TE Lvwg Erkenntnis 2020/10/6 LVwG 30.30-1741/2020

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Schmalzbauer über die Beschwerde des AB, geb. ****, vertreten durch Rechtsanwalt Ing. Mag. CD, Hstraße, M H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark vom 17.06.2020, GZ: BHSO/623190017267/2019,

z u R e c h t e r k a n n t:

I.   Gemäß § 50 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG iVm § 38 VwGVG

eingestellt.

II.  Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark vom 17.06.2020, GZ: BHSO/623190017267/2019, wurde Herrn AB, geb. am ****, L, L, vertreten durch Rechtsanwalt Ing. Mag. CD, Hstraße, M H, Folgendes vorgeworfen:

„Datum/Zeit:              17.04.2019, 10:19 Uhr

Ort:                        R B

Funktion:                 handelsrechtlicher Geschäftsführer

Sie haben als Verantwortliche(r) der Firma E GmbH in B, das Produkt „Probe **** „F“ am 17.04.2019, 10:19 Uhr feilgehalten, obwohl bei einer Untersuchung der AGES Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH folgendes Gutachten vom 20.05.19, AuftragNr. ****, ergab:

Die vorliegende Probe unterliegt als vorverpacktes Lebensmittel der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV). Folgende gemäß Artikel 9 Absatz 1 verpflichtende Angabe entspricht nicht den Anforderungen der LMIV:

Buchstabe a) Bezeichnung des Lebensmittels

Gemäß Artikel 17 Absatz 1 wird ein Lebensmittel mit seiner rechtlich vorgeschriebenen Bezeichnung bezeichnet. Fehlt eine solche, so wird das Lebensmittel mit seiner verkehrsüblichen Bezeichnung oder, falls es keine verkehrsübliche Bezeichnung gibt oder diese nicht verwendet wird, mit einer beschreibenden Bezeichnung bezeichnet.

Gemäß Artikel 17 Absatz 2 ist die Bezeichnung des Lebensmittels durch weitere beschreibende Informationen zu ergänzen, die in der Nähe der Bezeichnung des Lebensmittels anzubringen sind, wenn es den Verbrauchern im Vermarktungsmitgliedstaat nicht ermöglicht wird, die tatsächliche Art des Lebensmittels zu erkennen und es von Lebensmitteln zu unterscheiden, mit denen es verwechselt werden könnte.

Die vorliegende Probe ist als „Himbeertafel“ bezeichnet. Anhand der genannten Bezeichnung und der in der Zutatenliste angegebene Zutat „Rohrohrzucker“, „Kakaobutter“ und „Magermilchpulver“ kann nicht eindeutig ausgeschlossen werden, dass es sich bei der vorliegenden Probe um „Weiße Schokolade“ handelt.

Weiße Schokolade unterliegt der Schokoladenverordnung BGBl II Nr. 628/2003 idgF, muss als solche bezeichnet werden und den dort festgelegten Anforderungen entsprechen. Weiße Schokolade ist gemäß § 1 Ziffer 6 ein Erzeugnis aus Kakaobutter, Milch oder Milcherzeugnissen und Zuckerarten, das mindestens 20% Kakaobutter und mindestens 14% Milchtrockenmasse einschließlich mindestens 3,5% Milchfett aus teilweise oder vollständig dehydratisierter Vollmilch, teil- oder vollentrahmter Milch, Obers/Sahne, teilweise oder vollständig dehydratisiertem(r) Obers/Sahne, Butter oder Milchfett enthält. Wie aus dem Prüfbericht ersichtlich ist, enthält die vorliegende Probe 0,00g/100g Milchfett (das entspricht 0,00%) und lediglich 4,83/100g fettfreie Milchtrockenmasse (das entspricht 4,83%). Somit entspricht die Zusammensetzung der vorliegenden Probe nicht den Anforderungen einer „Weißen Schokolade“ gemäß Schokoladenverordnung. Daher ist die derzeit gewählte Bezeichnung „Himbeertafel“ ohne ergänzende Informationen nicht ausreichend genau, um es von Lebensmitteln (z.B. Weißer Schokolade) zu unterscheiden, mit denen es verwechselt werden kann. Die Kennzeichnung der vorliegenden Probe entspricht daher nicht den Anforderungen der Verordnung (EG) Nr. 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV).“

Der Beschuldigte habe dadurch die Rechtsvorschriften in § 90 Abs 3 Z 1 LMSVG iVm
§ 4 Abs 1 LMSVG iVm Art. 9 Abs 1 und Art. 17 Abs 1 und 2 VO (EU) Nr. 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV) verletzt.

Gemäß § 90 Abs 3 LMSVG wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von € 80,00 (im Uneinbringlichkeitsfall 12 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

Gleichzeitig wurde er gemäß § 64 VStG verpflichtet € 10,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens und gemäß § 71 Abs 3 LMSVG € 512,00 an Untersuchungskosten für die Erstellung von Befund und Gutachten der AGES zu bezahlen.

Begründet wurde die Entscheidung damit, dass die Tat aufgrund der Anzeige des Landeshauptmannes von Steiermark, Abteilung 8, vom 03.06.2019 iVm dem Gutachten der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH – Institut für Lebensmittelsicherheit Linz – vom 20.05.2019, AuftragsNr. ****, als erwiesen anzusehen sei.

Anlässlich einer am 17.04.2019 ab 10.19 Uhr vom zuständigen Lebensmittelinspektor durchgeführten Kontrolle in Anwesenheit von Frau GH, Qualitäts- und Umweltmanagement, wurde eine amtliche Probe „F“, Probezeichen 6000Sti0057/19, entnommen.

Aus dem Gutachten der AGES ergebe sich, dass die gegenständliche Probe mit der Bezeichnung „Himbeertafel“ und den ergänzenden Informationen nicht ausreichend genau sei, um es von Lebensmitteln (z.B. weiße Schokolade) unterscheiden zu können, mit denen es verwechselt werden könne. Die vorliegende Probe enthalte lediglich 4,83g/100g fettfreie Milchtrockenmasse, weshalb die Zusammensetzung dieser Probe nicht den Anforderungen einer „weißen Schokolade“ gemäß Schokoladenverordnung entspreche. Die Kennzeichnung der vorliegenden Probe entspreche daher nicht den Anforderungen der LMIV, welche gemäß § 4 Abs 1 LMSVG zu vollziehen sei.

Der Beschwerdeführer habe die Übertretung von Art. 9 Abs 1 und Art. 17 Abs 1 und Abs 2 LMIV als zur Vertretung nach außen Berufener der E GmbH zu verantworten.

Bei der Strafbemessung wurden als erschwerend und mildernd jeweils nichts gewertet.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige und in formaler Hinsicht zulässige Beschwerde mit den Anträgen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

Inhaltlich wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass seitens des Lebensmittelaufsichtsorgans nur die Probenahme durchgeführt und weitergeleitet worden sei. Das gegenständliche Produkt „Himbeertafel“ sei nur hinsichtlich der Beschreibung beanstandet worden. Die Begriffe seien, abgesehen davon, ob der AGES dies als Untersuchungsinstitut überhaupt zustehe, unrichtig ausgelegt.

Der verwendete Begriff „beschreibende Bezeichnung“ sei von der belangten Behörde unrichtig ausgelegt worden. Art. 2 Abs 2 lit p LMIV soll es Verbrauchern ermöglichen, die tatsächliche Art des Lebensmittels zu erkennen und von Verwechslungen zu unterscheiden. Genau diese Eigenschaften erfülle die gegenständliche Beschreibung des Herstellers. Für einen Normalverbraucher sei eindeutig erkennbar, dass es sich um keine (auch nicht weiße) Schokolade handle und sie auch nicht nach dem Erscheinungsbild mit einer weißen Schokolade verwechselt werden könne.

Dem durchschnittlichen Verbraucher werde im gegenständlichen Verfahren daher unterstellt, dass er einerseits die gegenständliche „Himbeertafel“ aufgrund der vorhandenen, für die Kaufentscheidung wesentlichen, auf der Außenhülle aufgebrachten Beschreibung (ohne die in der Farbe Himbeerrot gehaltene Verpackung zu öffnen!) nicht von einer weißen Schokolade unterscheiden könne, als welche sie vom Hersteller ja auch nicht beschrieben wurde, andererseits werde von ihm offensichtlich Expertenwissen darüber erwartet, welche Bestandteile eine weiße Schokolade aufzuweisen habe, um sie als solche zu bestimmen und sie mit einer solchen überhaupt verwechseln zu können.

Die Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten gegenständlichen Rechtsgutes durch den Beschwerdeführer sei als vernachlässigbar anzusehen. In Zusammenhang mit der geringfügigen Verschuldensform sei daher das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG einzustellen.

Die AGES habe sämtliche Überprüfungen in Rechnung gestellt, jedoch hätte sie nur die von ihr monierte Kennzeichnungsprüfung in Höhe von € 128,00 verrechnen dürfen.

Beantragt wurde die Einvernahme des Beschwerdeführers. Eine Kopie der Hülle der gegenständlichen „Himbeertafel“ lag der Beschwerde bei.

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der E GmbH (im Straferkenntnis bezeichnet als „E GmbH“), Firmenbuch Nr. ****, mit Sitz in B, R.

Am 17.04.2019, ab 10.19 Uhr wurde im Betrieb der E GmbH, R, in Anwesenheit der für den Bereich Qualitäts- und Umweltmanagement verantwortlichen Mitarbeiterin, Frau GH, durch den zuständigen Lebensmittelinspektor des Landeshauptmannes von Steiermark, Abteilung 8, Herrn IJ, eine Kontrolle gemäß LMSVG aufgrund einer Anzeige durchgeführt. Alleiniger Gegenstand der Kontrolle war die Ware „F“.

Dabei wurde im Versandlager des Betriebes eine amtliche Probe mit der Bezeichnung „F“, Probenummer 6000STI0057/19, Herstellungsdatum 27.03.2019, hergestellte Menge 1.497 Stück, Charge: ****, Mindesthaltbarkeitsdatum 27.12.2019, entnommen. Bei der Probenahme war ein Vorrat von 432 Stück vorhanden. Die Warenprobe – ein Karton mit 10 Einzelpackungen á 70g - wurde dem Lebensmittelinspektor von Frau K übergeben, die die Ware aus dem Versandlager geholt hat. Im Versandlager, in dem Ware für den Versand und den Verkauf im an der gleichen Adresse befindlichen Shop gelagert werden, haben nur Mitarbeiter Zutritt. Kunden haben zum Versandlager keinen Zutritt. Der Lebensmittelinspektor war nicht im Versandlager, sondern wartete im Büro der Mitarbeiterin auf die Probe. Er war an jenem Tag nicht im Shop.

Die Lebensmittelprobe wurde der österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Institut für Lebensmittelsicherheit Linz (im Folgenden AGES) zur Beprobung übermittelt.

Dem amtlichen Untersuchungszeugnis vom 20.05.2019, Auftragsnummer: ****, ist folgendes Gutachten zu entnehmen:

G U T A C H T E N

Die vorliegende Probe „F“ wurde im Zuge einer Vergleichsprobenziehung zu einer beanstandeten Probe aus B-W, chemisches Veterinärinstitut S eingereicht. Dem beigelegten Gutachten und der AAC-Meldung zufolge wurde die gegenständliche Probe als irreführend im Sinne des Art. 7 Abs 1 a) der VO (EU) 1169/2011 beurteilt. Weiters wird angegeben, dass durch die Auslobung auf der Packung der Eindruck entsteht, es handle sich um weiße Schokolade, die durch die Zutat Himbeere eine beerenrote Farbe erhält. Außerdem wird ausgeführt, dass die Untersuchung ergeben hat, dass das Produkt die Vorgaben an eine weiße Schokolade nicht erfüllt.

Gemäß Angaben im amtlichen Probenbegleitschreiben lautet die Stellungnahme des Betriebes zur Beanstandung, dass es sich bei dem betroffenen Produkt um keine Schokolade handelt, sondern um eine Fruchttafel und damit nicht unter die Regelung der Schokoladenverordnung fällt. Daher wird das Produkt in der Sachbezeichnung auch als Himbeertafel ausgelobt. Auf der Außenverpackung, die der Kaufentscheidung des Kunden dient, gibt es keinen Hinweis, dass es sich bei dem Produkt um eine Schokolade handelt. Der vom Institut beanstandete Teil befindet sich auf der Verpackungsschleife innenliegend und ist nur eine nähere Erläuterung zur Produktionsart und zum Gesamtbetrieb, der neben diesem Produkt auch „Schokolade“ herstellt. Diese Information erhalt der Kunde erst, wenn das Siegel zerstört wird, oder nimmt dies überhaupt nicht zur Kenntnis.

Die vorliegende Probe unterliegt als vorverpacktes Lebensmittel der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV).

Folgende gemäß Artikel 9 Absatz 1 verpflichtende Angabe entspricht nicht den Anforderungen der LMIV: Buchstabe

a) Bezeichnung des Lebensmittels

Gemäß Artikel 17 Absatz 1 wird ein Lebensmittel mit seiner rechtlich vorgeschriebenen Bezeichnung bezeichnet. Fehlt eine solche, so wird das Lebensmittel mit seiner verkehrsüblichen Bezeichnung oder, falls es keine verkehrsübliche Bezeichnung gibt oder diese nicht verwendet wird, mit einer beschreibenden Bezeichnung bezeichnet.

Gemäß Artikel 17 Absatz 2 ist die Bezeichnung des Lebensmittels durch weitere beschreibende Informationen zu ergänzen, die in der Nähe der Bezeichnung des Lebensmittels anzubringen sind, wenn es den Verbrauchern im Vermarktungsmitgliedstaat nicht ermöglicht wird, die tatsächliche Art des Lebensmittels zur erkennen und es von Lebensmitteln zu unterscheiden, mit denen es verwechselt werden könnte.

Die vorliegende Probe ist als „Himbeertafel“ bezeichnet. Anhand der genannten Bezeichnung und der in der Zutatenliste angegebenen Zutaten „Rohrohzucker“, „Kakaobutter“ und „Magermilchpulver“ kann nicht eindeutig ausgeschlossen werden, dass es sich bei der vorliegenden Probe um „Weiße Schokolade“ handelt.

Weiße Schokolade unterliegt der Schokoladenverordnung BGBl II Nr. 628/2003 idgF, muss als solche bezeichnet werden und den dort festgelegten Anforderungen entsprechen. Weiße Schokolade ist gemäß § 1 Ziffer 6 ein Erzeugnis aus Kakaobutter, Milch oder Milcherzeugnissen und Zuckerarten, das mindestens 20% Kakaobutter und mindestens 14% Milchtrockenmasse einschließlich mindestens 3,5% Milchfett aus teilweise oder vollständig dehydratisierter Vollmilch, teil- oder vollentrahmter Milch, Obers/Sahne, teilweise oder vollständig dehydratisiertem(r) Obers/Sahne, Butter oder Milchfett enthält.

Wie aus dem Prüfbericht ersichtlich ist, enthält die vorliegende Probe 0,00 g/100g Milchfett (das entspricht 0,00%) und lediglich 4,83g/100g fettfreie Milchtrockenmasse (das entspricht 4,83%). Somit entspricht die Zusammensetzung der vorliegenden Probe nicht den Anforderungen einer „Weißen Schokolade“ gemäß Schokoladenverordnung.

Daher ist die derzeit gewählte Bezeichnung „Himbeertafel“ ohne ergänzende Informationen nicht ausreichend genau, um es von Lebensmitteln (z.B. Weiße Schokolade) zu unterscheiden, mit denen es verwechselt werden könnte.

Die Kennzeichnung der vorliegenden Probe entspricht daher nicht den Anforderungen der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV), welche gemäß § 4 Absatz 1 LMSVG im Rahmen dieses Bundesgesetzes zu vollziehen ist.

Hinweis: Die angeführten Kosten sind nicht die gesamten Untersuchungskosten, sondern entsprechen nur jenem Teil der durchgeführten Untersuchung, der in Zusammenhang mit der Beanstandung steht.

Den Fotos im Anhang ist zu entnehmen, dass die Warenprobe der AGES in einem Karton mit der Aufschrift „E, F, 10 Tafeln á 2x35g“ übermittelt wurde.

Die Banderole der Warenprobe trägt unter anderem folgende Aufschrift:“L

[Bild durch Evidenzbüro auf Grund von personenbezogenen Daten entfernt]

Als Erzeuger wird die E GmbH angegeben.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf den Akt der belangten Behörde und den Gegenstandsakt, die diesbezüglich als unbedenklich zu beurteilen sind sowie auf das Ergebnis der am 22.09.2020 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, an der der Beschwerdeführer und sein rechtsfreundlicher Vertreter sowie als Zeuge der Lebensmittelinspektor IJ teilgenommen haben.

Die Feststellungen zum Lebensmittel „F“ konnten aufgrund des Gutachtens der AGES sowie der diesem Gutachten angeschlossenen Fotos getroffen werden, welche vom Beschwerdeführer auch nicht beanstandet wurden. Feststellungen zum Ort der Probenahme wurden aufgrund des Probenahmeprotokolls in Zusammenschau mit den Aussagen des Lebensmittelinspektors getroffen. Aus diesen ergibt sich eindeutig, dass die Ware zum Zeitpunkt der Probeziehung im Versandlager gelagert war, zu dem Kunden keinen Zutritt hatten. Aus der glaubwürdigen Aussage des Lebensmittelinspektors ergibt sich, dass ein Feilhalten dieser Warenprobe vor Übergabe an ihn nicht erfolgt ist.

Rechtliche Beurteilung:

Art. 131 Abs 1 B-VG bestimmt, dass soweit sich aus Abs 2 und 3 dieser Bestimmung nichts anderes ergibt, über Beschwerden nach Art. 130 Abs 1 B-VG die Verwaltungsgerichte der Länder entscheiden.

Entsprechend der Bestimmung des Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

§ 38 VwGVG:

„Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“

§ 4 Abs 1 des Bundesgesetzes über Sicherheitsanforderungen und weitere Anforderungen an Lebensmittel, Gebrauchsgegenstände und kosmetische Mittel zum Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher (Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG), BGBl I Nr. 13/2006, in der hier anzuwendenden Fassung BGBl I Nr. 39/2019:

„Die in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakte der Europäischen Union sind samt Änderungsrechtsakten, delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten im Rahmen dieses Bundesgesetzes zu vollziehen.“

§ 90 Abs 3 LMSVG:

„Wer

1.       den in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Union samt Änderungsrechtsakten, delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten oder den näheren Vorschriften zur Durchführung dieser Rechtsakte gemäß § 4 Abs. 3 oder § 15 zuwiderhandelt,

2.       den Bestimmungen einer auf Grund der §§ 6, 7 Abs. 1, 9 Abs. 2, 10 Abs. 7 oder 8, der §§ 11, 12, 13, 14, 19, 20, 34, 47 Abs. 2, 53 Abs. 7 oder 57 Abs. 1 erlassenen Verordnung zuwiderhandelt,

3.       den Bestimmungen der in den §§ 96 und 97 angeführten Rechtsvorschriften zuwiderhandelt,

(Anm.: Z 4 aufgehoben durch Z 19, BGBl. I Nr. 51/2017)

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.“

§ 1 der Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über Kakao- und Schokoladeerzeugnisse (Schokoladenverordnung), BGBl II Nr. 628/2003 (Auszug):

„Diese Verordnung gilt für folgende Kakao- und Schokoladeerzeugnisse:

         …

         6.       Weiße Schokolade

Erzeugnis aus Kakaobutter, Milch oder Milcherzeugnissen und Zuckerarten, das mindestens 20% Kakaobutter und mindestens 14% Milchtrockenmasse einschließlich mindestens 3,5% Milchfett aus teilweise oder vollständig dehydratisierter Vollmilch, teil- oder vollentrahmter Milch, Obers/Sahne, teilweise oder vollständig dehydratisiertem(r) Obers/Sahne, Butter oder Milchfett enthält.

         …“

§ 8 Schokoladenverordnung:

„Unbeschadet der Bestimmungen der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 – LMKV, BGBl. Nr. 72, in der jeweils geltenden Fassung sind die in § 1 vorgesehenen Bezeichnungen den dort definierten Kakao- und Schokoladeerzeugnissen vorbehalten und als Sachbezeichnungen zu verwenden.“

Art. 9 Abs 1 der VERORDNUNG (EU) Nr. 1169/2011 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 25. Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1924/2006 und (EG) Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 87/250/EWG der Kommission, der Richtlinie 90/496/EWG des Rates, der Richtlinie 1999/10/EG der Kommission, der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 2002/67/EG und 2008/5/EG der Kommission und der Verordnung (EG) Nr. 608/2004 der Kommission (im Folgenden LMIV):

„Nach Maßgabe der Artikel 10 bis 35 und vorbehaltlich der in diesem Kapitel vorgesehenen Ausnahmen sind folgende Angaben verpflichtend:

a) die Bezeichnung des Lebensmittels;

b) das Verzeichnis der Zutaten;

c) alle in Anhang II aufgeführten Zutaten und Verarbeitungshilfsstoffe sowie Zutaten und Verarbeitungshilfsstoffe, die Derivate eines in Anhang II aufgeführten Stoffes oder Erzeugnisses sind, die bei der Herstellung oder Zubereitung eines Lebensmittels verwendet werden und — gegebenenfalls in veränderter Form — im Enderzeugnis vorhanden sind und die Allergien und Unverträglichkeiten auslösen;

d) die Menge bestimmter Zutaten oder Klassen von Zutaten;

e) die Nettofüllmenge des Lebensmittels;

f) das Mindesthaltbarkeitsdatum oder das Verbrauchsdatum;

g) gegebenenfalls besondere Anweisungen für Aufbewahrung und/oder Anweisungen für die Verwendung;

h) der Name oder die Firma und die Anschrift des Lebensmittelunternehmers nach Artikel 8 Absatz 1;

i) das Ursprungsland oder der Herkunftsort, wo dies nach Artikel 26 vorgesehen ist;

j) eine Gebrauchsanleitung, falls es schwierig wäre, das Lebensmittel ohne eine solche angemessen zu verwenden;

k) für Getränke mit einem Alkoholgehalt von mehr als 1,2 Volumenprozent die Angabe des vorhandenen Alkoholgehalts in Volumenprozent;

l) eine Nährwertdeklaration.“

Art. 17 Abs 1 und 2 LMIV:

„(1) Ein Lebensmittel wird mit seiner rechtlich vorgeschriebenen Bezeichnung bezeichnet. Fehlt eine solche, so wird das Lebensmittel mit seiner verkehrsüblichen Bezeichnung oder, falls es keine verkehrsübliche Bezeichnung gibt oder diese nicht verwendet wird, mit einer beschreibenden Bezeichnung bezeichnet.

(2) Die Verwendung der Bezeichnung des Lebensmittels, unter der das Erzeugnis im Herstellungsmitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und vermarktet wird, ist im Vermarktungsmitgliedstaat zulässig. Wenn jedoch die Anwendung der anderen Bestimmungen dieser Verordnung, insbesondere denjenigen des Artikels 9, es den Verbrauchern im Vermarktungsmitgliedstaat nicht ermöglicht, die tatsächliche Art des Lebensmittels zu erkennen und es von Lebensmitteln zu unterscheiden, mit denen es verwechselt werden könnte, ist die Bezeichnung des Lebensmittels durch weitere beschreibende Informationen zu ergänzen, die in der Nähe der Bezeichnung des Lebensmittels anzubringen sind.“

Im gegenständlichen Fall wirft die belangte Behörde dem Beschwerdeführer vor, als Verantwortlicher der genannten Firma zu verantworten zu haben, dass das Produkt „F“ am 17.04.2019 um 10.19 Uhr feilgehalten worden sei, obwohl die Kennzeichnung dieses Produkts nicht den Anforderungen der LMIV entspricht.

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen.

Die als erwiesen angenommene Tat, die der Spruch eines Straferkenntnisses nach § 44a Z 1 VStG enthalten muss, ist mit allen ihren rechtserheblichen Merkmalen anzuführen, zu konkretisieren und zu individualisieren. Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.
Nach § 44a VStG ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass 1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und 2. die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Das heißt, dass jene Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muss, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist (VwSlg. 11894A/1985). Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat richtig und vollständig vorgehalten wird (VwGH 08.08.2008, Zl. 2008/09/0042). Die Umschreibung dieser Tat hat – bereits im Spruch und nicht erst in der Bescheidbegründung – so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahrnehmen kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist (VwGH 12.03.2010, Zl. 2010/17/0017).

Gemäß § 4 Abs 1 LMSVG sind die in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakte der Europäischen Union samt Änderungsrechtsakten, delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten im Rahmen dieses Bundesgesetzes zu vollziehen.

Gemäß § 90 Abs 3 Z 1 LMSVG begeht, werden in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Union samt Änderungsrechtsakten, delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten oder den näheren Vorschriften zur Durchführung dieser Rechtsakte gemäß § 4 Abs 3 oder § 15 zuwiderhandelt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt.

Zu den in der Anlage zum LMSVG genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft gehört auch die unter Punkt 32 gelistete LMIV.

§ 90 Abs 3 Z 1 LMSVG stellt generell Handlungen Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft zuwider unter Strafe („wer den … Rechtsakten … zuwiderhandelt“), nicht aber ein „Inverkehrbringen“ gewisser Waren (wie etwa in § 90 Abs 1 LMSVG). Es gibt daher keine explizite Rechtsvorschrift, die jedes Inverkehrbringen nicht ordnungsgemäß gekennzeichneter Lebensmittel unter Strafe stellen würde, weshalb das Tatbild im gegenständlichen Fall den jeweils anzuwendenden Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft zu entnehmen ist (vgl Blass, ua, LMR, zu Art. 8 LMIV, Rz 16).

Für die Zwecke der LMIV gilt gemäß Art 2 Abs 1 lit. a LMIV die Begriffsbestimmung „Inverkehrbringen“ des Art. 3 Abs 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (EG-Basisverordnung). Aus Art 1, Art 3 Abs 2 und Abs 3, Art. 35 Abs 3, Art 47 Abs 1 lit. a LMIV iVm Erwägungsgrund 44 ist davon auszugehen, dass auch die LMIV auf den zentralen Begriff des Inverkehrbringens von Lebensmitteln abstellt.

Nach Art. 3 Abs 8 EG-Basisverordnung bedeutet der Begriff des Inverkehrbringens das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke, einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob entgeltlich oder unentgeltlich sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst.

Die Bestimmungen der LMIV setzen stets auch ein Inverkehrbringen des Lebensmittels voraus (vgl. LVwG OÖ 22.12.2017, GZ: LVwG-000252/2/GF/MU, LVwG NÖ 04.05.2018, GZ: LVwG-S-859/001-2017, LVwG OÖ 04.01.2019, GZ: LVwG-000327/2/GF/ROK, LVwG Steiermark 26.02.2020, GZ: 30.30-2871/2019). Daraus folgt, dass das Inverkehrbringen des Lebensmittels im Zuge einer Anlastung einer Übertretung gemäß § 90 Abs 3 LMSVG insofern, als der Beschuldigte Vorschriften der in § 4 LMSVG genannten lebensmittelrechtlicher Vorgaben, nicht beachtet haben soll, ein essenzielles, wenn auch im LMSVG nicht explizit genanntes Tatbestandsmerkmal verkörpert, das im Zuge des § 44a Z 1 VStG einer entsprechenden Konkretisierung im Spruch des Straferkenntnisses bedarf. Im konkreten Fall warf die belangte Behörde der Beschwerdeführerin ein in Verkehr bringen durch Feilhalten vor.

Ein Feilhalten des beanstandeten Lebensmittels hat jedoch, wie das Beweisverfahren ergeben hat, nicht stattgefunden. Das Ziehen einer Warenprobe allein stellt aber keinesfalls ein „Inverkehrbringen“ eines Lebensmittels im Sinne des LMSVG dar. Im angefochtenen Bescheid fehlt das wesentliche Tatbestandsmerkmal des „Inverkehrbringens“.

Eine Korrektur bzw. Sanierung des Bescheidspruches (etwa in der Form, dass die Ware durch Bereithalten im Lager zu Versandzwecken in Verkehr gebracht wurde) ist nur dann zulässig und geboten, wenn nach der Lage des Falles auch eine taugliche, den Eintritt der Verfolgungsverjährung unterbrechende Verfolgungshandlung, welche sich auf alle der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente bezieht, gegeben ist. Innerhalb der gesetzlichen Verfolgungsverjährungsfrist von einem Jahr hat die belangte Behörde jedoch keine taugliche Verfolgungshandlung bezüglich des „Inverkehrbringens“ durch Bereithalten zu Versandzwecken gesetzt.

Bereits aus diesen Erwägungen war das Straferkenntnis vom 17.06.2020 zu beheben und spruchgemäß die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens zu verfügen. Daher war auf das weitere Vorbringen in der Beschwerde nicht mehr einzugehen.

Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer hat dieser auch keine Kosten gemäß § 71 LMSVG zu ersetzen.

Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.