TE Lvwg Erkenntnis 2021/11/2 LVwG-2021/25/2763-1

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerden von 1. AA, Adresse 1, **** Z, vom 01.10.2021 und von 2. BB, Adresse 2, **** Z vom 07.10.2021, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 01.09.2021, Zl ***, betreffend Verfahren nach § 81 Abs 1 GewO 1994,

zu Recht:

1.       Beide Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Im bekämpften Bescheid erteilte die Bezirkshauptmannschaft Z der CC gemäß §§ 81 Abs 1, 74 Abs 2 GewO 1994 iVm § 93 ASchG die betriebsanlagenrechtliche Genehmigung zur Änderung der genehmigten Betriebsanlage auf Bp **1, KG Z, Adresse 3, **** Z, in der Weise, als die bisher in den Sommermonaten (Mai bis Ende August) von 09.00 Uhr bis 19.00 Uhr betriebene Freiterrasse nunmehr ganzjährig von 09.00 Uhr bis 19.00 Uhr betrieben werden darf. Diese Bewilligung wurde unter der Auflage erteilt, dass auf der Freiterrasse keine Musik über künstliche Tonträger dargeboten werden darf.

Dagegen richten sich die Beschwerden der Nachbarinnen AA und BB.

AA führt in ihrer Beschwerde zusammengefasst aus, dass der Bescheid erlassen worden sei, ohne ihr davor die Stellungnahmen der Sachverständigen zur Kenntnis zu bringen und ihr Parteiengehör einzuräumen. Bei den Lärmmessungen sei nicht auf die Rückseite bzw Hauseingangsseite Bedacht genommen worden. Obwohl am Vorplatz des Hauses das Halten und Parken verboten ist, werde hier immer wieder von Kundschaften der CC geparkt. Das Zuknallen der Autotüren und lautstarke Unterhaltungen verursachen Lärm. Durch die ganzjährige Öffnung der Terrasse sei mit einer höheren Kundenfrequenz als jetzt zu rechnen und damit einer erheblich erhöhten Lärmbelästigung. Sie befürchte, dass die ganzjährige Öffnung eine Hintertür für bauliche Maßnahmen darstelle. Der Pächter dürfe zwar die Terrasse benützen, jedoch keine baulichen Maßnahmen ohne Zustimmung der Wohnungseigentümer durchführen. Es dränge sich der Verdacht auf, dass dann zur Reduktion des verursachten Lärms bauliche Maßnahmen nötig werden und jeder Wohnungseigentümer damit gezwungen wäre, seine Zustimmung zu geben, damit der verursachte Lärm erträglich wird. Sie befürchte, dass eine ganzjährige Öffnung bis 19.00 Uhr eine Vorstufe sei und im Laufe der Zeit die Öffnungszeiten verlängert werden sollten. Bereits in der Vergangenheit seien mehrmals die Öffnungszeiten nicht eingehalten worden. Sie ersuche um Untersagung der beantragten Betriebsanlagenänderung.

BB führt in ihrem Rechtsmittel im Wesentlichen aus, dass die Öffnungszeiten für die Terrasse zwar mit Mai bis Ende August – 09.00 Uhr bis 19.00 Uhr – begrenzt waren, jedoch erst kurz vor Zustellung des genannten Bescheides sei die Uhrzeit auch eingehalten worden. Vorher sei die Terrasse meistens bis 22.00 Uhr geöffnet gewesen, womit zu rechnen wäre, dass dies auch ganzjährig der Fall sein wird. Im Bescheid seien von geplanten Zubauten die Rede; da die Terrasse im Besitz der Eigentümergemeinschaft sei, müsse dies auch vorher mit dieser abgeklärt werden.

II.      Sachverhalt:

Die CC besitzt für das Lokal in der Adresse 3 in **** Z betriebsanlagenrechtliche Genehmigungen der Bezirkshauptmannschaft Z vom 18.05.1983, Zl ***, vom 11.04.1991, Zl ***, vom 15.01.2004, Zl ***, vom 01.06.2010, Zl ***, und vom 14.01.2021, Zl ***. Mit dem letztgenannten Bescheid wurde der Betrieb auf der Freiterrasse in den Sommermonaten (Mai bis Ende August) von 09.00 Uhr bis 19.00 Uhr genehmigt. Seitens der Anlagenbetreiberin wurde bei der Behörde der Antrag gestellt, den Terrassenbetrieb von 09.00 Uhr bis 19.00 Uhr ganzjährig betreiben zu dürfen.

Bei Beibehaltung der Anzahl der Sitzplätze wird sich das Emissionsverhalten in lärmtechnischer Sicht durch den ganzjährigen Betrieb der Terrasse nicht gravierend erhöhen, da sich die derzeit vorherrschende akustische Ist-Situation bei den nächstgelegenen Nachbarn nicht in relevanter Weise verändern wird. Seitens der Sachverständigen gab es weder aus schalltechnischer, noch aus sanitätspolizeilicher Sicht Einwände gegen den ganzjährigen Terrassenbetrieb von 09.00 Uhr bis 19.00 Uhr.

Der Vorplatz auf der Westseite des Gebäudes an der Hauseingangsseite ist nicht Bestandteil der Betriebsanlage.

III.     Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der Bezirkshauptmannschaft Z.

IV.      Rechtslage:

Im gegenständlichen Verfahren sind folgende Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 maßgebend:

„8. Betriebsanlagen

§ 74

(…)

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1.       das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2.       die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3.       die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4.       die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5.       eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

(…)

§ 77.

(1) Die Betriebsanlage ist zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, daß überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden. Die nach dem ersten Satz vorzuschreibenden Auflagen haben erforderlichenfalls auch Maßnahmen für den Fall der Unterbrechung des Betriebes und der Auflassung der Anlage zu umfassen; die Behörde kann weiters zulassen, daß bestimmte Auflagen erst ab einem dem Zeitaufwand der hiefür erforderlichen Maßnahmen entsprechend festzulegenden Zeitpunkt nach Inbetriebnahme der Anlage oder von Teilen der Anlage eingehalten werden müssen, wenn dagegen keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen bestehen.

(2) Ob Belästigungen der Nachbarn im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 zumutbar sind, ist danach zu beurteilen, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen auswirken.

(…)

§ 81.

(1) Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

(…)“

V.       Erwägungen:

Die Genehmigungsfähigkeit der Betriebsanlage im Sinn der §§ 77 und 81 GewO ist lediglich unter dem Gesichtspunkt öffentlich-rechtlicher Interessen zu prüfen. Ob der Errichtung des Projektes gegebenenfalls privatrechtliche Rechtsverhältnisse entgegenstehen, ist in diesem Verfahren nicht zu prüfen; daher ist das Vorbringen, die projektgemäße Errichtung bzw Änderung der Anlage sei wegen einer privatrechtlichen Vereinbarung mit den Nachbarn nicht möglich, rechtlich nicht relevant (VwGH 14.04.1999, 98/04/0191). Ob die Errichtung einer Betriebsanlage unter den Gesichtspunkten der bestehenden privatrechtlichen Rechtsverhältnisse zulässig ist, ist vielmehr eine ausschließlich in die Zuständigkeit der Zivilgerichte fallende Frage des privaten Rechts (VwGH 14.09.2005, 2004/04/0079). Durch die erteilte gewerbebehördliche Genehmigung für die Betriebsanlage wird in bestehende zivilrechtliche Rechtsbeziehungen zwischen dem Inhaber der Betriebsanlage und dem Eigentümer der Grundfläche, auf der die Betriebsanlage errichtet werden soll, oder dem an dieser Grundfläche infolge einer Dienstbarkeit Berechtigten nicht eingegriffen (VwGH 06.11.1995, 95/04/0099).

Das Verfahren zur Genehmigung einer Betriebsanlage ist ein Projektverfahren, in dem der Beurteilung die im § 353 genannten Einreichunterlagen zu Grunde zu legen sind. Diese sind auf ihre Genehmigungsfähigkeit hin zu prüfen. Die Behörde hat allein vom beantragten Projekt und der vorgelegten Betriebsbeschreibung (§ 353) auszugehen (VwGH 25.10.2011, 2009/04/0292). Bei der Entscheidung der Behörde haben alle Anlagen außer Betracht zu bleiben, die nicht Gegenstand des Genehmigungsansuchens sind, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie möglicherweise tatsächlich dem eingereichten Projekt technisch zuzurechnen sind. Auch dann, wenn das Projekt im Zeitpunkt der Erlassung des Genehmigungsbescheides bereits in einer vom Projekt abweichenden Weise errichtet worden sein sollte, ist Gegenstand nach § 77 bzw § 81 ausschließlich das eingereichte Projekt (VwGH 26.05.1998, 98/04/0023; 10.09.1991, 91/04/0105, 0106). Ein konsenswidriger Betrieb der Betriebsanlage bzw mögliche künftige Entwicklungen, die eine Änderung der Betriebsanlage darstellten, sind dem Konsenswerber im Bewilligungsverfahren nicht zu unterstellen (VwGH 31.03.2016. Ra 2015/07/0163; 30.06.2004, 2001/04/0204). Mit dem Vorwurf, es sei eine vom bescheidmäßig erteilten Konsens abweichende Ausführung der Betriebsanlage erfolgt, wird keine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Änderungsgenehmigung dargetan (VwGH 31.05.2000, 98/04/0043). Die Bestimmungen des § 77 sowie der §§ 74 Abs 2 und 3 und 353 sind ohne Unterschied, ob eine Betriebsanlage noch nicht errichtet oder ob eine solche bereits genehmigungslos errichtet worden war, nur auf den Genehmigungsantrag des Konsenswerbers abgestellt (VwGH 14.04.1999, 98/04/0243). Zu beurteilen sind auch dann, wenn die in Rede stehende Betriebsanlage bereits errichtet ist und betrieben wird, nicht die vom tatsächlichen Bestand oder vom tatsächlichen Betrieb ausgehenden Belastungen der Umwelt, sondern jene, die bei projektgemäßer Errichtung und projektgemäßem Betrieb zu erwarten sind (VwGH 24.10.2001, 98/04/0181).

Wenn die Beschwerdeführerinnen nun vorbringen, dass sie befürchten, dass nun ganzjährig die Terrasse bis 22.00 Uhr geöffnet sein würde, da dies in der Vergangenheit auch schon der Fall gewesen wäre, dann kann diese Befürchtung keine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Änderungsgenehmigung dartun, weil die behördliche Prüfung ausschließlich auf die beantragte Änderung abzuzielen hat, welche eine Betriebszeit von 09.00 Uhr bis 19.00 Uhr vorsieht.

Zum Einwand von AA, dass die Lärmmessungen die Hauseingangsseite nicht berücksichtigt hätten, bleibt festzuhalten, dass dieser Vorplatz nicht Bestandteil der Betriebsanlage ist und von dort ausgehende Immissionen nicht der Betriebsanlage zugerechnet werden können. Dieser Vorplatz gehört zum Teil zur Bp **1 und wird es sich in diesem Bereich um eine Gemeinschaftsfläche der Wohnungseigentumsgemeinschaft handeln. Dort befindet sich am Haus auch ein Straßenverkehrszeichen gemäß § 52 lit a Z 13b StVO (Halten und Parken verboten) mit dem Pfeil in beide Richtungen. Wenn auf dieser Gemeinschaftsfläche unerlaubt Fahrzeuge abgestellt werden, wäre seitens der Hauseigentümer dagegen zivilrechtlich vorzugehen.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, dass die Anlagenbetreiberin als Pächterin bauliche Maßnahmen ohne die Zustimmung der Wohnungseigentümer gar nicht durchführen dürfe, stellt einen privatrechtlichen Einwand im Sinn der obigen Ausführungen dar, der im gewerbebehördlichen Betriebsanlagenverfahren nicht geprüft werden darf, weil solche Fragen ausschließlich in die Zuständigkeit der Zivilgerichte fallen.

Die Rüge von AA, dass ihr die belangte Behörde hinsichtlich der Sachverständigengutachten kein Parteiengehör eingeräumt hätte, ist dadurch saniert, als der nunmehrigen Beschwerdeführerin Akteneinsicht zusteht und sie darauf aufbauend in ihrem Rechtsmittel all das vorbringen hätte können, was sie ansonsten im erstinstanzlichen Verfahren dargetan hätte, zumal im Beschwerdeverfahren kein Neuerungsverbot besteht.

Zusammengefasst ergibt sich somit, dass die von den Rechtsmittelwerberinnen vorgebrachten Argumente nicht stichhaltig sind, weshalb deren Beschwerden als unbegründet abzuweisen waren.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hohenhorst

(Richter)