06.2019 enthalten waren:

Zl ***,

Zl ***,

Zl ***,

Zl ***,

Zl ***,

Zl ***,

Zl ***,

Zl *** und

Zl ***

In der Begründung der bekämpften Bescheide werden insgesamt 31 Verwaltungsstrafen gegen BB angeführt, ein Teil der in der Aufforderung vom 04.06.2019 enthaltenen Strafen befindet sich darin nicht mehr. Sowohl in der Aufforderung als auch in den Bescheiden finden sich die Verfahren zu Aktenzahlen *** und ***, beide jeweils wegen Übertretung nach § 367 Z 25a GewO 1994, wofür das erste Mal Euro 400,00 und das zweite Mal Euro 600,00 verhängt wurden. In den Verwaltungsstrafverfahren zu *** und *** wurden wegen Übertretung nach § 137 Abs 1 Z 5 WRG Geldstrafen in der Höhe von Euro 800,00 und Euro 1.600,00 verhängt. Sämtliche übrige angeführte Verwaltungsstrafen stellen Verkehrsübertretungen dar, die mit geringen Strafhöhen (fast alle in zweistelligem Bereich) geahndet wurden. Gerichtliche Verurteilungen sind über BB nicht aktenkundig.

III.     Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Akten der Bezirkshauptmannschaft Y.

IV.      Rechtslage:

Im gegenständlichen Verfahren sind folgende Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 maßgeblich:

㤠87

(1) Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde (§ 361) zu entziehen, wenn

1.

auf den Gewerbeinhaber die Ausschlußgründe gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 zutreffen und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist oder

2.

einer der im § 13 Abs. 4 oder Abs. 5 zweiter Satz angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluss bewirken, vorliegt oder

3.

der Gewerbeinhaber infolge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, insbesondere auch zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes, die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt oder

4.

der Gewerbeinhaber wegen Beihilfe zur Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 oder § 366 Abs. 1 Z 10 bestraft worden ist und diesbezüglich ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten zu befürchten ist oder

4a.

im Sinne des § 117 Abs. 7 eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung wegfällt oder ein Nachweis im Sinne des § 376 Z 16a nicht rechtzeitig erfolgt oder

4b.

im Sinne des § 136a Abs. 5 oder des § 136b Abs. 3 das letzte Vertretungsverhältnis oder im Sinne des § 136a Abs. 10 das Vertretungsverhältnis weggefallen ist oder

4c.

im Sinne des § 136a Abs. 12 eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung wegfällt oder ein Nachweis im Sinne des § 376 Z 2 nicht rechtzeitig erfolgt oder

4d.

im Sinne des § 99 Abs. 7 eine Haftpflichtversicherung für Personen-, Sach- oder Vermögensschäden wegfällt oder ein Nachweis im Sinne des § 376 Z 13 nicht rechtzeitig erfolgt oder

5.

im Sinne des § 137c Abs. 5 eine Berufshaftpflichtversicherung oder eine sonstige Haftungsabsicherung wegfällt oder

6.

die folgenden Anforderungen wiederholt nicht erfüllt sind:

a)

die gemäß § 136a Abs. 6 vorgesehene ständige berufliche Schulung und Weiterbildung für Gewerbliche Vermögensberater und deren Personal oder

b)

die gemäß § 137b Abs. 1 bestimmte erforderliche fachliche Eignung gemäß den in der Anlage 9 festgelegten Mindestanforderungen für das Leitungsorgan eines Unternehmens hinsichtlich derjenigen Personen, die für die Versicherungsvermittlung maßgeblich verantwortlich sind sowie direkt bei der Versicherungsvermittlung mitwirkende Beschäftigte oder

c)

die gemäß § 137b Abs. 3 bestimmten Anforderungen ständiger beruflicher Schulung und Weiterbildung von mindestens 15 Stunden pro Jahr für den Einzelunternehmer sowie das Leitungsorgan eines Unternehmens hinsichtlich derjenigen Personen, die für die Versicherungsvermittlung maßgeblich verantwortlich sind, sowie für direkt bei der Versicherungsvermittlung mitwirkende Beschäftigte.

Schutzinteressen gemäß Z 3 sind insbesondere die Hintanhaltung der illegalen Beschäftigung, der Kinderpornographie, des Suchtgiftkonsums, des Suchtgiftverkehrs, der illegalen Prostitution sowie der Diskriminierung von Personen aus dem Grund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer nationalen oder ethnischen Herkunft, ihres religiösen Bekenntnisses oder einer Behinderung (Art. III Abs. 1 Z 3 des Einführungsgesetzes zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 2008 – EGVG, BGBl. I Nr. 87/2008). Die erforderliche Zuverlässigkeit im Sinne der Z 3 liegt auch dann nicht vor, wenn eine Eintragung eines Unternehmens in die Liste gemäß § 8 Abs. 10 Sozialbetrugsbekämpfungsgesetz – SBBG, BGBl. I Nr. 113/2015, aufgrund des § 8 Abs. 3 Z 4 SBBG vorliegt.“

㤠91

(1) Beziehen sich die im § 87 Abs. 1 Z 1, 3 und 4 oder im § 88 Abs. 1 genannten Entziehungsgründe auf die Person des Geschäftsführers oder Filialgeschäftsführers, so hat die Behörde (§ 361) die Bestellung des Geschäftsführers oder Filialgeschäftsführers für die Ausübung des Gewerbes zu widerrufen. In diesen Fällen gilt § 9 Abs. 2 nicht.

(2) Ist der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft und beziehen sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe oder der in § 85 Z 2 angeführte Endigungsgrund sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, so hat die Behörde (§ 361) dem Gewerbetreibenden eine Frist bekanntzugeben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen.“

V.       Erwägungen:

Nach herrschender Rechtsprechung ist die Frage, ob es sich bei den festgestellten Verwaltungsübertretungen des Gewerbetreibenden um schwerwiegende Verstöße im Sinne des § 87 Abs 1 Z 3 GewO handelt, danach zu beurteilen, ob sich unter Berücksichtigung der Art der verletzten Schutzinteressen und der Schwere ihrer Verletzung der Schluss ziehen lässt, dass der Gewerbetreibende nicht mehr als zuverlässig anzusehen ist (VwGH 02.02.2012, Zl 2011/04/0180). Ein Verstoß ist im Sinne dieser Gesetzesbestimmung auch dann als schwerwiegend anzusehen, wenn er geeignet ist, das Ansehen des betreffenden Berufszweiges herabzusetzen; außerdem muss es sich um Verstöße gegen Rechtsvorschriften und Schutzinteressen handeln, die bei der Ausübung des gegenständlichen Gewerbes besonders zu beachten sind. Die Verstöße müssen die Annahme erschüttern, dass der Gewerbeinhaber die für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit besitzt. Das Gewicht des Verstoßes ergibt sich aus der Bedeutung des verletzten Schutzinteresses. Als schwer werden Verstöße anzusehen sein, wenn sie zu schweren verwaltungsstrafrechtlichen Sanktionen oder zu spezifischen strafgerichtlichen Verurteilungen geführt haben. Auch eine Vielzahl geringfügiger Verletzungen der im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften kann das Tatbestandsmerkmal der schwerwiegenden Verstöße erfüllen; dabei ist entscheidend, dass sich aus der Vielzahl unter Berücksichtigung der Art der verletzten Schutzinteressen und der Schwere ihrer Verletzung die Prognose stellen lässt, dass der Gewerbetreibende nicht mehr als zuverlässig anzusehen ist.

Durch die §§ 87 und 91 Abs 2 GewO wird gewährleistet, dass in qualifizierter Weise unzuverlässige Personen von der weiteren Ausübung einer Gewerbeberechtigung ausgeschlossen werden. Ist der Gewerbetreibende eine juristische Person, kann dieser Zweck durch die Entfernung der betreffenden natürlichen Person von der Position, die ihr den maßgebenden Einfluss auf den Geschäftsbetrieb sichert, dadurch erreicht werden, ohne dass eine Entziehung der Gewerbeberechtigung erforderlich ist. Der Auftrag zur Entfernung gemäß § 91 Abs 2 kann sich nicht auf den gewerberechtlichen Geschäftsführer beziehen, da dessen Bestellung von der Behörde nach der spezielleren Norm des Abs 1 widerrufen werden kann, sondern nur auf solche Personen, die nur vom Gewerbeinhaber selbst entfernt werden können (VwGH 23.11.2016, Ra 2016/04/0120). Dem alleinigen handelsrechtlichen Geschäftsführer einer GmbH kommt ein maßgebender Einfluss im Sinne des § 91 Abs 2 zu (VwGH 21.03.1995, Zl 95/04/0038).

Durch die Aufforderung nach § 91 Abs 2 GewO wird die Sache des gegenständlichen Entziehungsverfahrens festgelegt, welche auch die in dieser Aufforderung angeführten für die Entfernung der genannten natürlichen Person bestimmenden Gründe umfasst (VwGH 02.02.2012, Zl 2011/04/0197). Aus dem akzessorischen Charakter einer Entziehung nach § 91 Abs 2 folgt, dass diese nicht auf einen Entziehungstatbestand gründet werden darf, der nicht Gegenstand der vorausgehenden Aufforderung war (VwGH 18.02.2009, Zl 2008/04/0213). Daraus folgt, dass Änderungen im maßgebenden Sachverhalt nach Ablauf der dem Gewerbetreibenden gesetzten behördlichen Frist unbeachtlich sind. Im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist alleine die Aufforderung der Gewerbebehörde gemäß § 91 Abs 2 und deren rechtliche Beurteilung maßgeblich (VwGH 29.06.2017, Zl Ra 2017/04/0059).

Im gegenständlichen Verfahren führte die Behörde in ihrer Aufforderung vom 04.06.2019 rechtskräftige Verwaltungsstrafen über BB an, die in der Begründung der bekämpften Bescheide teilweise durch andere Strafen ersetzt wurden. Da für das Verwaltungsgericht aber nur die Strafen aus der Aufforderung gemäß § 91 Abs 2 GewO maßgeblich sein können, sind nur diese daraufhin zu überprüfen, ob sie als schwerwiegende Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, insbesondere auch zur Wahrung des Ansehens des Berufstandes, anzusehen sind und sich die Prognose stellen lässt, dass der Gewerbetreibende als nicht mehr zuverlässig anzusehen ist.

Im gegenständlichen Fall liegen zwei Bestrafungen von BB aus den Jahren 2018 und 2019 nach § 367 Z 25a GewO 1994 vor, da die Prüfbescheinigung gemäß § 82b nicht, unvollständig oder mit unrichtigen Angaben erstellt wurde. Dafür wurde der Strafrahmen von bis zu Euro 2.180,00 einmal mit Euro 400,00 und einmal mit Euro 600,00 zur Anwendung gebracht. Bei den Übertretungen nach § 137 Abs 1 Ziff 5 WRG können nur die beiden Bestrafungen aus dem Jahr 2018 herangezogen werden und nicht die Strafe von Euro 3.000,00 zu Zl ***, weil diese im Aufforderungsschreiben vom 04.06.2019 nicht enthalten war. Die anderen 17 Strafen, die sich mit der Aufforderung vom 04.06.2019 decken, stellen Verkehrsstrafen dar, die durchwegs im untersten Bereich des Strafrahmens geahndet wurden.

Die hier zu berücksichtigenden jeweils beiden Strafen nach der Gewerbeordnung und nach dem Wasserrechtsgesetz stehen im Zusammenhang mit den gegenständlichen Gewerbeausübungen. Bei diesen vier Verwaltungsstrafen wurden die gesetzlichen Strafrahmen in sämtlichen Fällen zu weniger als der Hälfte ausgeschöpft. Die zu berücksichtigenden Verkehrsübertretungen können nicht als solche angesehen werden, die bei der Ausübung des gegenständlichen Gewerbes besonders zu beachten sind, selbst dann, wenn sie zum Teil im Zuge der Gewerbeausübung begangen wurden. Dies umso mehr, als es sich hierbei durchwegs um Bagatellstrafen handelte.

In Zusammenschau dieser Erwägungen vertritt das Verwaltungsgericht in diesem Fall die Ansicht, dass bezüglich BB noch nicht die Prognose zu stellen ist, dass er im Hinblick auf die Art der verletzten Schutzinteressen und die Schwere ihrer Verletzung als nicht mehr zuverlässig anzusehen ist, weshalb der Beschwerde der AA GmbH Folge zu geben und die beiden bekämpften Bescheide aufzuheben waren.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hohenhorst

(Richter)