TE Bvwg Erkenntnis 2021/6/24 W276 2234389-1

W276 2234389-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Gert WALLISCH als Vorsitzenden und die Richter Dr. Stefan KEZNICKL und Mag. Peter KOREN als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch RA Dr. Bettina HÖRTNER, XXXX , gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom XXXX zu XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 10.06.2021 zu Recht:

A)

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Die Strafnorm lautet § 6 Abs. 1 Z 2 FM-GwG, BGBl. I 118/2016 iVm § 9 Abs. 1 FM-GwG, BGBl. I 118/2016 iVm § 35 Abs. 3, zweiter Strafsatz FM-GwG, BGBl. I 118/2016 iVm § 34 Abs. 2 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016.

III. Die beschwerdeführende Partei hat gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG einen Beitrag in Höhe von EUR 30.800 zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu leisten.

IV. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens bei der belangten Behörde beträgt EUR 15.400.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Das gegenständlich angefochtene Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht (belangte Behörde, kurz „belBeh“ oder „FMA“) vom XXXX zu XXXX wendet sich gegen die XXXX (beschwerdeführende Partei, „bfP“ oder „ XXXX “) als Beschuldigte. Der Spruch dieses Straferkenntnisses lautet wie folgt:

„Die XXXX (im Folgenden „ XXXX “), ein konzessioniertes Kreditinstitut mit Geschäftsanschrift XXXX , hat als juristische Person folgenden Verstoß zu verantworten:

Die XXXX hat es im Zeitraum 01.04.2016 bis zumindest 29.09.2017 unterlassen, gemäß § 6 Abs. 1 Z 2 iVm § 9 Abs. 1 FM-GwG die Identität des wirtschaftlichen Eigentümers ihrer in der Risikoklasse „Hohes Risiko Plus“ geführten Kundin „ XXXX “ (im Folgenden „ XXXX “) mit Sitz in XXXX festzustellen und angemessene Maßnahmen zur Überprüfung deren Identität zu ergreifen, sodass sie davon überzeugt sein konnte zu wissen, wer der wirtschaftliche Eigentümer ist. Im Falle von juristischen Personen, Trusts, Gesellschaften, Stiftungen und ähnlichen Rechtsvereinbarungen schließt dies ein, dass angemessene Maßnahmen ergriffen werden, um die Eigentums- und Kontrollstruktur des Kunden zu verstehen.

Gegenständliche Geschäftsbeziehung ist von der XXXX (im Folgenden: „ XXXX ") mit Stichtag 01.04.2016 auf die XXXX übergegangen.

Die XXXX hat bei der Begründung der Geschäftsbeziehung per 01.04.2016 die natürliche Person „ XXXX “ als wirtschaftlichen Eigentümer über den Strang des Mehrheitsgesellschafters, der „ XXXX “, erfasst (ON 01, Rz 28f). Dies, obwohl bereits seit 25.02.2016 die natürliche Person „ XXXX “ wirtschaftlicher Eigentümer der „ XXXX “ über den Strang des Mehrheitsgesellschafters, der „ XXXX “, war. Die (Teil)Eigentums- und Kontrollstruktur stellte sich zum Zeitpunkt der Begründung der Geschäftsbeziehung per 01.04.2016 wie folgt dar:

?        Die Anteile an der „ XXXX “ (60 % Gesellschafterin der Kundin) wurden von der „ XXXX “ treuhändig für den „ XXXX “ (Treugeber), gehalten.

?        Bei der Begünstigten des „ XXXX “ handelte es sich um die natürliche Person „ XXXX “.

Die XXXX hatte zum Zeitpunkt der Begründung der Geschäftsbeziehung per 01.04.2016 keine Kenntnis von der tatsächlichen (vollständigen) Eigentumsstruktur der Kundin. Der XXXX war weder die Treuhandbeziehung zwischen dem „ XXXX " (Treugeber) und der „ XXXX “ (Treunehmer) noch die Begünstigte des „ XXXX “ und somit wirtschaftliche Eigentümerin „ XXXX “, bekannt.

Die XXXX hat frühestens per 29.09.2017 die Eigentums- und Kontrollstruktur ihrer Hochrisikokundin „ XXXX “ vollständig durch beweiskräftige Dokumente überprüft. Zu diesem Zeitpunkt liegt ein „Certificate of Incumbancy“ der „ XXXX “ vor, aus welchem der zum Zeitpunkt der Vor-Ort-Prüfung der FMA (04.06.2018 bis 08.06.2018) aktuelle wirtschaftliche Eigentümer der „ XXXX “ über den Strang des Mehrheitsgesellschafters „ XXXX “, die natürliche Person „ XXXX “, hervorgeht (ONs 02, 02a, Beilage./10); ON 01, Rz 30).

Die Verantwortlichkeit der XXXX ergibt sich folgendermaßen:

Der im Tatzeitraum zur Vertretung nach außen berufene Vorstand der XXXX und zuständiges Mitglied des Leitungsorgans gemäß § 23 Abs. 4 FM-GwG, XXXX , geb. XXXX , (ON 04; ON 01, Rz 10), hat selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen und durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die XXXX tätige Person ermöglicht. Dies wird der XXXX als juristischen Person zugerechnet.

Sämtliche angeführte ONs bilden einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 6 Abs. 1 Z 2 FM-GwG, BGBl. I 118/2016 iVm § 9 Abs. 1 FM-GwG, BGBl. I 118/2016 iVm § 35 Abs. 3, zweiter Strafsatz FM-GwG, BGBl. I 118/2016 iVm § 34 Abs. 2 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

Gemäß §§

154.000 Euro

§ 6 Abs. 1 Z 2 FM-GwG, BGBl. I 118/2016 iVm § 9 Abs. 1 FM-GwG, BGBl. I 118/2016 iVm § 35 Abs. 3, zweiter Strafsatz FM-GwG, BGBl. I 118/2016 iVm § 34 Abs. 2 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

?        15.400 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

?        0 Euro als Ersatz der Barauslagen für -.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 169.400 Euro.“

2. Die belBeh führte im Zeitraum von 04.06.2018 bis 08.06.2018 bei der bfP eine Vor-Ort-Prüfung durch („VOP“, ON 01).

Im Zuge der VOP wurden schwerpunktmäßig die Prüffelder „Organisatorische Vorkehrungen/Geldwäschereibeauftragter“, „Feststellung und Überprüfung des wirtschaftlichen Eigentümers“, „Aktualisierung von Informationen, Daten und Dokumenten“ sowie „Überprüfung der Mittelherkunft“ überprüft. Weiters hat sich die belBeh mit einer Reihe von Einzelfällen („Einzelfallprüfung“) auseinandergesetzt und insgesamt neun Testfälle untersucht.

Betreffend die Kundenbeziehung der bfP zur „ XXXX “ („E Ltd“) hielt die belBeh im Detailbericht (ON 01, S. 7 Rz 26 ff) fest, dass es sich bei dieser Kundin um eine juristische Person mit Sitz auf XXXX handle. Die Kundin habe im Zeitpunkt der VOP ein Wertpapierdepot (EUR) sowie drei Girokonten (EUR, USD, GBP) unterhalten. Aus den im Rahmen der VOP vorgelegten Unterlagen gehe hervor, dass gegenständliche Geschäftsbeziehung mit der XXXX per 10.09.2012 begründet wurde und mit Stichtag 01.04.2016 auf die XXXX übergegangen sei. Zum Zeitpunkt der VOP sei die Kundin bei der bfP in der Risikoklasse „Hohes Risiko Plus“ geführt worden.

Die Identität der E-Ltd sei ua anhand des Dokuments „Memorandum and Articles of Association” vom 28.08.2012 festgestellt und überprüft worden. Darüber hinaus habe die bfP im Rahmen der VOP der FMA nachstehende weitere Dokumente vorgelegt:

a.       eine Abänderung zu gegenständlichem Dokument vom 03.05.2017

b.       das Dokument „Certificate of Incumbency” vom 08.03.2016 sowie

c.       das Dokument „Certificate of Good Standing“ aus dem XXXX Unternehmensregister vom 20.02.2018.

Betreffend die Feststellung und Überprüfung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers der E Ltd seien durch die XXXX zum Zeitpunkt der VOP folgende Dokumente vorgelegt worden:

a.       Ein Auszug aus dem XXXX Unternehmensregister vom 12.09.2013, aus dem hervorgehe, dass die E Ltd zu 40 % im Eigentum der in XXXX domizilierten XXXX („N Ltd“) sowie zu 60 % im Eigentum der in XXXX domizilierten XXXX („A Ltd“) stehe.

b.       Ein „Certificate of Incumbency“ der E Ltd vom 08.03.2016, aus welchem das in Rz 28a der ON 01 skizzierte Eigentumsverhältnis hervorgehe.

c.       Ein „Certificate of Incumbency“ der N Ltd vom 26.09.2013, aus dem zwei natürliche Personen „ XXXX “ („EB“) bzw. XXXX („EV“) als wirtschaftliche Eigentümer aufgrund des Haltens von Anteilen von je 50 % hervorgehen würden.

d.       Ein „Certificate of Incumbency“ vom 21.08.2015 der A Ltd, aus dem eine natürliche Person, XXXX („DK“), als Alleineigentümer hervorgehen würde.

e.       Ein „Certificate of Incumbency“ vom 04.04.2016 der A Ltd, aus dem die auf XXXX domizilierte juristische Person XXXX („ATr Ltd“) als Alleineigentümerin hervorgehe. Weitere Unterlagen betreffend die Eigentums- und Kontrollverhältnisse der ATr Ltd seien durch die bfP nicht vorgelegt worden.

Im Zeitraum zwischen April 2016 und Mai 2017 sei es zu einer Änderung der Eigentums- und Kontrollstruktur, konkret der Anteilsverhältnisse an der E Ltd sowie hinsichtlich des wirtschaftlichen Eigentümers der N Ltd gekommen. IdZ seien durch die XXXX folgende Unterlagen vorgelegt worden:

a.       Ein „Share Certificate“ der E Ltd vom 04.05.2017, aus dem eine 80 % Beteiligung der A Ltd hervorgehe.

b.       Ein „Share Certificate“ der E Ltd vom 04.05.2017, aus dem eine 20 % Beteiligung der N Ltd hervorgehe.

c.       Ein „Certificate of Incumbency“ vom 29.09.2017 der A Ltd, aus dem eine natürliche Person, XXXX („IF“), als Alleineigentümerin hervorgehe.

d.       Ein „Certificate of Incumbency“ vom 27.09.2017 der N Ltd, aus dem die beiden natürliche Personen EB bzw. EV aufgrund des Haltens von Anteilen zu je 50 % als wirtschaftliche Eigentümer hervorgehen würden.

Es sei daher zusammenfassend festzustellen, dass es die XXXX bis zum 04.05.2017 unterlassen habe, die Identität des wirtschaftlichen Eigentümers sowie die vollständige Eigentums- und Kontrollstruktur dem hohen Risiko der Kundin angemessen anhand beweiskräftiger Dokumente zu überprüfen, weil

-        die Eigentums- und Kontrollstruktur der E Ltd zu keinem Zeitpunkt anhand aktueller und beweiskräftiger Unterlagen vollständig überprüft wurde und

-        hinsichtlich der Eigentumsstruktur der ATr Ltd keine aktuellen und beweiskräftigen Unterlagen vorgelegt worden seien.

Die XXXX habe somit nicht überzeugt sein können zu wissen, wer der wirtschaftliche Eigentümer der E Ltd sei, sowie die Eigentums- und Kontrollstruktur dieser Kundin zu verstehen.

Durch die XXXX seien bei dieser Hochrisikokundin zur Überprüfung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers sowie der vollständigen Eigentums- und Kontrollstruktur auf risikoorientierter Grundlage angemessene Maßnahmen zu ergreifen gewesen, um anhand von beweiskräftigen Dokumenten und Unterlagen rezenten Datums überzeugt sein zu können, wer der wirtschaftliche Eigentümer ist.

3. Mit Eingabe vom 19.02.2019 nahm die bfP Stellung zu den Ergebnissen des Prüfberichtes und ging konkret auf die Testfälle I, II, IV, VI, VII und IX ein (ON 02). Mit dieser Stellungnahme legte die bfP 44 Beilagen vor (ON 02, Beilage ./1 - ./44). ON 02a, ON 02b und ON 02c enthalten weitere Unterlagen betreffend die Testfälle I, VI und VII.

4. Die undatierte und am 23.12.2019 unterzeichnete Aufforderung der FMA zur Rechtfertigung (ON 06) langte am 27.12.2019 bei der bfP ein.

5. Am 13.01.2020 nahm die bfP durch ihre Rechtsvertreterin bei der belBeh Akteneinsicht (ON 07).

6. Der Aufforderung zur Rechtfertigung kam die bfP mit Stellungnahme vom 20.02.2020 fristgerecht nach (ON 08). Dabei ging die bfP auf die in der VOP als Faktum I, II, III und IV bezeichnete Testfälle ein und legte dazu weitere Unterlagen vor (Beilage ./1 - ./10 zu ON 08).

7. Mit Mitteilung vom 02.07.2020 (ON 14) informierte die belBeh die bfP von der gemäß § 45 Abs 1 VStG erfolgten Einstellung des gegen die bfP betreffend die Spruchpunkte II. bis IV. der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23.12.2019 geführten Verwaltungsstrafverfahrens. Dem ging ein interner Aktenvermerk der FMA vom 26.06.2020 voraus, der genaue Ausführungen zum Vorliegen der Einstellungsvoraussetzungen enthält (ON 13).

8. Das gegenständliche Straferkenntnis (ON 15) mit dem oben angeführten Spruch datiert vom XXXX .

9. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 21.07.2020, erhob die bfP fristgerecht Beschwerde am 18.08.2020, der belBeh zugestellt am selben Tag.

10. Die belBeh übermittelte dem BVwG die Beschwerde samt Verfahrensakt mit Schreiben vom 25.08.2020, beim BVwG eingelangt am selben Tag.

11. Mit Eingabe an das BVwG vom 28.01.2021, beim BVwG eingelangt am selben Tag, brachte die bfP eine weitere Stellungnahme ein.

12. Am 10.06.2021 fand eine mündliche Verhandlung vor dem BVwG statt, in der die bfP, deren im Tatzeitraum organschaftlicher Vertreter, die belBeh, und eine Zeugin gehört wurden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Verwaltungs- und den Gerichtsakt sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 10.06.2021.

Aufgrund der mit Mitteilung der belBeh vom 02.07.2020 gemäß § 45 Abs 1 VStG verfügten teilweisen Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens und des Inhalts des Strafbescheides (ON 15) bilden sämtliche mit der Kundenbeziehung der bfP zur „ XXXX “ verbundenen Sach- und Rechtsfragen den Gegenstand dieses Erkenntnisses.

1. Feststellungen:

1.1. Zur beschwerdeführenden Partei

1.1.1.  Die XXXX ist eine im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien zu XXXX eingetragene Europäische Gesellschaft (SE), mit der Geschäftsanschrift XXXX , mit einem Grundkapital von XXXX für die XXXX Stückaktien ausgegeben wurden.

Aus dem letzten festgestellten Jahresabschluss der bfP für das Geschäftsjahr 2019 (ON 11; vgl auch Beilage ./1 zur VHS vom 10.1.2021, S. 2) ist ein jährlicher Gesamtnettoumsatz in der Höhe von EUR XXXX ersichtlich.

Die bfP ist eine börsenotierte Aktiengesellschaft, deren Aktien seit 25.06.1992 im amtlichen Handel der Wiener Börse AG unter der ISIN XXXX notieren.

Die Tätigkeitsschwerpunkte der bfP liegen ua in den Geschäftsfeldern Vermögensverwaltung und Anlageberatung für Privatkunden (idR handelt es sich dabei um Privatpersonen und Familien mit einem zu veranlagenden Vermögen von über EUR 100.000), Asset Management, Capital Markets sowie im Immobilienbereich. Neben dem Hauptsitz in Wien werden keine weiteren Zweigstellen betrieben.

1.1.2.  Die bfP wird seit 06.02.2014 von XXXX und wurde von 06.02.2014 bis 14.01.2020 durch XXXX , jeweils gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied oder einem Gesamtprokuristen, vertreten.

XXXX war von 12.11.2016 bis 15.05.2021 als Geldwäschebeauftragte („GWB“) der bfP bestellt. Darüber hinaus war XXXX GWB der Tochtergesellschaft XXXX sowie als Compliance-Officer bestellt.

Die schriftliche Berichterstattung der GWB erfolgt bei der bfP in einem 14-tägigen Intervall an den Vorstand Marktfolge sowie monatlich an den Gesamtvorstand. Zusätzlich erfolgt ein jährlicher Tätigkeitsbericht an den Gesamtvorstand und den Aufsichtsrat.

1.1.3.  Mit Beschluss des Verwaltungsrates der bfP im Jahr 2011 bzw im Jahr 2012 wurde XXXX als verantwortlicher Beauftragter gem § 9 Abs 2 VStG ua für die Einhaltung der geldwäscherechtlichen Bestimmungen bestellt. XXXX hat der Bestellung mit Schreiben vom 20.12.2011 (ON 05) bzw vom 30.04.2012 (ON 05a) ausdrücklich zugestimmt und war damit rechtswirksam während des Tatzeitraumes für die bfP als verantwortlicher Beauftragter bestellt.

1.2. Schulungen, Feststellung und Überprüfung der Identität der wirtschaftlichen Eigentümer, Mittelherkunft und Aktualisierung von Daten

1.2.1 In der bfP haben grundsätzlich alle Mitarbeiter bei Neueintritt eine verpflichtende allgemeine Schulung zu Compliance- und Geldwäschethemen zu absolvieren. Betreffend die Schulung bestehender Mitarbeiter werden in einem jährlichen Rhythmus Präsenzschulungen durchgeführt. Mitarbeiter aus den Abteilungen Private Banking und Payments, Leitung Marketing und Vertrieb, Leiter Back Office, Zahlungsverkehr, Beteiligungsmanagement, Interne Revision und Leitung der Abteilung Capital Markets haben zudem eine vertiefende Schulung zu absolvieren.

Am 14. und 16.12.2016 wurde in der XXXX eine Schulung „Schulung Geldwäscheprävention Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/849 (4. GW RL)“ für alle Kundenbetreuer, Mitarbeiter des Zahlungsverkehrs, Leiter Back Office und Mitarbeiter Back Office Stammdaten, Interne Revision, Leiter Legal, Beteiligungsmanagement und Capital Markets durchgeführt

1.2.2 Die „Arbeitsrichtlinie zur Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung“ („Arbeitsrichtlinie“) enthalten Ausführungen zu den Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Feststellung und Überprüfung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers von Kunden der XXXX .

Weiters werden bei der bfP bestimmte Formulare zur Feststellung des wirtschaftlichen Eigentümers der Kunden verwendet:

-        Bekanntgabe des wirtschaftlicher Eigentümers - Gesellschaft,

-        Bekanntgabe des wirtschaftlichen Eigentümers – Stiftung,

-        Bekanntgabe des wirtschaftlichen Eigentümers – Trust sowie

-        Änderung des wirtschaftlichen Eigentümers.

Die Feststellung und Überprüfung des wirtschaftlichen Eigentümers hat in der XXXX jedenfalls vor Begründung einer Geschäftsbeziehung anhand der o.a. Formulare zu erfolgen, die durch den Kunden zu unterfertigen sind.

1.2.3 Zur Überprüfung der Mittelherkunft ist bei der bfP bei Kontoeröffnungen unabhängig von der Risikoklasse die Mittelherkunft zu erfragen bzw. entsprechend im Kundenakt zu dokumentieren. Bei Bareinzahlung und Barabhebungen ist abhängig vom Betrag und der Risikoklasse die Zustimmung des Kundenbetreuers, der Leitung der Abteilung Private Banking, der Compliance Abteilung, des Vorstandes Markt oder vom Gesamtvorstand einzuholen. Gemäß der „Leitlinie zur Kontoeröffnung und Risikoprüfung“ sind generell Nachweise über die Mittelherkunft, unabhängig von den festgesetzten Betragsgrenzen, risikoorientiert einzuholen.

1.2.4 Neben der anlassbezogenen Aktualisierung von Kundeninformationen, Daten und Dokumenten wurde diese Überprüfung je nach Risikoklasse des Kunden in folgenden maximalen Intervallen festgelegt:

-        Kunden der Risikoklasse „5, Hohes Risiko Spezial“: jährlich

-        Kunden der Risikoklasse „4, Hohes Risiko Plus“: jährlich

-        Kunden der Risikoklasse „3, Hohes Risiko“: jährlich

-        Kunden der Risikoklasse „2, Mittleres Risiko“: alle zwei Jahre

-        Kunden der Risikoklasse „1, Geringes Risiko“: alle drei Jahre.

Die diesbezügliche Dokumentation wird im Kernbankensystem der bfP gespeichert.

1.2.5 Die Kernbankensysteme der XXXX und XXXX wurden bis zum Zeitpunkt der vollständigen technischen Migration am 04.11.2016 parallel geführt.

Ab Februar 2017 galt in der XXXX die Arbeitsrichtlinie zur Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung. Dieses Handbuch galt als verbindliche Anweisung für die jeweils betroffenen Bereiche und Mitarbeiter der XXXX und legte die Grundsätze der Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung fest und fand ab diesem Zeitpunkt auch Anwendung auf alle von der XXXX übernommenen Kunden.

Halbjährlich kam es zu einer Auswertung jener Kunden, deren Sitz sich in einer Offshore-Destination befand. Überprüft wurden die Kundenakten mittels Stichproben auf Vollständigkeit der Dokumentation und Zahlungsverhalten. Es fand zudem eine monatliche Kontrolle bezüglich der Ländersanktionslisten statt, welche eine Verhinderung von Verstößen gegen Sanktionen und Embargos zum Ziel hatte. All diese Kontrollen wurden in eigenen Excel-Listen dokumentiert.

Weiters gab es bei der bfP eine zweiwöchige mündliche Berichterstattung der GWB an XXXX und einmonatliche Jour Fixe im Rahmen der Vorstandssitzung, an dem die GWB und deren Stellvertreter und ein weiteres Vorstandsmitglied teilnahm. Weiters gab es eine schriftliche Berichterstattung, die dem Vorstandsprotokoll angefügt wurde.

Es gab eine jährliche Überprüfung der Geldwäschevorschriften durch die interne Revision mit schriftlicher Berichterstattung an den Gesamtvorstand und eine Maßnahmennachverfolgung aus allfälligen offenen Revisionspunkten mit quartalsweiser Wiedervorlage. Die Mitarbeiter der bfP waren auch durch entsprechende schriftliche Erklärungen verpflichtet, die Arbeitsrichtlinien einzuhalten. Es gab in den Aufgabenbeschreibungen der jeweils zuständigen Mitarbeiter auch den entsprechenden Hinweis, die Arbeitsrichtlinien einzuhalten

1.3. Zur Übernahme eines Teils des Bankbetriebes der XXXX

Im Jahr 2016 (konkret mit Stichtag 01.04.2016) erfolgte die Übernahme eines Teils des Bankbetriebes der XXXX („ XXXX “), wodurch sich sowohl die Kundenanzahl als auch die Kundeneinlagen der bfP entsprechend erhöhten. Im Zuge der Übernahme wurden Vermögensgegenstände iHv rd. EUR 302,8 Mio. erworben. Die XXXX betreute zum Zeitpunkt der VOP rund 5.800 Kunden, davon ca. 5.200 Privatkunden und ca. 600 juristische Personen.

Die als ON 09 und ON 10 im Akt enthaltenen Zeitungsberichte wurden der bfP nicht vorgelegt und der bfP diesbezüglich kein Parteiengehör gewährt.

1.4. Zur VOP der FMA bei der beschwerdeführenden Partei

Die belBeh führte im Zeitraum von 04.06.2018 bis 08.06.2018 bei der bfP eine VOP durch (ON 01).

Bei der VOP wurden schwerpunktmäßig die Prüffelder „Organisatorische Vorkehrungen/ Geldwäschereibeauftragter“, „Feststellung und Überprüfung des wirtschaftlichen Eigentümers“, „Aktualisierung von Informationen, Daten und Dokumenten“ sowie „Überprüfung der Mittelherkunft“ überprüft.

Im Rahmen der VOP wurde die Geschäftsbeziehung der XXXX zur E Ltd im Hinblick auf die Feststellung und Überprüfung des wirtschaftlichen Eigentümers geprüft (ON 01, Rz 26f).

1.5. Zur Kundenbeziehung der XXXX zur „ XXXX “

Die Geschäftsbeziehung der bfP zur E Ltd ist mit Stichtag 01.04.2016 von der XXXX auf die XXXX übergegangen. Zum Zeitpunkt der VOP wurde die Kundin E Ltd in der Risikoklasse „Hohes Risiko Plus“ geführt (ON 01, Rz 26).

Die E Ltd stand ursprünglich zu 40 % im Eigentum der N Ltd sowie zu 60 % im Eigentum der A Ltd. Wirtschaftliche Eigentümer der N Ltd waren EB und EV, zwei natürliche Personen, die je 50% der Anteile an der N Ltd hielten. Die A Ltd stand im Alleineigentum von DK, ebenfalls eine natürliche Person (ON 01, Rz 28, ON 02, Seite 1; zu diesen Gesellschaften bzw natürlichen Personen vgl auch Pkt I/2 dieses Erkenntnisses).

Im Zeitraum Dezember 2015 bis Mitte 2017 kam es zu mehrfachen Änderungen der Eigentums- und Kontrollstruktur, konkret der Anteilsverhältnisse an der E Ltd sowie hinsichtlich des wirtschaftlichen Eigentümers des Mehrheitsgesellschafters der A Ltd (ON 01, Rz 26f; ON 02, Seite 2), die sich im Einzelnen wie folgt darstellen:

Im Jahr 2015 hielt DK die Anteile an der A Ltd treuhändig für die auf den XXXX domizilierte XXXX („GE Inc."). Am 17.12.2015 wurden die Anteile an der A Ltd mittels „Instrument of Transfer" (Beilage .\2 zu ON 02) an die GE Inc. übertragen, sodass diese von diesem Zeitpunkt an direkt die Aktien an der A Ltd hielt. Die GE Inc. verkaufte am 16.02.2016 mittels Share Sale and Purchase Agreement (Beilage. \3 zu ON 02) die Aktien an der A Ltd an XXXX („LM"). LM brachte daraufhin am 25.2.2016 die Aktien an der A Ltd in den XXXX („E Trust“) ein (vgl „Declaration of Trust", Beilage. \4 zu ON 02), zu dessen Treuhänder die ATr Ltd und als deren Begünstigte XXXX („PM“) eingesetzt wurde (Passkopie, Beilage.\5 zu ON 02).

Am 23.1.2017 haben die GE Inc und LM ein „Settlement Agreement" abgeschlossen (Beilage .\6 zu ON 02), in dem sich LM verpflichtete, den Preis von USD 10 Mio, den er der GE Inc. für den Verkauf der Anteile an der A Ltd schuldete, mittels eines Wechsels, „Promissory Note" (Beilage. \7 zu ON 02), zu begleichen.

Am 30.3.2017 wurde XXXX („IF“) als alleiniger Begünstigter des E Trust eingesetzt. („Deed of Appointment, Distributation and Termination", Beilage.\8 zu ON 02). Am gleichen Tag wurde IF auf Basis des „Deed of Novation of Promissory Note" (Beilage. \9 zu ON 02) der gesamte Anteil an der A Ltd übertragen. Im Gegenzug übernahm IF die Verbindlichkeiten von „LM" gegenüber der GE Inc. Das Certificate of Incumbency der A Ltd vom 29.9.2017 (Beilage. \ 10 zu ON 02) zeigt IF als alleinigen und direkten Shareholder der A Ltd. Aus dem Certificate of Incumbency der A Ltd für 2018 (Beilage.\11 zu ON 02) geht ebenfalls IF als wirtschaftlicher Eigentümer hervor.

Der bfP lagen am 20.05.2016 Informationen vor, nach denen IF, über den Strang der Mehrheitsgesellschafterin, der A Ltd, der wirtschaftliche Eigentümer der E Ltd, sowie der alleinige Begünstigte des E Trust ist. Konkret ergab ein am 20.05.2016 durchgeführter Client Risk Review, der die Kundenbeziehung der bfP zur E Ltd umfasste, folgendes Ergebnis:

„…Beneficial owners of the Company: XXXX , XXXX citizen holding trust-deed related to the 60% Shareholder XXXX - trust deed is on file signed by XXXX BO and the director of XXXX . Two other Beneficial Owners are XXXX and XXXX XXXX citizens, the two XXXX hold 100%-of shares directly of XXXX (50%-50%) thus no trust deed is needed between them and Company…“ (ON 8, Beilage ./2, S. 3).

Im Juli 2017 erfuhr die bei der bfP für die E Ltd zuständige Kundenbetreuerin telefonisch von einem möglichen Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers bzw der Eigentums- und Kontrollstruktur bei der E Ltd. Daraufhin wurden per E-Mail mehrfach die erforderlichen schriftlichen Nachweise eingefordert (Beilage ./4 zu ON 08). Frühestens zum 29.09.2017 lag der XXXX das Certificate of Incumbency der A Ltd vom 29.9.2017 (ON 02, Beilage.\10) vor, das IF als alleinigen und direkten Shareholder der A Ltd ausweist.

Der Sitz des E Trust ist der bfP bis heute nicht bekannt.

2. Beweiswürdigung

2.1. Zur beschwerdeführenden Partei

Die Feststellungen zur bfP, ihren vertretungsbefugten Organen, ihrer Kapitalisierung, der im Tatzeitraum bestellten GWB und ihren Berichtspflichten beruhen auf dem offenen Firmenbuch (Beilage ./1 zur VHS vom 10.06.2021), auf dem letzten festgestellten Jahresabschluss der bfP zum 31.12.2019, ON 11) auf den Angaben von XXXX zu den Beschlüssen des Verwaltungsrates der bfP zu seiner Bestellung zum verantwortlich Beauftragten und den diesbezüglichen Schreiben von XXXX (ON 05 und 05a), auf dem Straferkenntnis der FMA (ON 15), auf den Aussagen der Zeugin XXXX und auf den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 10.06.2021 (Verhandlungsschrift vom 10.06.2021, „VHS 10.06.2021“); diese Verfahrensergebnisse wurden im Verfahren von keiner Seite bestritten.

2.2 Zu den Feststellungen betreffend Schulungen, Feststellung und Überprüfung der Identität der wirtschaftlichen Eigentümer, Mittelherkunft und Aktualisierung von Daten

Die Feststellung zu den bei der bfP durchgeführten Schulungen beruhen auf den Angaben im VOP-Bericht (ON 01, Rz 17) und auf den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung am 10.06.2021.

Die Feststellung betreffend den Inhalt der „Arbeitsrichtlinie zur Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung“ und die Vorgaben zur Überprüfung der Mittelherkunft beruhen auf den von der bfP mit Stellungnahme vom 28.01.2021 vorgelegten Beilagen ./5 und ./6 und den Ergebnissen der VOP (ON 01, Rz 18 bis 22).

Die Feststellungen betreffend die Ergebnisse der anlassbezogenen Aktualisierung von Kundeninformationen, Daten und Dokumenten und der periodischen Überprüfung von Kundendaten in bestimmten Prüfintervallen beruhen auf den Ergebnissen der VOP (ON 01, Rz 23 bis 25, auf den Angaben in der Stellungnahme der bfP vom 28.01.2021 und den mit dieser Eingabe vorgelegten Beilagen ./1 bis ./8 und auf den Aussagen von XXXX und XXXX in der Verhandlung am 10.06.2021.

2.3. Zur Feststellung betreffend die Übernahme eines Teils des Bankbetriebes der XXXX

Die Feststellung zur Übernahme eines Teils des Bankbetriebes der XXXX durch die bfP beruht auf den Angaben im VOP Bericht der FMA (ON 01, S. 3).

Die Feststellung zur Nichtvorlage bzw zum nicht gewährten Parteiengehör zu ON 9 und ON 10 beruht auf dem diesbezüglichen Vorbringen der bfP in ihrer Stellungnahme vom18.08.2020 sowie auf den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung am 10.06.2021 (VHS S. 23).

2.4 Zu den Feststellungen zur VOP der FMA bei der beschwerdeführenden Partei

Die Feststellungen zu der von der FMA bei der bfP durchgeführten VOP beruhen auf dem Detailbericht zur VOP (ON 01).

2.5. Zur Feststellung betreffend die Kundenbeziehung der XXXX zur „ XXXX “

Die Feststellungen zur Kundenbeziehung der bfP zur E-Ltd beruhen auf dem Strafbescheid ON 15, den Angaben im VOP Bericht ON 01, den Stellungnahmen der bfP (ON 02 und ON 08), den dazu vorgelegten Beilagen (Beilage ./1 bis ./6 zu ON 08), auf den Ausführungen der bfP in ihrer Beschwerde vom 18.08.2020 und in ihrer weiteren Stellungnahme vom 28.01.2021, sowie auf den Aussagen von XXXX und XXXX in der Verhandlung am 10.06.2021.

Die Feststellung zur fehlenden Kenntnis der bfP, wo sich der Sitz des E Trust befindet, ergibt sich aus den Stellungnahmen der bfP (ON 02 und ON 08), dem Straferkenntnis ON 15 und den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung am 10.06.2021.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit und zur Zusammensetzung des Senates

Die Rechtssache wurde am 25.08.2020 der Gerichtabteilung W276 zugewiesen.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt gemäß § 22 Abs. 2a FMABG aufgrund der Höhe der im bekämpften Straferkenntnis verhängten Geldstrafe Senatszuständigkeit vor.

Als erste Beisitzerin des Senats wäre, ausgehend von der aktuellen Geschäftsverteilung 2021 des BVwG (in der Fassung vom 28. April 2021), Dr. Sibyll BÖCK zuständig, die aber gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 GV BVwG 2021 verhindert war. Als nächstgereihte Richterin wäre MMag. Dr. Esther SCHNEIDER zuständig, die aber ebenfalls gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 GV BVwG 2021 verhindert war. Als nächstgereihter Richter agierte nach der Vertretungsregelung der geltenden Geschäftsverteilung 2021, Anlage 3 I. in dieser Funktion Dr. Stefan KEZNICKL.

Als zweiter Beisitzer des Senats wäre, ausgehend von der aktuellen Geschäftsverteilung 2021 des BVwG (in der Fassung vom 28. April 2021), Vizepräsisdent Dr. Michael SACHS zuständig, der aber gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 GV BVwG 2021 verhindert war. Als nächstgereihter Richter agierte nach der Vertretungsregelung der geltenden Geschäftsverteilung 2021, Anlage 3 I. in dieser Funktion Mag. Peter KOREN.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Rechtliche Grundlagen (auszugsweise)

Finanzmarkt-Geldwäschegesetz (FM-GwG, BGBl. I 118/2016)

Gemäß § 6 Abs. 1 Z 2 FM-GwG, BGBl. I 118/2016, ist die Identität des wirtschaftlichen Eigentümers festzustellen und sind angemessene Maßnahmen zur Überprüfung seiner Identität zu ergreifen, sodass die Verpflichteten davon überzeugt sind zu wissen, wer der wirtschaftliche Eigentümer ist. Im Falle von juristischen Personen, Trusts, Gesellschaften, Stiftungen und ähnlichen Rechtsvereinbarungen schließt dies ein, dass angemessene Maßnahmen ergriffen werden, um die Eigentums- und Kontrollstruktur des Kunden zu verstehen.

Gemäß § 2 Z 3 FM-GwG, BGBl. I 118/2016, ist ein wirtschaftlicher Eigentümer ein wirtschaftlicher Eigentümer gemäß § 2 WiEReG. Wirtschaftliche Eigentümer gemäß § 2 WiEReG sind alle natürlichen Personen, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle ein Rechtsträger letztlich steht. Ein Treugeber oder eine vergleichbare Person begründet gem. § 2 Z 1 lit bb letzter Satz WiEReG Kontrolle durch ein Treuhandschaftsverhältnis oder ein vergleichbares Rechtsverhältnis.

Gemäß § 9 Abs. 1 FM-GwG, BGBl. I 118/2016, hat ein Verpflichteter wenn er aufgrund seiner Risikoanalyse (§ 4) oder auf andere Weise feststellt, dass ein erhöhtes Risiko der Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung besteht, verstärkte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden zur angemessenen Steuerung und Minderung dieser Risiken anzuwenden. Hierbei sind die Risiken von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung für bestimmte Arten von Kunden, geografische Gebiete und für bestimmte Produkte, Dienstleistungen, Transaktionen oder Vertriebskanäle zu bewerten und zumindest die in Anlage III dargelegten Faktoren für ein potenziell erhöhtes Risiko zu berücksichtigen.

Gemäß § 7 Abs. 1 FM-GwG hat die Feststellung und Überprüfung der Identität des Kunden, des wirtschaftlichen Eigentümers, des Treugebers und des Treuhänders (§ 6 Abs. 1 Z 1, 2 und 5) und die Einholung und Überprüfung von Informationen über den Zweck und die angestrebte Art der Geschäftsbeziehung und über die Herkunft der eingesetzten Mittel (§ 6 Abs. 1 Z 3 und 4) vor Begründung einer Geschäftsbeziehung und vor Ausführung einer gelegentlichen Transaktion zu erfolgen.

Gemäß § 6 Abs. 1 Z 7 FM-GwG ist das Vorhandensein sämtlicher aufgrund dieses Bundesgesetzes erforderlichen Informationen, Daten und Dokumente regelmäßig zu überprüfen sowie zu aktualisieren.

§ 34 FM-GwG, BGBl. I 118/2016:

(1) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Verpflichteten, die Pflichten gemäß 2. § 5 bis § 12 (Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden) und der aufgrund von § 6 Abs. 4, § 8 Abs. 5 und § 9 Abs. 4 erlassenen Verordnungen der FMA, verletzt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen.

(2) Wenn es sich bei den Pflichtverletzungen gemäß Abs. 1 Z 2, 4, 7, 9 und 10 um schwerwiegende, wiederholte oder systematische Verstöße oder eine Kombination davon handelt, beträgt die Geldstrafe bis zu 5 000 000 Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus der Pflichtverletzung gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt.

§ 35 FM-GwG, BGBl. I 118/2016:

(1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn eine Pflichtverletzung gemäß § 34 Abs. 1 bis 3 zu ihren Gunsten von einer Person begangen wurde, die allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt hat und die aufgrund einer der folgenden Befugnisse eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person innehat:

1. Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,

2. Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen oder

3. Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person.

(2) Juristische Personen können wegen Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 1 bis 3 auch dann verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs. 1 genannte Person die Begehung einer in § 34 Abs. 1 bis 3 genannten Pflichtverletzungen zugunsten der juristischen Person durch eine für sie tätige Person ermöglicht hat.

(3) Die Geldstrafe gemäß Abs. 1 und 2 beträgt bei Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 1 bis zu 150 000 Euro und bei Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 2 und 3 bis zu 5 000 000 Euro oder 10 vH des jährlichen Gesamtumsatzes. Der jährliche Gesamtumsatz bestimmt sich nach den jährlichen Umsatzerlösen aus dem letzten festgestellten Jahresabschluss. Wenn es sich bei dem Verpflichteten um ein Kreditinstitut, ein E-Geld-Institut gemäß § 3 Abs. 2 und § 9 Abs. 1 E-Geldgesetz 2010, das ein CRR-Finanzinstitut gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist, ein Zahlungsinstitut gemäß § 4 Z 4 ZaDiG 2018, das ein CRR-Finanzinstitut gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist, einen AIFM gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 AIFMG oder eine Wertpapierfirma gemäß § 1 Z 1 WAG 2018 handelt, ist der jährliche Gesamtumsatz die Summe der in Z 1 bis 7 der Anlage 2 zu § 43 BWG angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen. […]

Wenn es sich bei dem Verpflichteten um eine Muttergesellschaft oder die Tochtergesellschaft einer Muttergesellschaft handelt, die einen konsolidierten Abschluss nach Art. 22 der Richtlinie 2013/34/EU aufzustellen hat, so bestimmt sich der jährliche Gesamtumsatz nach den jährlichen Umsatzerlösen oder der entsprechenden Einkunftsart gemäß den einschlägigen Rechnungslegungsrichtlinien, die im letzten verfügbaren festgestellten konsolidierten Abschluss ausgewiesen sind. Soweit die FMA die Grundlagen für den Gesamtumsatz nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

§ 38 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016:

Bei der Festsetzung einer Aufsichtsmaßnahme gemäß § 31 Abs. 3 oder der Verhängung einer Geldstrafe gemäß § 34 oder § 35 hat die FMA alle maßgeblichen Umstände zu berücksichtigen, darunter gegebenenfalls

1. die Schwere und Dauer der Pflichtverletzung,

2. den Verschuldensgrad der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person,

3. die Finanzkraft der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielsweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlich gemachten juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlich gemachten natürlichen Person ableiten lässt,

4. die von der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person durch die Pflichtverletzung erzielten Gewinne, sofern sich diese beziffern lassen,

5. die Verluste, die Dritten durch die Pflichtverletzung entstanden sind, sofern sich diese beziffern lassen,

6. der Bereitwilligkeit der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person, mit der zuständigen Behörde zusammenzuarbeiten und

7. frühere Pflichtverletzungen der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person.

Die Bestimmungen des VStG bleiben durch diesen Absatz unberührt.

3.2.2. Zur objektiven Tatseite

Nach Abwägung der jeweiligen Standpunkte war den Argumenten der belBeh Behörde und nicht jenen der bfP zu folgen.

3.2.2.1 Zu den von der belBeh aufgezeigten Widersprüchen

3.2.2.1.1 Zum wirtschaftlichen Eigentümer der E Ltd

Die bfP verweist in ihrer Stellungnahme vom 19.02.2019 (ON 02) darauf, dass IF am 30.03.2017 zum alleinigen Begünstigten des E Trust eingesetzt wurde. Am gleichen Tag wurde IF der gesamte Anteil an der A Ltd übertragen. Im Juli 2017 erfuhr die bei der bfP für die E Ltd zuständige Kundenbetreuerin telefonisch von einem möglichen Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers bzw der Eigentums- und Kontrollstruktur bei der E Ltd. Daraufhin wurden per E-Mail mehrfach die erforderlichen schriftlichen Nachweise eingefordert (Beilage ./4 zu ON 08). Frühestens zum 29.09.2017 lag der XXXX das Certificate of Incumbency der A Ltd vom 29.9.2017 (ON 02, Beilage.\10) vor, das IF als alleinigen und direkten Shareholder der A Ltd ausweist. Nach dieser Darstellung lagen der XXXX also erstmals Mitte Juli 2017 Anhaltspunkte für eine Änderung des wirtschaftlichen Eigentümers bzw der Eigentums- und Kontrollstruktur bei der E Ltd bzw zur konkreten Rolle von IF als wirtschaftlichen Eigentümer der E Ltd (über den Strang der A Ltd) vor.

Aus der Rechtfertigung vom 20.02.2020 ergibt sich demgegenüber, dass die XXXX bereits kurz nach Übernahme der XXXX per 01.04.2016 einen Client Risk Review („CRR“) ua für die E Ltd durchgeführt und sich dort bereits am 20.05.2016 die Rolle von IF als wirtschaftlicher Eigentümer der E Ltd über den Strang der A Ltd ergeben hat. Konkret ergab der von der bfP am 20.05.2016 für die E Ltd durchgeführte CRR folgendes:

„…Beneficial owners of the Company: XXXX , XXXX citizen holding trust-deed related to the 60% Shareholder XXXX - trust deed is on file signed by XXXX BO and the director of XXXX . Two other Beneficial Owners are XXXX and XXXX XXXX citizens, the two XXXX hold 100%-of shares directly of XXXX (50%-50%) thus no trust deed is needed between them and Company…“ (ON 8, Beilage ./ 2, S. 3).

Zudem wies die bfP in ihrer Rechtfertigung (Stellungnahme ON 08, S. 5) darauf hin, dass für die XXXX die Tatsache, dass XXXX als Begünstigte des E Trust, dessen Treuhänderin die ATr Ltd war, und damit als wirtschaftlicher Eigentümer der A Ltd hervorging, nicht erkennbar gewesen sei, weil dies von der Kundin nie angezeigt worden sei. Dies sei vorher weder für die XXXX noch in der Folge für die bfP anhand der konkreten Umstände bei der Kundin erkennbar gewesen. Vor Mitte Juli 2017 hätten auch keine Anzeichen dafür bestanden, dass es Änderungen in der Eigentums- und Kontrollstruktur bzw. des wirtschaftlichen Eigentümers gegeben hätte. Die ATr Ltd sei als Zeichnungsberechtigte auf dem bei der XXXX geführten Konto und Depot der Kundin bestellt gewesen. Es sei aber niemals erwähnt worden, dass diese auch (treuhändige) Eigentümerin der E Ltd war. Dieser Umstand sei daher für die XXXX zu keinem Zeitpunkt erkennbar gewesen, weil eine derartige Treuhandschaft aus Sicht der bfP nur dann erkennbar gewesen wäre, wenn der Kunde diese anspricht bzw. entsprechende Unterlagen vorlegt.

Dieser Auffassung der bfP ist in Anbetracht der strengen geldwäscherechtlichen Bestimmungen, noch dazu wenn es sich bei der in Rede stehenden Kundin um eine in der Kategorie „Hohes Risiko Plus“ geführte Gesellschaft handelt, nicht zu folgen. Denn natürlich kann sich der wirtschaftliche Eigentümer oder die Eigentums- und Kontrollstruktur eines Kunden im Laufe einer längerfristigen Geschäftsbeziehung ändern. Es ist aber nicht richtig, dass eine solche Änderung für die verantwortliche Bank solange verborgen bleiben muss (bzw verborgen bleiben darf), bis der Kunde solche Änderungen von sich aus anspricht. Eine verantwortliche und den strengen geldwäscherechtlichen Bestimmungen unterliegende Bank hat vielmehr von sich aus die Frage aufzuwerfen, ob es Änderungen bei der Kontrollstruktur oder bei den Eigentumsverhältnissen gab und kann nicht so lange zuwarten, bis der Kunde dies von sich aus mitteilt. Dies ergibt sich auch unmissverständlich aus der klaren Vorgabe des § 6 Abs. 1 Z 7 FM-GwG, nach der das Vorhandensein sämtlicher aufgrund des FM-GwG erforderlichen Informationen, Daten und Dokumente regelmäßig zu überprüfen sowie zu aktualisieren ist.

Auch die Bestimmung des § 6 Abs. 1 Z 2 FM-GwG, nach der die Identität des wirtschaftlichen Eigentümers eines Kunden festzustellen ist und darüber hinaus angemessene Maßnahmen zur Überprüfung seiner Identität zu ergreifen sind, sodass die Verpflichteten davon überzeugt sind zu wissen, wer der wirtschaftliche Eigentümer ist, weist klar in diese Richtung. Die gesetzliche Forderung nach „angemessenen Maßnahmen“ ist zweifellos nicht dadurch erfüllt, wenn eine Bank bei einem Hochrisiko Kunden („Hohes Risiko Plus“, ON 01, Rz 26) einfach auf Informationen des Kunden wartet und sich erst dann mit der Frage nach einer Änderung der Eigentums- und Kontrollstruktur auseinandersetzt.

Entgegen dem diesbezüglichen Rechtsvorbringen (vgl ON 08, S. 5) hat die bfP freilich ohnedies nicht einfach zugewartet, sondern hat mit dem CRR betreffend die E Ltd einen Prüfschritt gesetzt, um eben die Eigentums- und Kontrollstruktur der E Ltd zu verstehen. Gerade die bei dieser Prüfung hervorgekommenen Ergebnisse waren aber mit dem bisherigen Wissensstand der bfP, den diese in Ihrer Stellungnahme ON 02, S. 2 detailliert widergegeben hat, nicht in Einklang zu bringen. Denn spätestens mit dem Vorliegen des Ergebnisses des CRR am 20.05.2016 gab es zumindest deutliche Hinweise darauf, dass IF der wirtschaftliche Eigentümer der E Ltd ist. Die von der bei der bfP für die E Ltd zuständigen Kundenbetreuerin gewählte Formulierung: „…Beneficial owners of the Company: XXXX , XXXX citizen“ (ON 8, Beilage ./ 2, S. 3) ist eindeutig und lässt an sich keinen anderen Schluss zu als jenen, dass IF bereits zum Zeitpunkt des CRR am 20.05.2016 als wirtschaftlicher Eigentümer der E Ltd anzusehen und als solcher auch zu führen war. Wirtschaftliches Eigentum („Beneficial owner“) ist ein Begriff im nationalen und internationalen Handelsrecht, der sich auf die natürliche Person oder Personen bezieht, die letztlich eine juristische Person, einen Trust oder eine Stiftung besitzen oder kontrollieren (vgl dazu auch § 2 WiEReG).

Es ist für den gegenständlichen Fall aber gar nicht entscheidend, ob IF zum 20.05.2016 tatsächlich bereits der wirtschaftliche Eigentümer der E Ltd (über den Strang der A Ltd) war oder nicht. Es geht vielmehr um die sich aus § 6 Abs. 1 Z 2 FM-GwG ergebende Verpflichtung der bfP, den wirtschaftlichen Eigentümer festzustellen und beweiskräftige Dokumente einzuholen, die den wirtschaftlichen Eigentümer nachvollziehbar bestätigen. Denn aufgrund der Ergebnisse des CRR vom 20.05.2016 konnte die bfP jedenfalls nicht mehr sicher sein, dass es zu keiner Änderung des wirtschaftlichen Eigentümers der E Ltd gekommen ist. Ein entsprechender Nachweis lag der bfP aber erst zum 29.09.2017 vor, als sie über das Certificate of Incumbency der A Ltd vom 29.9.2017 (ON 02, Beilage.\10) verfügte, das IF als alleinigen und direkten Shareholder der A Ltd ausweist.

Spätestens mit dem Vorliegen des Ergebnisses des die E Ltd betreffenden CRR am 20.05.2016 und nicht erst nach telefonischen „Andeutungen“ (vgl ON 08. S. 5) im Juli 2017 wäre die bfP verpflichtet gewesen, Nachforschungen über die Eigentums- und Kontrollstruktur bzw den wirtschaftlichen Eigentümer der E Ltd anzustellen, um auf diese Weise der in § 6 Abs. 1 Z 2 FM-GwG normierten Verpflichtung nachzukommen, die Identität des wirtschaftlichen Eigentümers der Kundin festzustellen. Denn dies muss gerade bei einem Hochrisikokunden wie der E Ltd und gerade beim Vorliegen widersprüchlicher Informationen uneingeschränkt gelten, weil nur dann Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung effektiv verhindert werden kann.

Die Argumentation der bfP, wonach es sich bei dem von der belBeh aufgezeigten Widerspruch (ON 15, S. 6 f) tatsächlich um keinen Widerspruch handelt, überzeugt indes nicht. Die bfP führt dazu aus, dass in der Stellungnahme vom 19.02.2019 lediglich die Eigentümer- und Kontrollstruktur von 2015 bis 29.09.2017 beschrieben werde, in der Stellungnahme vom 20.02.2020 hingegen auf die entsprechenden Maßnahmen eingegangen werde, die bei der Übernahme der Kunden von der XXXX gesetzt wurden, um sicher zu stellen, dass die Kundenakte eine aktuelle Dokumentation enthalten. Mit dieser Argumentation kann die bfP aber nicht die Tatsache wiederlegen, dass ihr mit Vorliegen der Ergebnisse des die E Ltd betreffenden CRR am 20.05.2016 widersprüchliche Informationen zum wirtschaftlichen Eigentümer der E Ltd vorlagen, die sie, wie bereits ausgeführt, aufzuklären gehabt hätte.

Zudem erscheint auch das Vorbringen der bfP in ihrer Beschwerde nicht konsistent. Denn zunächst weist die bfP noch darauf hin, dass die zuständige Kundenbetreuerin bei Vorliegen der Ergebnisse des CRR am 24.05.2016 keine Zweifel haben hätte müssen, dass IF zum Zeitpunkt des CRR nicht der wirtschaftliche Eigentümer sei. In weitere Folge, so die bfP in der Stellungnahme weiter, sei es unmöglich gewesen, einen Eigentümerwechsel zu erkennen, weshalb die Kundenbetreuerin davon ausgegangen sei, dass IF weiterhin wirtschaftlicher Eigentümer der E Ltd war (ON 08, S. 13, 14). Das passt erkennbar nicht zusammen und offenbart den von der belBeh erkannten Widerspruch ein weiteres Mal. Denn wenn IF zum Zeitpunkt des CRR am 24.05.2016 nicht der wirtschaftliche Eigentümer war, dann er konnte er nicht im Jahr 2017 weiterhin der wirtschaftliche Eigentümer der E Ltd gewesen sein.

Auch die Aussage der Zeugin XXXX im Rahmen der mündlichen Einvernahme vor dem erkennenden Senat ergab keine weitere Klärung dieser Frage. Denn die Zeugin XXXX wies zunächst darauf hin, dass sie erst im November 2016 in das Unternehmen der bfP eingetreten sei und sie daher betreffend alle früheren Vorgänge auf „Unterlagen und Gespräche“ angewiesen sei. Aus ihrer Wahrnehmung ergäbe sich aber, dass die (damalige) Kundenbetreuerin „damals zu diesem Zeitpunkt [also im Zeitpunkt der Übernahme der E Ltd im April 2016, Anm] keine Veranlassung [gehabt habe] an der wirtschaftlichen Eigentümerstellung von XXXX zu zweifeln. Aufgrund der Informationen, die ich eingesehen habe und auch aufgrund dessen, was nachvollziehbar war, war XXXX der wirtschaftliche Eigentümer der XXXX . Im Kernbankensystem der XXXX war meines Wissens immer XXXX als wirtschaftlicher Eigentümer eingetragen.“ (Aussage Zeugin XXXX , VHS 10.06.2021, S. 19 ff)

Konkret angesprochen auf den von der FMA aufgezeigten Widerspruch (ON 15, S. 6 f, Feststellung unter Pkt 1.5 dieses Erkenntnisses) verwies die Zeugin jedoch auf die im Jahr 2017 aufgekommenen Zweifel, „wer der wirtschaftliche Eigentümer ist, aber im Endeffekt war es so, dass man im Nachhinein, als man die Sache aufgerollt hat, draufgekommen ist, dass für eine bestimmte Periode, für einen bestimmten Zeitpunkt XXXX nicht mehr der wirtschaftliche Eigentümer war. Er ist es dann aber wieder geworden. All dies wird in der Stellungnahme vom 19.02.2019 erklärt.“ (Aussage Zeugin XXXX , VHS 10.06.2021, S. 21). Auch betreffend die nochmals aufgeworfene Frage, wie es sich die Zeugin erklären könne, dass die bfP erst recht spät, also im Jahr 2017, auf die Rolle von XXXX als wirtschaftlicher Eigentümer draufgekommen sei, konnte die Zeugin nur darauf verweisen, dass „ XXXX bzw. der Kunde diese Änderungen nicht bekannt gegeben [hat], obwohl er aktiv dazu verpflichtet war.“ (Aussage Zeugin XXXX , VHS 10.06.2021, S. 22 ff).

Mit dieser Aussage konnte die Zeugin jedoch nicht nachvollziehbar erklären, warum die Prüfung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers der E Ltd nicht schon bei Vorliegen der Ergebnisse des CRR am 20.05.2016 erfolgte, sondern erst mehr als ein Jahr später, im August 2017. Der von der belBeh aufgezeigte Widerspruch wurde demnach auch durch die Aussage der für die bfP tätigen GWB nicht beseitigt, sondern war als gegeben anzusehen.

Es fällt zudem auf, dass der bfP, wie sich in der mündlichen Verhandlung eindeutig ergab, bis heute der Sitz des E Trust nicht bekannt ist und auch die einvernommene Zeugin XXXX dazu keinerlei Angaben machen konnte (VHS 10.06.2021, S. 21).

Auch der Verweis der bfP in ihrer Stellungnahme vom 28.01.2021, (S. 3) auf die mit einem Geschäftsführerwechsel verbundene „Einarbeitungszeit“ überzeugt nicht. Denn die Tatsache des Überganges des Geschäftsbetriebes der XXXX auf die XXXX ändert nichts daran, dass für die bfP spätestens mit dem Vorliegen des Ergebnisses des die E Ltd betreffenden CRR am 20.05.2016 eine umgehende Prüf- und Handlungspflicht bestanden hat, der diese erst ein Jahr später nachgekommen ist.

3.2.2.1.2 Zur Rolle des Begünstigten des E Trust

Ausgehend von den getroffenen Feststellungen liegt auch der zweite der von belBeh aufgezeigten Widersprüche (ON 15, S. 7) vor.

Wie festgestellt brachte LM am 25.02.2016 die Aktien an der A Ltd in den E Trust ein, zu dessen Treuhänder die ATr Ltd und als deren Begünstigte PM eingesetzt wurde. Am 30.03.2017 wurde IF als alleiniger Begünstigter des E Trust eingesetzt (vgl Pkt II 1.5). Mit Vorliegen der Ergebnisse des CRR am 20.05.2016 war es für die bfP aber zumindest zweifelhaft, wer der Begünstigte des E Trust ist bzw zu welchem Zeitpunkt es hier zu einer Änderung in der Rolle des Begünstigten gekommen ist. Denn die Ergebnisse des CRR am 20.05.2016 weisen auf IF als wirtschaftlichen Eigentümer der E Ltd (über den Strang der A Ltd) und damit auch als alleinigen Begünstigten des E Trust hin.

Die belBeh wirft daher zu Recht die Frage auf, wer von den beiden involvierten natürlichen Personen, IF und PM, zu welchem Zeitpunkt der Begünstigte des E Trust und somit der wirtschaftliche Eigentümer der E-Ltd über den Strang des Mehrheitsgesellschafters A Ltd war. Die Argumentation der bfP, dass für sie nicht erkennbar gewesen sei, wem bzw zu welchem Zeitpunkt die Rolle des alleinigen Begünstigten des E Trust zukam, weil dies von der Kundin nie angezeigt worden ist, verfängt nicht. Spätestens mit Vorliegen der Ergebnisse des CRR am 20.05.2016 hätte der bfP auffallen müssen, dass IF, der als „Beneficial Owner“