TE Bvwg Erkenntnis 2021/7/5 L517 2241744-1

L517 2241744-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter*innen Mag. SIGHARTNER und Frau PACHLER als Beisitz über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX nach ergangener Beschwerdevorentscheidung XXXX , GZ: XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF iVm §§ 38 und 10 Abs 1 Z 1 Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977 (WV) idgF, als unbegründet abgewiesen.

B)

Der Antrag auf Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung wird zurückgewiesen.

C)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

18.09.2020 – Stellenangebot des AMS XXXX (in der Folge „AMS“ bzw. „bB“) an XXXX (in der Folge „bP) als Software Developper bei der Firma XXXX

15.10.2020 – Mitteilung der Firma XXXX an AMS, dass keine Bewerbung erfolgt sei

XXXX - Bescheid der bB

15.01.2021 – Beschwerde der bP

28.01.2021 – Aktenvermerk der bB über Telefonat mit Mitarbeiterin der Firma XXXX

29.01.2021 – Parteiengehör

15.02.2021 – Stellungnahme der bP und Übermittlung einer Delivery Status Notification

17.02.2021 – Parteiengehör

XXXX - Beschwerdevorentscheidung der bB

31.03.2021 – Vorlageantrag der bP

23.04.2021 – Beschwerdevorlage beim BVwG

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen (Sachverhalt):

I. Verfahrensgang:

Die bP bezieht seit 19.12.2018 (mit kurzen Unterbrechungen) beim Arbeitsmarktservice Notstandshilfe.

Der bP wurde vom Arbeitsmarktservice am 18.09.2020 eine Beschäftigung als Softwareentwickler beim Dienstgeber XXXX mit mindestens kollektivvertraglicher Entlohnung (Bereitschaft zur Überzahlung) verbindlich vorgeschlagen.

Das Beschäftigungsverhältnis ist nicht zustande gekommen. Am 15.10.2020 teilte die Firma wie folgt dem AMS mit, dass keine Bewerbung der bP eingegangen sei: „Bewerbungen aus der Office Adresse leitet mir meine Kollegin zuverlässig weiter. Ich konnte leider keine Bewerbung von Herrn XXXX finden.“ In einer neuerlichen Anfrage am 27.11.2020 wurde die damalige Auskunft von der Firma bestätigt.

In ihrer Stellungnahme vom 02.11.2020 führte die bP Folgendes aus:

„Ich bewarb mich wie im Schreiben vom 18. September 2020 ersichtlich, bei der Firma " XXXX ", XXXX . Die angegebene web - adresse hat zum Zeitpunkt meiner Bewerbung nicht funktioniert, darum sendete ich meine Bewerbung an XXXX . Eine automatische Antwort kam zurück, mit der Information meine mail wurde zugestellt. Ich habe bis jetzt keine Antwort auf meine Initiative erhalten…“

Mit Bescheid vom 2.12.2020 wurde ausgesprochen, dass die bP den Anspruch auf Notstandhilfe gem. § 38 iVm § 10 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 idgF für den Zeitraum 5.10.2020 bis 15.11.2020 verloren habe. Begründend führte das AMS aus, dass die bP eine vom AMS zugewiesene, zumutbare Beschäftigung als NET Softwareentwickler beim Dienstgeber XXXX nicht aufgenommen habe. Gründe für eine Nachsicht der Rechtsfolgen würden nicht vorliegen bzw. könnten nicht berücksichtigt werden.

In der Beschwerde vom 12.1.2021 machte die bP zur behaupteten Bewerbung folgen Angaben: „Ich bewarb mich, wie im Schreiben vom 18. September 2020 ersichtlich, wie gewünscht per email bei der Firma " XXXX " XXXX . Die angegebene webadresse hat zum Zeitpunkt meiner Bewerbung nicht funktioniert, darum sendete ich meine Bewerbung an XXXX . Eine automatische email Antwort des Webservers kam zurück, mit der Information, meine email wurde zugestellt.“

Die Behörde hat die bP über die im Verfahren getätigten Ermittlungen mit Schreiben vom 29.1.2021 nachweislich informiert: „Gegen einen Bescheid des AMS kann binnen vier Wochen nach Zustellung (=Beschwerdefrist) schriftlich bei der regionalen Geschäftsstelle die Beschwerde eingebracht werden. Die Beschwerde wurde in der Nacht vom 2.12.2020 auf 3.12.2020 der Post zur Zustellung übergeben. Bei einer durchschnittlichen Postlaufzeit von 3 Tagen wird davon ausgegangen, dass Ihnen der Bescheid spätestens am 7.12.2020 zugestellt wurde. Die Beschwerdefrist endete daher am 4.1.2021. Ihre Beschwerde ging erst am 12.1.2021 und somit verspätet beim AMS ein, weshalb die Beschwerde zurückzuweisen ist.

Zur Sache selbst wird festgestellt, dass Ihnen vom Arbeitsmarktservice am 18.09.2020 eine Beschäftigung als .NET-Softwareentwickler beim Dienstgeber XXXX mit kollektivvertraglicher Entlohnung verbindlich vorgeschlagen wurde.“

In der Beschwerde vom 12.1.2021 gegen den Bescheid vom XXXX gab die bP im Wesentlichen an:

„Ich bewarb mich, wie im Schreiben vom 18. September 2020 ersichtlich, wie gewünscht per email bei der Firma " XXXX " XXXX . Die angegebene webadresse hat zum Zeitpunkt meiner Bewerbung nicht funktioniert, darum sendete ich meine Bewerbung an XXXX . Eine automatische email Antwort des Webservers kam zurück, mit der Information, meine email wurde zugestellt.“

Am 28.01.2021 erstellte ein Mitarbeiter des AMS folgenden Aktenvermerk über ein Telefonat mit der im Stellenangebot angeführter Ansprechpartnerin der Firma XXXX : „Bei emails an die office-Adresse werden keine automatischen Empfangsbestätigungen oder Zustellberichte verschickt. Es ist keine email von Herrn XXXX gespeichert, weder unter der office-Adresse, noch unter der Adresse der zuständigen Sachbearbeiterin, an die Mails im Zusammenhang mit Bewerbungen weitergeleitet werden, sollten sie an die office-Adresse geschickt worden sein. Der Namensbestandteil „ XXXX “ findet sich nur in einem Mail aus dem Jahr 2019, stammt aber nicht von Herrn XXXX .“

Am 29.01.2021 wurde der bP Parteiengehört gewährt und diese aufgefordert, dem AMS die angeblich erhaltene Bestätigungsmail zu übermitteln.

Am 11.02.2021 nahm die bP Stellung und brachte im Wesentlichen vor, sie habe den Bescheid der bB erst am 15.12.2020 bekommen, der Bescheid sei ohne Zustellnachweis übermittelt worden, sie habe daher die Rechtsmittelfrist eingehalten.

Die bP gab an, eine Übermittlungsbestätigung ihrer Bewerbung vorzulegen, die sie per Mail an die Firma XXXX geschickt habe. Die Adresse „ XXXX sei die offizielle E-Mail Adresse der Firma, die auch auf der Homepage der Firma zu finden sei. Sie habe auch keine Fehlermeldung erhalten oder sonst eine Nachricht, dass die Mail nicht durchgegangen sei. Sie verstehe daher nicht, wieso seitens der Firma behauptet werde, sie hätte sich nicht beworben. Sie habe sich sogar nach Erhalt des Briefes des AMS am 02.02.2021 telefonisch gemeldet und wollte nachfragen, ob man Bewerbungen auf die office Adresse schicken könne. Das Sekretariat habe ihr mitgeteilt, dass man Bewerbungen auf die office-Adresse schicken könne.

Folgender Ausdruck wurde von der bP im Rahmen ihrer Stellungnahme vorgelegt:

From:Date: Tue Sep 22, 2020 at 10:08 AM Subject: Delivery Status Noification (Relay)

To: < XXXX »

Subject: Delivery Status Notiiication (Relay)

This is an automatically generated Delivery Status Notification.

Your message has been successfulty relayed to the following recipients, but the requested delivery Status notifications may not be generated by the destination.

XXXX

Mit Schreiben vom 17.02.2021 wurde der bP nochmals bezüglich der von ihr vorgelegten Sendebestätigung Parteiengehör gewährt.

Am XXXX erging die Beschwerdevorentscheidung der bB gem. § 14 VwGVG, die Beschwerde der bP wurde abgewiesen. Neben der Feststellung, dass die erst am 12.01.2021 eingegangene Beschwerde als verspätet zurückzuweisen sei, da davon auszugehen sei, dass der bP der Bescheid spätestens am 07.12.2020 zugestellt worden sei, führte die bB im Wesentlichen begründend aus, dass sich die bP nicht bei der Firma XXXX beworben habe, sie habe eine erfolgreiche Zustellung ihres Bewerbungsmails nicht nachweisen können. Die bP habe ihre Bewerbungsmail angeblich an die offizielle Mailadresse geschickt, obwohl diese nicht im Stellenvorschlag angeführt gewesen sei. Sie habe behauptet, die im Stellenvorschlag angeführte Adresse habe nicht funktioniert.

Rechtlich beurteilte die bB das Verhalten der bP als Vereitelung gem. § 10 AlVG und führte aus, dass bei dem auf dem von der bP vorgelegten Ausdruck der automatischen Bestätigungsmail die Absenderadresse fehle und die Firma bekanntgegeben habe, dass keine automatischen Empfangsbestätigungen verschickt würden. Die bP habe nicht überprüft, ob die Mail ihre Sphäre verlassen habe (ihren Postausgang) bzw. habe diesbezüglich auch keine Nachweise erbracht. Sie habe sich auch nicht bei der Firma innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Stand ihrer Bewerbung erkundigt.

Am 31.03.2021 beantragte die bP die Vorlage ihrer Beschwerde beim BVwG und beantragte die Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung.

Am 23.04.2021 erfolgte die Beschwerdevorlage beim BVwG.

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“. Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

Im gegenständlichen Verfahren wäre von der bP die Übermittlung ihrer Bewerbung an die Firma XXXX nachzuweisen gewesen. Dieser Nachweis ist der bP aber aus folgenden Erwägungen nicht gelungen:

Es wurde von der bP weder das von ihr behauptete Bewerbungsmail noch ein geeigneter Nachweis der Zustellung der E-Mail an die Firma XXXX vorgelegt. Der von der bP vorgelegte Ausdruck vom 22.09.2020 kann nicht als entsprechende Bestätigung der Übermittlung einer Bewerbung gewertet werden, zumal aus diesem Ausdruck nicht hervorgeht, was überhaupt übermittelt wurde. Auch scheint eigenartigerweise in diesem Ausdruck kein Absender auf, das Feld neben dem Punkt „From:“ ist leer. Die diesbezüglichen Behauptungen der bP bezüglich einer Übermittlung ihrer Bewerbung an die Firma XXXX werden daher als Schutzbehauptungen gewertet. Auch geht aus einem Aktenvermerk der bB vom 28.01.2021 hervor, dass laut Auskunft einer Mitarbeiterin der Firma XXXX bei E-Mails an die office-Adresse der Firma keine automatischen Empfangsbestätigungen oder Zustellberichte verschickt werden, was ebenfalls die Glaubwürdigkeit der bP in Zweifel zieht. Es ist zudem als allgemein bekannt vorauszusetzen, dass versandte E-Mails in einem herkömmlichen E-Mailprogramm üblicherweise in einem eigenen Menüpunkt „gesendete Mails“ enthalten sind und dort auch im Nachhinein jederzeit aufgerufen werden können. Aus einem entsprechenden Ausdruck wäre somit eindeutig ersichtlich, welche Nachricht mit welchem Inhalt und Anhang zu welchem Zeitpunkt an einen bestimmten Empfänger versendet worden ist. Ein derart eindeutiger Nachweis wurde von der bP aus unerfindlichen Gründen jedoch nicht erbracht. Dies erstaunt umso mehr, als bei der bP – wie aus dem ihr übermittelten Stellenangebot als Software Developper hervorgeht – entsprechend gute EDV-Kenntnisse vorausgesetzt werden können.

Es erschließt sich dem erkennenden Gericht auch nicht, weshalb die bP ihre Bewerbung an die von ihr behauptete Mailadresse versendet haben will und sich nicht zumindest jener Mailadresse bedient hat, die auf Seite 3 des Stellenvorschlags gemeinsam mit dem Namen der zuständigen Ansprechpartnerin der Firma XXXX angeführt ist. Hätte die bP das Stellenangebot vom 18.09.2020 mit der erforderlichen Sorgfalt und Aufmerksamkeit gelesen, wäre es ein Leichtes für sie gewesen, ihre Bewerbung an die richtige Mailadresse zu übermitteln. Auch hat der im Stellenvorschlag angeführte link zur Karriereplattform der Firma XXXX bei einer vom erkennenden Gericht durchgeführten Überprüfung anstandslos funktioniert und erscheint es doch reichlich eigenartig, dass dieser link genau zu dem Zeitpunkt, als es um die Bewerbung der bP ging, nicht funktioniert hätte. Ein einmaliger Versuch, wie von der bP geschildert, ist auch keineswegs ausreichend sondern legt dieses Argument im Zusammenhalt mit dem übrigen Verhalten der bP die Vermutung nahe, dass die bP gar nicht daran interessiert war, sich zu bewerben bzw. dass sie versucht, im Nachhinein eine Bewerbung vorzutäuschen.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

- Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF

- Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 AlVG, BGBl. Nr. 609/1977 (WV) idgF

- Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF

- Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF

- Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 9 Abs 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:

1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,

2. die Bezeichnung der belangten Behörde,

3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

4. das Begehren und

5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.

Die sonstigen Voraussetzungen, welche § 9 VwGVG seinem Inhalt nach festlegt, liegen vor.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 56 Abs. 2 AlVG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer.

Gemäß § 56 Abs. 4 AlVG steht das Vorschlagsrecht für die Bestellung der erforderlichen Anzahl fachkundiger Laienrichter und Ersatzrichter für den Kreis der Arbeitgeber der Wirtschaftskammer Österreich und für den Kreis der Arbeitnehmer der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte zu. Die vorgeschlagenen Personen müssen über besondere fachliche Kenntnisse betreffend den Arbeitsmarkt und die Arbeitslosenversicherung verfügen. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BGBl. I Nr. 10/2013).

Gegenständlich liegt Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden. Abweichend dazu normiert § 56 Abs. 2 AlVG in Verfahren betreffend Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung eine Frist zur Erlassung der Beschwerdevorentscheidung von zehn Wochen.

Gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Die Beschwerdevorentscheidung tritt mangels einer gesetzlichen Regelung nicht außer Kraft, sondern wird zum Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (vgl. Dünser, ZUV 2013/1, 17; Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 15 VwGVG, K 2; Hauer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, Rz. 178; jeweils unter Hinweis auf den diesbezüglich ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, vgl. RV 2009 BlgNR 24. GP, 5). Gemäß zweiter Satz des § 15 Abs. 1 hat ein Vorlageantrag, der von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt wird, die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 9 Abs. 1 Z 3) und ein Begehren (§ 9 Abs. 1 Z 4) zu enthalten. Im Umkehrschluss folgt aus dieser Vorschrift, dass der Beschwerdeführer einen Vorlageantrag nicht zu begründen hat, ihn aber begründen kann (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 8 zu § 15 VwGVG unter Hinweis auf AB 2112 BlgNR 24. GP 3). Damit ist im gegenständlichen Beschwerdefall der Prüfungsumfang auch mit dem Vorbringen im Vorlageantrag definiert.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

3.3. Die im gegenständlichen Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes lauten:

Gemäß § 7 Abs. 1 hat Anspruch auf Arbeitslosengeld wer u.a. der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht.

Gemäß § 7 Abs. 2 steht der Arbeitsvermittlung insbesondere zur Verfügung, wer arbeitswillig ist.

Arbeitswilligkeit

§ 9. (1) Arbeitswillig ist, wer bereit ist, eine durch die regionale Geschäftsstelle oder einen vom Arbeitsmarktservice beauftragten, die Arbeitsvermittlung im Einklang mit den Vorschriften der §§ 2 bis 7 des Arbeitsmarktförderungsgesetzes (AMFG), BGBl. Nr. 31/1969, durchführenden Dienstleister vermittelte zumutbare Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis als Dienstnehmer im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG anzunehmen, sich zum Zwecke beruflicher Ausbildung nach- oder umschulen zu lassen, an einer Maßnahme zur Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt teilzunehmen, von einer sonst sich bietenden Arbeitsmöglichkeit Gebrauch zu machen und von sich aus alle gebotenen Anstrengungen zur Erlangung einer Beschäftigung zu unternehmen, soweit dies entsprechend den persönlichen Fähigkeiten zumutbar ist.

(2) Eine Beschäftigung ist zumutbar, wenn sie den körperlichen Fähigkeiten der arbeitslosen Person angemessen ist, ihre Gesundheit und Sittlichkeit nicht gefährdet, angemessen entlohnt ist, in einem nicht von Streik oder Aussperrung betroffenen Betrieb erfolgen soll, in angemessener Zeit erreichbar ist oder eine entsprechende Unterkunft am Arbeitsort zur Verfügung steht sowie gesetzliche Betreuungsverpflichtungen eingehalten werden können. Als angemessene Entlohnung gilt grundsätzlich eine zumindest den jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung entsprechende Entlohnung. Die zumutbare tägliche Wegzeit für Hin- und Rückweg beträgt jedenfalls eineinhalb Stunden und bei einer Vollzeitbeschäftigung jedenfalls zwei Stunden. Wesentlich darüber liegende Wegzeiten sind nur unter besonderen Umständen, insbesondere wenn am Wohnort lebende Personen üblicher Weise eine längere Wegzeit zum Arbeitsplatz zurückzulegen haben oder besonders günstige Arbeitsbedingungen geboten werden, zumutbar.

(3) – (8) […]

§ 10. (1) Wenn die arbeitslose Person

1. sich weigert, eine ihr von der regionalen Geschäftsstelle oder einen vom Arbeitsmarktservice beauftragten, die Arbeitsvermittlung im Einklang mit den Vorschriften der §§ 2 bis 7 AMFG durchführenden Dienstleister zugewiesene zumutbare Beschäftigung anzunehmen oder die Annahme einer solchen Beschäftigung vereitelt, oder

Z 2 – Z 4 […]

so verliert sie für die Dauer der Weigerung, mindestens jedoch für die Dauer der auf die Pflichtverletzung gemäß Z 1 bis 4 folgenden sechs Wochen, den Anspruch auf Arbeitslosengeld. Die Mindestdauer des Anspruchsverlustes erhöht sich mit jeder weiteren Pflichtverletzung gemäß Z 1 bis 4 um weitere zwei Wochen auf acht Wochen. Die Erhöhung der Mindestdauer des Anspruchsverlustes gilt jeweils bis zum Erwerb einer neuen Anwartschaft. Die Zeiten des Anspruchsverlustes verlängern sich um die in ihnen liegenden Zeiträume, während derer Krankengeld bezogen wurde.

(2) […]

(3) Der Verlust des Anspruches gemäß Abs. 1 ist in berücksichtigungswürdigen Fällen wie zB bei Aufnahme einer anderen Beschäftigung nach Anhörung des Regionalbeirates ganz oder teilweise nachzusehen.

(4) […]

§ 38. Soweit in diesem Abschnitt nichts anderes bestimmt ist, sind auf die Notstandshilfe die Bestimmungen des Abschnittes 1 sinngemäß anzuwenden.

3.4 Die Bestimmungen der §§ 9 und 10 AlVG sind Ausdruck des dem gesamten Arbeitslosenversicherungsrecht zu Grunde liegenden Gesetzeszweckes, den arbeitslos gewordenen Versicherten, der trotz Arbeitsfähigkeit und Arbeitswilligkeit nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine Beschäftigung gefunden hat, möglichst wieder durch Vermittlung in eine ihm zumutbare Beschäftigung einzugliedern und ihn so in die Lage zu versetzen, seinen Lebensunterhalt ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel zu bestreiten. Wer eine Leistung der Versichertengemeinschaft der Arbeitslosenversicherung in Anspruch nimmt, muss sich daher darauf einstellen, eine ihm angebotene zumutbare Beschäftigung anzunehmen, dh bezogen auf eben diesen Arbeitsplatz arbeitswillig zu sein. (vgl. zB VwGH 19.09.2007, 2006/08/0157, mwN und jüngst VwGH 08.09.2014, Zl. 2013/08/0005)

Um sich in Bezug auf eine von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vermittelte zumutbare Beschäftigung arbeitswillig zu zeigen, bedarf es grundsätzlich einerseits eines auf die Erlangung dieses Arbeitsplatzes ausgerichteten, unverzüglich zu entfaltenden aktiven Handelns des Arbeitslosen und andererseits auch der Unterlassung jedes Verhaltens, welches objektiv geeignet ist, das Zustandekommen des konkret angebotenen Beschäftigungsverhältnisses zu verhindern. Das Nichtzustandekommen eines die Arbeitslosigkeit beendenden zumutbaren Beschäftigungsverhältnisses kann vom Arbeitslosen - abgesehen vom Fall der ausdrücklichen Weigerung, eine angebotene Beschäftigung anzunehmen - somit auf zwei Wegen verschuldet, die Annahme der Beschäftigung also auf zwei Wegen vereitelt werden: Nämlich dadurch, dass der Arbeitslose ein auf die Erlangung des Arbeitsplatzes ausgerichtetes Handeln erst gar nicht entfaltet (etwa durch Unterlassen der Vereinbarung eines Vorstellungstermins oder Nichtantritt der Arbeit), oder dadurch, dass er den Erfolg seiner (nach außen zu Tage getretenen) Bemühungen durch ein Verhalten, welches nach allgemeiner Erfahrung geeignet ist, den potentiellen Dienstgeber von der Einstellung des Arbeitslosen abzubringen, zunichte macht. Bei der Beurteilung, ob ein bestimmtes Verhalten eines Vermittelten als Vereitelung im Sinne des § 10 Abs. 1 AlVG zu qualifizieren ist, kommt es zunächst darauf an, ob dieses Verhalten für das Nichtzustandekommen des Beschäftigungsverhältnisses ursächlich war. Es ist dabei nicht Voraussetzung, dass das Beschäftigungsverhältnis ohne die Vereitelungshandlung in jedem Fall zustande gekommen wäre. Vielmehr ist Kausalität dann gegeben, wenn die Chancen für das Zustandekommen eines Beschäftigungsverhältnisses aufgrund der Vereitelungshandlung jedenfalls verringert wurden. (vgl. VwGH 18.01.2012, Zl. 2008/08/0243 und jüngst VwGH: 08.09.2014, Zl. 2013/08/0005 sowie 15.10.2015, Zl. Ro 2014/08/0042)

Bei der Beurteilung, ob ein bestimmtes Verhalten eines Vermittelten als Vereitelung im Sinne des § 10 Abs. 1 AlVG zu qualifizieren ist, kommt es zunächst darauf an, ob dieses Verhalten für das Nichtzustandekommen des Beschäftigungsverhältnisses ursächlich war. Ist die Kausalität zwischen dem Verhalten des Vermittelten und dem Nichtzustandekommen des Beschäftigungsverhältnisses zu bejahen, dann muss geprüft werden, ob der Vermittelte vorsätzlich gehandelt hat, wobei bedingter Vorsatz (dolus eventualis) genügt. Ein bloß fahrlässiges Handeln, also die Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt, reicht zur Verwirklichung des Tatbestandes nicht hin. (vgl. VwGH 18.11.2009, Zl. 2009/08/0228; 26.10.2010, Zl. 2008/08/0244 sowie jüngst VwGH 15.10.2015, Zl. Ro 2014/08/0042).

Während § 9 AlVG den Begriff der Arbeitswilligkeit definiert und Kriterien für die Bestimmung der Zumutbarkeit einer durch das Arbeitsmarktservice bzw. einen von diesem beauftragten Arbeitsvermittler vermittelten Beschäftigung bzw. Nach(Um)schulung oder Wiedereingliederungsmaßnahme enthält, sanktioniert § 10 AlVG durch befristeten Leistungsausschluss das Verhalten desjenigen, der die Beendigung des Zustandes der Arbeitslosigkeit schuldhaft zu vereiteln sucht. Wenn ein Arbeitsloser somit eine zumutbare Beschäftigung im Sinne des § 9 AlVG nicht annimmt bzw. die Annahme einer solchen Beschäftigung vereitelt, so führt dies gemäß § 10 AlVG zum temporären Verlust des Arbeitslosengeldes bzw. der Notstandshilfe.

Bereits ein zu langes Zuwarten oder eine fehlende bzw. zweifelhafte Art der Kontaktaufnahme kann für sich genommen schon zur Annahme einer Vereitelungshandlung führen (vgl. Pfeil (Hrsg), Alv-Kommentar, 58 lfg.; § 10 Rz 22).

Die belangte Behörde geht im angefochtenen Bescheid davon aus, dass die bP das Zustandekommen einer ihr zugewiesenen, zumutbaren Beschäftigung vereitelt hat.

Für das ho. Gericht stellte sich der Sachverhalt basierend auf den durchgeführten Beweis-verfahren so wie oben ausgeführt dar.

3.5 Im gegenständlichen Fall hat die bP dadurch, dass sie sich nicht bei der Firma XXXX beworben hat, eine Vereitelungshandlung im Sinne des § 10 Abs 1 Z 1 AlVG gesetzt.

Die bP hätte sich im Rahmen ihrer Sorgfaltspflichten als gewissenhafter Arbeitssuchender zeitnah nach dem behaupteten Absenden der Bewerbung – also zumindest noch im September 2020 bei der Firma erkundigen müssen, ob die Bewerbung tatsächlich angekommen sei bzw. die Möglichkeit eines Vorstellungsgespräches bestehe. Wenn die bP in ihrer Beschwerde dazu anführt, sie habe sich „sogar nach Erhalt des Briefes des AMS am 02.02.2021 telefonisch bei der Firma gemeldet um nachzufragen, ob man Bewerbungen auf ihre office Adresse schicken könne“, so ist dem entgegenzuhalten, dass eine derartige Rückfrage mehr als 3 Monate nach dem angeblichen Absenden einer Bewerbung und nach zwischenzeitlichem Erhalt eines Bescheides, in dem der Verlust des Arbeitslosengeldes vom 05.10.2020 – 15.11.2020 ausgesprochen wurde, doch reichlich spät erfolgt ist.

Der bP wären genügend Möglichkeiten zur Verfügung gestanden, ihre Arbeitsbereitschaft zu dokumentieren und zu zeigen, dass sie ernsthaft an der Bewerbung und an einem damit in Gang gesetzten weiteren Bewerbungsverfahren interessiert ist. Nachdem sie sich jedoch bis zuletzt auf den Standpunkt zurückgezogen hat, die von ihr behauptete Absendung der Bewerbung sei ausreichend für die ihr zukommenden Verpflichtungen als arbeitssuchende Person, geht das erkennende Gericht davon aus, dass die aufgestellte Behauptung lediglich dazu dienen sollte, den weiteren Bezug des Arbeitslosengeldes sicherzustellen.

Obwohl die bB im Rahmen ihrer Beschwerdevorentscheidung die am 12.01.2021 bei ihr eingegangene Beschwerde als verspätet erachtete (der angefochtene Bescheid wurde am XXXX erlassen), kann im gegenständlichen Fall nicht mit einer Zurückweisung der Beschwerde vorgegangen werden, da es laufende Praxis des AMS ist, Bescheide ohne Zustellnachweis zu versenden und daher in Ermangelung eines Beweises der Zustellung an die bP zu einem bestimmbaren Datum ein entsprechender Fristenlauf für die Rechtsmittelerhebung nicht ermittelt werden kann. Die am 12.01.2021 eingebrachte Beschwerde der bP ist daher im Zweifel als rechtzeitig eingebracht zu werten.

Der bP ist jedenfalls bedingter Vorsatz vorzuwerfen, da sie durch die an den Tag gelegte Vorgangsweise jedenfalls in Kauf genommen hat, aufgrund der von ihr unterlassenen Bewerbung einen weiteren Bewerbungsprozess beim potentiellen Dienstgeber in Gang zu setzen. Dass die unterlassene Bewerbung dazu führte, dass das Beschäftigungsverhältnis nicht zustande kam, ist notorisch, es liegt daher der für den Ausspruch des Verlustes der Notstandshilfe erforderliche Vorsatz vor (vgl. VwGH vom 21.12.2011, Zl. 2009/08/0264).

Nachdem eine Bewerbung der bP auf das gegenständliche Stellenangebot der bB nicht erfolgte, liegt sowohl im objektiven als auch im subjektiven Sinn eine Vereitelung im Sinn des § 10 Abs. 1 Z 1 AIVG vor.

3.6 Obwohl die amtswegige Prüfung des Sachverhalts zumindest eine Auseinandersetzung mit möglichen Nachsichtsgründen iSd § 10 Abs. 3 AlVG gebietet, muss die Behörde nur solche Gründe prüfen, die der Arbeitslose vorbringt oder für die es sonstige Hinweise in den Akten gibt (VwGH vom 19.07.2013, Zl. 2012/08/0176).

Die bP wäre, um sich arbeitswillig zu zeigen und nicht das Zustandekommen eines den Zustand der Arbeitslosigkeit beendenden (zumutbaren) Beschäftigungsverhältnisses verschuldet zu vereiteln, angehalten gewesen, sich auf die ihr zugewiesene Stelle ordnungsgemäß zu bewerben und die näheren Bedingungen der bekannt gegebenen Beschäftigungsmöglichkeit in einem Vorstellungsgespräch zu erörtern (vgl. VwGH vom 15.05.2013, Zl. 2010/08/0257). Hinweise, die eine Zumutbarkeit der Beschäftigung ausschließen würden, liegen nicht vor.

Voraussetzung für die Kausalität ist nicht, dass das Beschäftigungsverhältnis ohne die Vereitelungshandlung in jedem Fall zustande gekommen wäre (vgl. VwGH 20.9.2006, Zl. 2005/08/0106). Vielmehr ist Kausalität dann gegeben, wenn die Chancen für das Zustandekommen eines Beschäftigungsverhältnisses aufgrund der Vereitelungshandlung jedenfalls verringert wurden (vgl. VwGH 15.10.2014, Zl. Ro 2014/08/0042), was im gegenständlichen Fall als gegeben anzusehen ist.

3.7 Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Gemäß § 24 Abs 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden.

Gegenständlich stellt sich der relevante Sachverhalt nicht als ergänzungsbedürftig dar, insbesondere liegt auch kein Rechtsschutzdefizit der bP vor und ließe eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwies sich daher als nicht erforderlich. Weiters wurde eine solche auch nicht beantragt.

Das Bundesverwaltungsgericht konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG von einer Verhandlung absehen, weil die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dies ist eben dann der Fall, wenn von vornherein absehbar ist, dass die mündliche Erörterung nichts zur Ermittlung der materiellen Wahrheit beitragen kann und auch keine Rechtsfragen aufgeworfen werden, deren Erörterung in einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erforderlich wäre.

Schlussfolgernd hat das erkennende Gericht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen.

3.8 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Abweisung der Beschwerde ergeht in Anlehnung an die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum AlVG. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu Spruchteil A) wiedergegeben. Insoweit die in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu früheren Rechtslagen ergangen ist, ist diese nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar. Die gegenständliche Entscheidung weicht daher weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitlich. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.

Zu Spruchteil B):

Soweit im Vorlageantrag die Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung beantragt wird, war dieser Antrag zurückzuweisen, da diese Wirkung ex lege eingetreten ist und von der bB nicht mit Bescheid aberkannt wurde.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.