TE Lvwg Erkenntnis 2021/10/11 LVwG-2021/15/1580-4

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Dünser über die Beschwerde von Herrn AA, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Z vom 25.05.2021, Zl ***, betreffend Übertretung nach dem COVID-19-Maßnahmengesetz,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer spruchgemäß Folgendes zur Last gelegt:

„Sie, Herr AA, geb. am **.**.****, haben am 10.03.2021 um ca. 21:30 Uhr in Y, L** bei Kilometer ***, Anfang des Weges X, folgende

Verwaltungsübertretung begangen:

Sie haben sich zu oben angeführter Zeit am oben angeführten öffentlichen Ort im Freien aufgehalten, ohne hierfür gern. § 1 Abs. 1 der 4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung - 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl. II Nr. 58/2021, i.d.g.F gegenüber Personen, die nicht mit Ihnen im gemeinsamen Haushalt leben, einen Abstand von mindestens zwei Metern einzuhalten, da Sie zuerst zusammen mit einer in W wohnhaften Person um ein Mofa herumgestanden sind, ohne den vorgeschriebenen Abstand einzuhalten, und im Anschluss, zu Beginn einer Amtshandlung, Schulter an Schulter neben derselben Person gestanden haben.

Aufgrund dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe

Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

gemäß

€ 100,00

34 Stunden

§ 8 Abs. 2 Z 2 COVID-19- Maßnahmengesetzes, BGBl. I Nr. 12/2020 i.d.g.F.

Verfahrenskosten

Barauslagen

Gesamtbetrag

€ 10,00

€110,00“

Dagegen richtet sich das fristgerecht erhobene Rechtsmittel, in welchem im Wesentlichen zusammenfassend ausgeführt wird, dass sich aus dem Straferkenntnis nicht ergebe, gegenüber welcher Person der Beschuldigte den Mindestabstand nicht eingehalten haben soll. Daher sei auch nicht nachvollziehbar, ob es sich um eine Person handle, der gegenüber der Mindestabstand nicht eingehalten werden müsse.

Im Übrigen wurden die Gesetzmäßigkeit der 4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung bezweifelt.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat in der Beschwerdesache eine mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt. An dieser teilgenommen hat neben dem Beschwerdeführer das Organ der PI Reichenau, welches den Sachverhalt zur Anzeige gebracht hat.

II.      Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer wurde am 10.03.2021 um ca 21:30 Uhr dabei betreten, wie er an einem öffentlichen Ort, nämlich einem Weg an der L**, neben Herrn CC gestanden ist und dabei einen Mindestabstand von 2 Metern nicht eingehalten hat.

Zum Zeitpunkt, zu welchem der Beschwerdeführer von den Beamten der Polizeiinspektion angehalten wurde, wollte dieser zusammen mit dem besagten Herrn CC wieder ein Moped besteigen, um eine Fahrt fortzusetzten. Bei Herrn CC hat es sich um eine enge, wichtige Bezugsperson gehandelt, mit der der Beschwerdeführer mehrmals wöchentlich physisch Kontakt gepflegt hat.

III.     Beweiswürdigung:

Der Umstand, dass der Beschwerdeführer zu Herrn CC am angeführten Ort zum angeführten Zeitpunkt einen Mindestabstand von 2 Metern nicht eingehalten hat, ergibt sich aus der Aussage des Meldungslegers. Aufgrund der schlüssigen und nachvollziehbaren Aussage des Meldungslegers bestehen beim Landesverwaltungsgericht Tirol keinerlei Bedenken, dass der Mindestabstand tatsächlich nicht eingehalten wurde. Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf den Zeitpunkt vor dem Beginn der Amtshandlung, insofern wurde der Mindestabstand nicht nur nach einer entsprechenden Aufforderung durch die Polizisten nicht mehr im gesetzlich vorgesehenen Ausmaß eingehalten, sondern war dies bereits von den Beamten beim Vorbeifahren bzw beim Zufahren zum Tatort gegeben.

Allerdings hat sich im Rahmen des Beweisverfahrens aufgrund der schlüssigen und glaubwürdigen Ausführungen des Beschwerdeführers ergeben, dass die Person, zu welcher er den Mindestabstand nicht eingehalten habe, eine wichtige Bezugsperson war, mit der er zum damaligen Zeitpunkt mehrmals wöchentlich physischen Kontakt gepflegt hat.

IV.      Rechtslage:

4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung - 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II Nr 58/2021, idF BGBl II Nr 94/2021

„Öffentliche Orte

§ 1.

(1) Beim Betreten öffentlicher Orte im Freien ist gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens zwei Metern einzuhalten.

(2) Beim Betreten öffentlicher Orte in geschlossenen Räumen ist gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens zwei Metern einzuhalten und eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard zu tragen.

Ausgangsregelung

§ 2.

(1) Zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 ist das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs von 20.00 Uhr bis 06.00 Uhr des folgenden Tages nur zu folgenden Zwecken zulässig:

1.

Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für Leib, Leben und Eigentum,

2.

Betreuung von und Hilfeleistung für unterstützungsbedürftige Personen sowie Ausübung familiärer Rechte und Erfüllung familiärer Pflichten,

3.

Deckung der notwendigen Grundbedürfnisse des täglichen Lebens, wie insbesondere

a)

der Kontakt mit

aa)

dem nicht im gemeinsamen Haushalt lebenden Lebenspartner,

bb)

einzelnen engsten Angehörigen (Eltern, Kinder und Geschwister),

cc)

einzelnen wichtigen Bezugspersonen, mit denen in der Regel mehrmals wöchentlich physischer oder nicht physischer Kontakt gepflegt wird,

b)

die Versorgung mit Grundgütern des täglichen Lebens,

c)

die Inanspruchnahme von Gesundheitsdienstleistungen oder die Vornahme einer Testung auf SARS-CoV-2,

d)

die Deckung eines Wohnbedürfnisses,

e)

die Befriedigung religiöser Grundbedürfnisse, wie Friedhofsbesuche und individuelle Besuche von Orten der Religionsausübung, sowie

f)

die Versorgung von Tieren,

4.

berufliche Zwecke und Ausbildungszwecke, sofern dies erforderlich ist,

5.

Aufenthalt im Freien alleine, mit Personen aus dem gemeinsamen Haushalt oder Personen gemäß Z 3 lit. a zur körperlichen und psychischen Erholung,

6.

zur Wahrnehmung von unaufschiebbaren behördlichen oder gerichtlichen Wegen, einschließlich der Teilnahme an öffentlichen Sitzungen der allgemeinen Vertretungskörper und an mündlichen Verhandlungen der Gerichte und Verwaltungsbehörden zur Wahrung des Grundsatzes der Öffentlichkeit,

7.

zur Teilnahme an gesetzlich vorgesehenen Wahlen und zum Gebrauch von gesetzlich vorgesehenen Instrumenten der direkten Demokratie,

8.

zum Zweck des zulässigen Betretens von Kundenbereichen von Betriebsstätten gemäß den §§ 5, 7 und 8 sowie bestimmten Orten gemäß den §§ 9, 10 und 11 sowie Einrichtungen gemäß § 16 Abs. 1 Z 1, 2 und 4, und

9.

zur Teilnahme an Veranstaltungen gemäß den § 13 Abs. 3 Z 1 bis 9 und § 14.

(2) Zum eigenen privaten Wohnbereich zählen auch Wohneinheiten in Beherbergungsbetrieben sowie in Alten-, Pflege- und Behindertenheimen.

(3) Kontakte im Sinne von Abs. 1 Z 3 lit. a und Abs. 1 Z 5 dürfen nur stattfinden, wenn daran

1.

auf der einen Seite Personen aus höchstens einem Haushalt gleichzeitig beteiligt sind und

2.

auf der anderen Seite nur eine Person beteiligt ist.

Ausnahmen

§ 16.

(1) Diese Verordnung gilt nicht

1.

für – mit Ausnahme von § 6 Abs. 2, 4 Z 1 und 5, § 15, § 16 Abs. 3, 7 und 11 sowie §§ 17 bis 21 – elementare Bildungseinrichtungen, Schulen gemäß dem Schulorganisationsgesetz, BGBl. Nr. 242/1962, Art. V Z 2 der 5. SchOG-Novelle, BGBl. Nr. 323/1975, und dem Privatschulgesetz, BGBl. Nr. 244/1962, land- und forstwirtschaftliche Schulen, die regelmäßige Nutzung von Sportstätten im Rahmen des Regelunterrichts und Einrichtungen zur außerschulischen Kinderbetreuung,

2.

für Universitäten gemäß dem Universitätsgesetz 2002, BGBl. I Nr. 120/2002, Privathochschulen gemäß dem Privathochschulgesetz, BGBl. I Nr. 77/2020, Fachhochschulen gemäß dem Fachhochschulgesetz, BGBl. Nr. 340/1993, und Pädagogische Hochschulen gemäß dem Hochschulgesetz 2005, BGBl. I Nr. 30/2006, einschließlich der Bibliotheken dieser Einrichtungen,

3.

für Tätigkeiten im Wirkungsbereich der Organe der Gesetzgebung und Vollziehung mit Ausnahme des Parteienverkehrs in Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten, sofern keine anderslautenden Regelungen im Bereich der Hausordnung bestehen,

4.

für Veranstaltungen zur Religionsausübung.

(2) Beschränkungen gemäß § 2, Betretungsverbote sowie Bedingungen und Auflagen nach dieser Verordnung gelten nicht

1.

zur Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für Leib, Leben und Eigentum oder

2.

zur Wahrnehmung der Aufsicht über minderjährige Kinder.

(3) Die Pflicht zum Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung gilt nicht

1.

während der Konsumation von Speisen und Getränken;

2.

für gehörlose und schwer hörbehinderte Personen sowie deren Kommunikationspartner während der Kommunikation;

3.

während der Ausübung von Sport; § 6 Abs. 2 und 4 bleiben unberührt.

(4) Die Pflicht zum Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung gilt nicht für Kinder bis zum vollendeten sechsten Lebensjahr; Kinder ab dem vollendeten sechsten bis zum vollendeten 14. Lebensjahr dürfen auch eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung tragen.

(5) Die Pflicht zum Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard gilt nicht für Personen, denen dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall darf auch eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, darf auch eine nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, gilt die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht.

(6) Die Pflicht zum Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil, oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard, gilt nicht für Schwangere. Stattdessen ist eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen.

(7) Die Pflicht zum Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard gilt nicht, wenn diese in einer der verpflichteten Person zumutbaren Weise nicht erworben werden kann. In diesem Fall ist zumindest eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen.

(8) Die Pflicht zur Einhaltung des Mindestabstandes nach dieser Verordnung gilt nicht

1.

sofern zwischen den Personen geeignete Schutzvorrichtungen zur räumlichen Trennung vorhanden sind,

2.

innerhalb des geschlossenen Klassen- oder Gruppenverbands von Einrichtungen gemäß Abs. 1 Z 1,

3.

zwischen Menschen mit Behinderungen und deren Begleitpersonen, die persönliche Assistenz- oder Betreuungsleistungen erbringen,

4.

wenn dies die Vornahme religiöser Handlungen erfordert,

5.

in Luftfahrzeugen, die als Massenbeförderungsmittel gelten,

6.

unter Wasser,

7.

bei der Ausübung von Sport für erforderliche Sicherungs- und Hilfeleistungen,

8.

zwischen Personen, die zeitweise gemeinsam in einem Haushalt leben,

9.

zur Betreuung und Hilfeleistung von unterstützungsbedürftigen Personen,

10.

wenn dies aufgrund der örtlichen Gegebenheiten ausnahmsweise kurzfristig nicht möglich ist, und

11.

beim Aufenthalt im Freien gegenüber Personen gemäß § 2 Abs. 1 Z 3 lit. a.

(9) Die Pflicht zur Einhaltung des Abstandes gemäß § 5 Abs. 5 Z 2 gilt nicht, wenn dies zur Ausübung der Verwaltungstätigkeit in Ausübung des Parteienverkehrs erforderlich ist.

(10) § 10 Abs. 3 gilt nicht für Bewohner, denen es aus gesundheitlichen oder behinderungsspezifischen Gründen, insbesondere wegen dementieller Beeinträchtigung, nicht zugemutet werden kann, die Vorgaben einzuhalten.

(11) Einem Nachweis über ein negatives Testergebnis auf SARS-CoV-2 sind eine ärztliche Bestätigung über eine in den letzten sechs Monaten vor der vorgesehenen Testung erfolgte und zu diesem Zeitpunkt aktuell abgelaufene Infektion oder ein Nachweis über neutralisierende Antikörper für einen Zeitraum von sechs Monaten gleichzuhalten.

(12) Die Verpflichtung zur Vorlage eines negativen Testergebnisses gilt nicht für Kinder bis zum vollendeten zehnten Lebensjahr.“

V.       Erwägungen:

Dass der Beschwerdeführer beim Vorfall am 10.03.2021 um 21.30 Uhr den Mindestabstand zu Herrn CC nicht eingehalten hat ergibt sich aus den oben wiedergegebenen Feststellungen. Im vorliegenden Fall war dies allerdings nicht strafbar: Zur in § 1 Abs 1 der 4. COVID-Schutzmaßnahmenverordnung vorgesehenen Verpflichtung zur Einhaltung eines Mindestabstandes im Ausmaß von 2 Metern hat gemäß § 16 Abs 9 Z 11 leg cit eine Ausnahme dahingehend bestanden, dass der Mindestabstand gegenüber einzelnen wichtigen Bezugspersonen, mit denen in der Regel mehrmals wöchentlich physischer Kontakt gepflegt wird, nicht eingehalten werden muss.

Bei Herrn CC, dem gegenüber der Beschwerdeführer den Mindestabstand nicht eingehalten hat, handelt es sich um eine entsprechende Bezugsperson, weshalb im vorliegenden Fall aufgrund der zitierten Ausnahmebestimmung in der 4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung der Mindestabstand nicht gesetzlich verpflichtend vorgesehen gewesen ist.

Zumal der Beschwerdeführer daher zu Recht die besagte Ausnahme in Anspruch nehmen konnte, ist die Bestrafung zu Unrecht erfolgt. Das angefochtene Straferkenntnis war daher zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. So handelt es sich im vorliegenden Fall um eine sachverhaltsbezogene Einzelfallbeurteilung und nicht um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Dünser

(Richter)