TE Lvwg Erkenntnis 2021/11/16 LVwG-S-2165/001-2020

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch HR Mag. Janak-Schlager als Einzelrichter über die Beschwerde des A in ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 05.10.2020, ***, betreffend Bestrafung nach dem Kraftfahrgesetz 1967 (KFG), zu Recht:

1.   Die Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Wortfolge der Tatbeschreibung „ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung im Sinne der Verordnung vom 11. Mai 1999, BGBl.  Nr. II/152/1999 telefoniert“ durch die Wortfolge „das Mobiltelefon verwendet, um einen Podcast zu hören, indem Sie es mit der Hand ans Ohr gehalten haben“ ersetzt wird und die im Spruch des Straferkenntnisses zitierten Übertretungs- und Strafnormen „§ 102 Abs 3 6. Satz KFG idF BGBl I 19/2019“ und „§ 134 Abs 3c KFG idF BGBl I 19/2019“ zu lauten haben.

2.   Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 11 Euro zu leisten.

3.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Abs 4 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision nach Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Zahlungshinweis:

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt 76 Euro und ist gemäß § 52 Abs 6 VwGVG iVm § 54b Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) binnen zwei Wochen einzuzahlen. Beachten Sie dazu die beiliegende Zahlungsinformation.

Entscheidungsgründe:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mödling (im Folgenden: belangte Behörde) vom 05.10.2020, ***, wurde dem nunmehrigen Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe am 25.06.2020, um 21:48 Uhr, im Gemeindegebiet von ***, auf der *** in Fahrtrichtung ***, bei Strkm. ***, als Lenker des Personenkraftwagens mit dem behördlichen Kennzeichen *** während der Fahrt telefoniert.

Dem Beschwerdeführer wurde damit eine Verwaltungsübertretung gemäß § 102 Abs 3 fünfter Satz KFG angelastet und wurde über ihn gemäß § 134 Abs 3c KFG eine Geldstrafe in Höhe von 55 Euro verhängt. Für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe wurde eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 18 Stunden festgesetzt. Gleichzeitig wurde gemäß § 64 Abs 2 VStG ein Kostenbeitrag zum Verfahren der Verwaltungsstrafbehörde in Höhe von 10 Euro vorgeschrieben.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer fristgerecht am 20.10.2020 ein Rechtsmittel und monierte die Unrichtigkeit des Straferkenntnisses sowie die Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Er verwies auf seine Schreiben vom 20.07.2020 und vom 24.09.2020, in welchen er ausführlich beschrieben hätte, dass ihm kein Telefonieren während der Fahrt angelastet werden könne. Der Beschwerdeführer legte zum Tatvorwurf im Wesentlichen dar, es sei richtig, dass er einen Podcast gehört habe. Er habe das Handy mit der linken Hand aufgestützt an der Seitenverkleidung der Fahrertür derart gehalten, dass der Lautsprecher in sein Ohr geschallt sei. Das dürfe er, insbesondere bei einer geraden Strecke mit wenig Verkehr, und sei laut StVO erlaubt. Beim Telefonieren gebe es kein Licht, wenn das Handy am Ohr anliege. Licht gebe es bei seinem alten iPhone SE immer dann, wenn das Ladekabel sich bewege, was zu einen „Piepston“ und ca. 10 Sek. Licht führe, was in der Nacht von den Beamten gesehen und offensichtlich als Telefonieren interpretiert worden sei.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 21.10.2020 wurde der Verfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung über diese Beschwerde vorgelegt.

Da die gegenständliche Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG nicht zurückzuweisen bzw. das Beschwerdeverfahren nicht einzustellen war, hatte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich darüber gemäß § 50 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden.

Vom erkennenden Gericht wurde in den verwaltungsbehördlichen Akt der belangten Behörde zur Geschäftszahl *** Einsicht genommen und wird dessen unbedenklicher Inhalt dem weiteren Verfahren zu Grunde gelegt.

Der nachfolgende, entscheidungswesentliche Sachverhalt wird festgestellt:

Am 25.06.2020, um 21:48 Uhr, lenkte der Beschwerdeführer den PKW mit dem behördlichen Kennzeichen *** auf der *** in Fahrtrichtung ***. Dabei wurde er im Gemeindegebiet ***, bei Strkm. ***, von Beamten einer Verkehrsstreife der Autobahnpolizeiinspektion (API) *** wahrgenommen, als er sein Mobiltelefon mit der linken Hand, den Ellbogen auf der Seitenverkleidung der Fahrertür aufgestützt, in die unmittelbare Nähe seines linken Ohres hielt. Dabei leuchtete das Display wiederholt auf, da das Mobiltelefon einen Wackelkontakt bei der Ladebuchse aufwies, wenn es - wie im gegenständlichen Fall - mit einem Ladekabel verbunden war. Die Beamten interpretierten diese Beobachtung als „Telefonieren mit dem Mobiltelefon ohne Freisprecheinrichtung“. Der Beschwerdeführer hatte nach eigenen Angaben nicht telefoniert, sondern einen Podcast gehört.

In weiterer Folge wurde der Beschwerdeführer im Bereich der Ausfahrt *** gesichert angehalten und die weitere Amtshandlung in ***, ***, durchgeführt, im Zuge welcher die Bezahlung einer Organstrafverfügung in der Höhe von 50 Euro angeboten wurde, was vom Beschwerdeführer jedoch abgelehnt wurde, da er bestritt, mit dem Mobiltelefon telefoniert zu haben.

In weiterer Folge wurde von der API *** zu *** die verfahrensgegenständliche Anzeige erstattet und erging dazu die vom Beschwerdeführer fristgerecht beeinspruchte Strafverfügung der belangten Behörde vom 01.07.2020.

Der festgestellte Sachverhalt stützt sich dabei auf die nachstehende Beweiswürdigung:

Der dargelegte maßgebliche Sachverhalt bzw. Verfahrensgang ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt im Zusammenhalt mit der Beschwerde und ist zwischen den Verfahrensparteien im Wesentlichen unstrittig.

In seinem Einspruch vom 20.07.2020 rechtfertigte sich der Beschwerdeführer dahingehend, dass er nicht mit dem Mobiltelefon telefoniert, sondern einen Podcast gehört habe. Dass er dabei das Mobiltelefon mit seiner linken Hand ans Ohr hielt, wurde vom Beschwerdeführer ebenso wenig bestritten wie der Umstand, dass dabei das Display des Mobiltelefons leuchtete. Letztes erklärte der Beschwerdeführer mit einem Wackelkontakt seines Ladegerätes.

Diesen Ausführungen ist der Meldungsleger B in seiner Stellungnahme vom 25.07.2020 nicht explizit entgegengetreten. Zwar hielt er die Anzeige vollinhaltlich aufrecht, bestand jedoch nicht ausschließlich weiter auf den Vorwurf des Telefonierens während der Fahrt, sondern ging auf die Rechtfertigung des Beschwerdeführers, er habe einen Podcast gehört, inhaltlich ein und bezog sich diesbezüglich auf das Gesetz, wonach jegliche Verwendung des Mobiltelefons während der Fahrt verboten sei. Es ist daraus zu schließen, dass es der Meldungsleger durchaus für möglich hielt, dass der Beschwerdeführer während der Fahrt tatsächlich einen Podcast gehört und nicht telefoniert hat. Zudem geht aus dem vom Beschwerdeführer vorgelegten Einzelgesprächsnachweis des Mobilfunkanbieters hervor, dass er zum Tatzeitpunkt nicht telefoniert, sondern vielmehr die Datendienste seit 13:34 Uhr für die Dauer von ca. 9,5 Stunden genutzt hat, was ebenfalls für die Behauptung des Beschwerdeführers spricht, dass er zum Tatzeitpunkt einen Podcast gehört hat.

Weiters war den durchaus plausiblen und glaubwürdigen Ausführungen des Beschwerdeführers dahingehend zu folgen, dass sein Mobiltelefon während der Fahrt aufgrund des Wackelkontaktes der Ladebuchse beim Ladebetrieb aufgeleuchtet hat.

Dass dem Beschwerdeführer die Bezahlung einer Organstrafverfügung im Zuge der Amtshandlung angeboten wurde und es dieser abgelehnt hat, den Betrag zu begleichen, wurde nicht bestritten.

Soweit der Beschwerdeführer das Erscheinungsbild eines der Polizeibeamten bei der Amtshandlung kritisiert - die Unterarme des Beamten sollen tätowiert sein - und die Herausgabe der Dienstnummern der Beamten fordert, ist dieses Vorbringen für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung der hier maßgeblichen Sach- und Rechtlage ohne Relevanz.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu Nachstehendes erwogen:

Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:

㤠102 KFG

Pflichten des Kraftfahrzeuglenkers

(…)

(3) Der Lenker muß die Handhabung und Wirksamkeit der Betätigungsvorrichtungen des von ihm gelenkten Kraftfahrzeuges kennen. Ist er mit ihrer Handhabung und Wirksamkeit noch nicht vertraut, so darf er das Fahrzeug nur mit besonderer Vorsicht lenken. Er muß die Lenkvorrichtung während des Fahrens mit mindestens einer Hand festhalten und muß beim Lenken Auflagen, unter denen ihm die Lenkberechtigung erteilt wurde, erfüllen. Er hat sich im Verkehr der Eigenart des Kraftfahrzeuges entsprechend zu verhalten. Während des Fahrens ist dem Lenker das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung sowie jegliche andere Verwendung des Mobiltelefons, ausgenommen als Navigationssystem, sofern es im Wageninneren befestigt ist, verboten. Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie hat unter Bedachtnahme auf die Verkehrssicherheit und den Stand der Technik durch Verordnung die näheren Vorschriften bezüglich der Anforderungen für Freisprecheinrichtungen festzulegen. Freisprecheinrichtungen müssen den Anforderungen der Produktsicherheitsbestimmungen für Freisprecheinrichtungen entsprechen.

(…)“

㤠134 KFG

Strafbestimmungen

„(…)

(3c) Wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs. 3 fünfter Satz angeführte Verpflichtung nicht erfüllt, begeht, wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs. 5 StVO 1960 festgestellt wird oder aus Beweismaterial aus bildgebender Verkehrsüberwachung gemäß §§ 98a, 98b, 98c, 98d oder 98e StVO 1960 einwandfrei erkennbar ist, eine Verwaltungsübertretung, welche im Falle einer Anhaltung mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 50 Euro zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, oder wenn die Übertretung anhand von Beweismaterial aus bildgebender Verkehrsüberwachung festgestellt wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden, zu verhängen. Erfolgt die Übertretung durch eine Person, die sich noch in der Probezeit befindet, so sind auch im Falle einer Anhaltung die Daten der Person (Name, Geburtsdatum) sowie Zeit und Ort der Übertretung zu erfassen und es ist die Führerscheinbehörde davon zu verständigen.

(…)“

Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes folgend (vgl. 2000/02/0154), kommt es für die Anwendbarkeit des § 102 Abs 3 fünfter Satz KFG nicht darauf an, ob der Fahrer tatsächlich telefoniert hat oder nicht. Der Verwaltungsgerichtshof führt in dieser Entscheidung aus, dass das in § 102 Abs 3 KFG geregelte Verbot für den Lenker, während des Fahrens ohne Verwendung einer Freisprecheinrichtung zu telefonieren, daher jede Verwendung eines „Handys“ ohne Freisprecheinrichtung zu Fernsprechzwecken umfasst.

Aus dem Bericht des Verkehrsausschusses (1334 BlgNR 20. GP) ergibt sich nämlich - so der Verwaltungsgerichtshof in der vorab zitierten Entscheidung -, dass Anlass für die auf einen Initiativantrag zurückzuführende Pflicht zur Verwendung von Freisprecheinrichtungen das erhöhte Unfallrisiko war. Wörtlich wird ausgeführt: „Gerade das Halten eines Handys während der Fahrt lenkt vom Verkehrsgeschehen ab. Deshalb erscheint es zielführend, dieses Problem im KFG bei den Lenkerpflichten ausdrücklich zu regeln.“

Dieser Judikatur folgend hat der Gesetzgeber im Zuge der 32. KFG-Novelle, BGBl I 40/2016, klargestellt, dass während des Fahrens neben dem Telefonieren ohne Benutzung einer Freisprecheinrichtung jegliche andere Handhabung des Mobiltelefons verboten ist (§ 102 Abs 3 fünfter Satz KFG; siehe auch ErlRV 1054 BlgNR XXV GP, 9).

Im KFG ist - entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers - weder festgeschrieben, dass das Hören von Musik bzw. eines Podcasts mit dem Mobiltelefon noch, dass das bloße Halten desgleichen in einer Hand während der Fahrt erlaubt ist. Vielmehr wurde mit der 32. KFG-Novelle ausdrücklich klargestellt, dass während des Fahrens neben dem Telefonieren ohne Benutzung einer Freisprecheinrichtung auch jegliche andere Handhabung des Mobiltelefons verboten ist. Ausgenommen wurde ausdrücklich nur das Verwenden des Navigationssystems des Mobiltelefons, wenn dieses im Fahrzeug befestigt ist (ErlRV 1054 BlgNR XXV GP, 9).

Demzufolge reicht somit schon das bloße Halten eines Mobiltelefons zur Übertretung des § 102 Abs 3 fünfter Satz KFG aus. Es ist jegliches „Hantieren“ mit einem Mobiltelefon, unabhängig davon, ob es zum Zweck der Sprachtelefonie, zum Zweck des Verfassens oder der Beantwortung einer E-Mail oder einer SMS oder zum Zweck der Nutzung einer sonstigen via Smartphone zur Verfügung gestellten Technik erfolgt, vom Verbot des § 102 Abs 3 fünfter Satz KFG umfasst. Daher ist das Halten des Mobiltelefons in der linken Hand, um damit einen Podcast zu hören, vom Verbot des Hantierens mit dem Mobiltelefon während der Fahrt umfasst.

Vor dem Hintergrund des dargelegten Verständnisses des § 102 Abs 3 fünfter Satz KFG und der getroffenen Sachverhaltsfeststellungen war von der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretung auszugehen.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist zu berücksichtigen, dass es sich hierbei um ein so genanntes „Ungehorsamsdelikt“ im Sinne des § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG handelt, da hier zum Tatbestand der jeweiligen Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Bei derartigen Delikten ist dann Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. „Glaubhaftmachung“ bedeutet dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Der Beschuldigte hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und Beweismittel zum Beleg desselben bekannt zu geben oder vorzulegen (vgl VwGH 24.05.1989, 89/02/0017 ua). Gemäß § 5 Abs 2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Nach der Judikatur des VwGH kann die Unkenntnis oder irrige Auslegung von Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung und des Kraftfahrgesetzes für „Lenker“ von Kraftfahrzeugen grundsätzlich nicht als unverschuldet angesehen werden (vgl VwGH 91/02/0054 bzw. 84/03/0098). Im gegenständlichen Fall wurde das KFG vom Beschwerdeführer irrig ausgelegt, was das Verschulden nicht ausschließt.

Es wurde daher auch der subjektive Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung verwirklicht. In Bezug auf den Verschuldensgrad ist fallbezogen jedenfalls von fahrlässigem Verhalten des Beschwerdeführers auszugehen.

Gemäß § 44a Z 2 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, zu enthalten. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird dem Gebot des § 44a Z 2 VStG dann nicht entsprochen, wenn die durch die Tat verletzte Verwaltungsvorschrift nicht unter Zitierung der entsprechenden Norm im Spruch angeführt wird. Hierzu zählt auch die Angabe ihrer - richtigen - „Fundstelle“. Dem Gebot der ausreichend deutlichen Angabe der Fundstelle der verletzten Verwaltungsvorschrift wird nur dann Rechnung getragen, wenn die Fundstelle jener Novelle angegeben wird, durch welche die als verletzt betrachtete Norm ihre zum Tatzeitpunkt gültige Fassung erhalten hat. Ein diesbezüglich unrichtiger oder unvollständiger Ausspruch im Spruch kann durch Ausführungen in der Begründung des Straferkenntnisses nicht ersetzt werden (VwGH Ra 2020/09/0013). Aufgrund dieser zitierten Rechtsprechung waren die im gegenständlichen Straferkenntnis angeführten Übertretungs- und Strafnormen spruchgemäß zu ergänzen.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses war auch aufgrund des festgestellten Sachverhalts, wonach der Beschwerdeführer nicht telefoniert, sondern anderweitig mit dem Mobiltelefon während der Fahrt hantiert hat, spruchgemäß richtigzustellen.

Durch diese Richtigstellungen bzw. Präzisierungen des Bescheidspruches findet eine Auswechslung oder Überschreitung der „Sache“ nicht statt und wird der Beschwerdeführer weder in seinen Verteidigungsrechten eingeschränkt noch der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt (vgl VwGH 2005/03/0108 bzw. 90/04/0016)

Hinsichtlich der Höhe der verhängten Strafen ist festzuhalten:

Zufolge § 19 VStG sind die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer hat zu seinen persönlichen Verhältnissen vorgebracht, dass er arbeitslos sei und Sorgepflicht für vier Kinder bestehe.

Die der Bestrafung zugrundeliegende Handlung schädigte das als nicht unbedeutend einzustufende öffentliche Interesse der Wahrung der Verkehrssicherheit, weshalb der objektive Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht als geringfügig zu bewerten war.

Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 45 Abs 1 Z 4 VStG (Einstellung bzw. Ermahnung) ist im Verfahren nicht hervorgekommen. Weder ist die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes noch die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat oder das Verschulden des Beschwerdeführers als gering zu erkennen (VwGH Ra 2015/02/0167).

Dem Beschwerdeführer kommt nach der Aktenlage der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute. Erschwerungsgründe sind im verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine hervorgekommen. Eine Geldstrafe ist selbst dann zu verhängen, wenn der Beschuldigte vermögenslos ist und über kein Einkommen verfügt (VwGH Ra 2014/09/0027).

Mit der Verhängung der Verwaltungsstrafe soll auch erwirkt werden, dass der Beschwerdeführer sowie andere Verkehrsteilnehmer in Hinkunft von der Begehung gleich gelagerter Verwaltungsstraftaten abgehalten werden.

Die verhängte Geldstrafe von 55 Euro sowie die Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Stunden sind auch im Hinblick auf die dargelegten persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers für das erkennende Gericht als schuld- und tatangemessen zu beurteilen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens waren dem Beschwerdeführer zufolge § 52 Abs 2 VwGVG aufzuerlegen. Diese sind mit 20 % der verhängten Geldstrafen, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs 4 VwGVG abgesehen werden, zumal auch keine der Verfahrensparteien eine Verhandlung beantragt hat. Im Übrigen ließen die Akten erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, zumal auch lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde.

Die Revision ist unzulässig, da hier lediglich eine Geldstrafe von bis zu 72 Euro und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im angefochtenen Erkenntnis eine 400 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde (§ 25a Abs 4 VwGG).