TE Bvwg Erkenntnis 2021/8/23 W280 2245366-1

W280 2245366-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Wolfgang BONT über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX 1985, StA. Ukraine, vertreten durch Bundesagentur für Betreuungs- und Unterstützungsleistungen GmbH (BBU GmbH) gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Niederösterreich vom XXXX 07.2021, Zl. XXXX , zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird hinsichtlich der Spruchpunkte IV. bis VI. stattgegeben und diese ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (BF), ein Staatsangehöriger der Ukraine, reiste am XXXX 07.2021 zusammen mit einem ebenfalls aus der Ukraine stammenden Staatsangehörigen in das österreichische Bundesgebiet ein und wurde am selben Tag von der Polizei einer Personenkontrolle unterzogen, festgenommen und in das PAZ XXXX eingeliefert.

Mit Mandatsbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom XXXX 07.2021 wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeenden Maßnahme die Schubhaft verhängt.

Der Beschwerdeführer wurde am XXXX 07.2021 vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur in Aussicht genommenen Erlassung einer Rückkehrentscheidung, zur Verhängung der Schubhaft, der Abschiebung in das Heimatland und eines Verwaltungsstrafverfahrens einvernommen.

Dabei gab der Beschwerdeführer zusammengefasst an, dass er am XXXX 07.2021 nach Österreich eingereist sei. Der Zweck seiner Einreise sei eine beabsichtigte Weiterreise nach XXXX gewesen, wo er ein Auto abholen und in weiterer Folge in die Ukraine verbringen hätte sollen. Derartiges habe er in den letzten Jahren öfters gemacht. Die Autos würden sodann in der Ukraine verkauft. Er sei ledig, habe keine Sorgepflichten und verfüge in Österreich weder über einen Wohnsitz noch würden hier Familienangehörige leben. An Geldmitteln verfüge er über EUR 16,66. Politische oder strafrechtliche Verfolgung habe er in der seinem Herkunftsstaat nicht zu befürchten.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX 07.2021 wurde dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 Asylgesetz nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gemäß § 10 Absatz 2 AsylG iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 87/2012 idgF wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 1 Ziffer 1 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Absatz 9 FPG wurde festgestellt, dass seine Abschiebung in die Ukraine gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt III.), gemäß § 55 Absatz 4 FPG wurde eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt (Spruchpunkt IV.), gemäß § 18 Absatz 2 Ziffer 1 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. Nr. 87/2012, idgF, einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt V.) und gemäß § 53 Absatz 1 iVm Absatz 2 Ziffer 6 Fremdenpolizeigesetz, BGBl. Nr. 100/2005 (FPG) idgF, gegen ihn ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt VI.).

Begründend wurde im Wesentlichen durch die belangte Behörde angeführt, dass der Aufenthalt des BF in Österreich nicht touristischer Natur gewesen sei, sondern Erwerbszwecken gedient habe und dieser sich sohin unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Da er kein schützenswertes Familien- und Privatleben in Österreich habe sei eine Rückkehrentscheidung rechtens. In Ermangelung des Vorliegens entsprechender Gründe ebenso eine Abschiebung in seinen Herkunftsstaat. Eine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet sei im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich, da beim BF Fluchtgefahr bestehe. Aus diesem Grund wurde dem BF seitens der Behörde auch keine aufschiebende Wirkung hinsichtlich einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung zugestanden. Aus der Mittellosigkeit des BF resultiere die Gefahr der illegalen Beschaffung von Mitteln zur Bestreitung des Unterhaltes, weshalb dessen Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährde. Die Verhängung eines Einreiseverbotes in der angeführten Dauer sei sohin gerechtfertigt.

Der BF erhob durch den gewillkürten Vertreter fristgerecht Beschwerde gegen die Spruchpunkte II. bis VI. des angefochtenen Bescheides an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG), beantragte eine mündliche Verhandlung zur Klärung des maßgeblichen Sachverhaltes durchzuführen, der Beschwerde stattzugeben und den Bescheid im Hinblick auf die Spruchpunkte II. bis VI. ersatzlos zu beheben, in eventu der Beschwerde stattzugeben und den Bescheid im Hinblick auf die Spruchpunkte IV. bis VI. (zu beheben), in eventu die Dauer des Einreiseverbotes (Spruchpunkt VI.) zu verkürzen, in eventu den Bescheid im angefochtenen Umfang zu beheben und zur Verfahrensergänzung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.

Begründend wurde im Wesentliche ausgeführt, dass die ermittelnde Behörde den Sachverhalt hinsichtlich der behaupteten Mittellosigkeit nur unzureichend erhoben habe, der BF die zur visumsfreien Einreise erlaubte maximale Aufenthaltsdauer nicht überschritten und dieser sich sohin rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe, zumal er nicht vorgehabt hätte einer unerlaubten Beschäftigung nachzugehen. Beim Verbringen von Autos in die Ukraine, wie dies schon in der Vergangenheit erfolgt sei, habe es sich um Freundschaftsdienste gehandelt für die dieser keine finanzielle Abgeltung bekommen habe und habe dieser keinen Handel mit Fahrzeugen im Schengenraum betrieben. Die Behörde sei zu Unrecht vom Primat der freiwilligen Ausreise abgewichen, weshalb letztlich auch die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung unzulässig gewesen sei. Ein Einreiseverbot in der ausgesprochenen Höhe sei selbst wenn ein solches rechtmäßig erfolgt sein sollte hinsichtlich der Höhe unangemessen. Unbeschadet hiervin stütze sich die belangte Behörde lediglich auf den Tatbestand des § v53 Abs. 2 Z 6 FPG und beziehe nicht das bisherige Verhalten des BF mit ein.

Die gegenständliche Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden dem BVwG vom BFA am 11.08.2021, eingelangt am 13.08.2021, vorgelegt und beantragt die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der am XXXX 1985 geborene BF ist Staatsangehöriger der Ukraine und somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Zif 14 FPG. Er ist im Besitz eines am XXXX 08.2018 ausgestellten und bis XXXX 08.2028 gültigen ukrainischen Reisepasses. Seine Identität steht fest.

Der BF ist ledig, hat keine Sorgepflichten und verfügt über keine in Österreich aufhältigen Familienangehörigen. Der BF hat weder Kenntnisse der deutschen Sprache, noch bestehen soziale, wirtschaftliche oder sonstige Bindungen im Bundesgebiet. Der BF verfügte im Bundesgebiet über keinen gesicherten Wohnsitz.

Der BF reiste am XXXX 07.2021 zusammen mit einem ebenfalls aus der Ukraine stammenden Staatsangehörigen in das österreichische Bundesgebiet ein und wurde am selben Tag von der Polizei einer Personenkontrolle unterzogen, festgenommen und in das PAZ XXXX eingeliefert.

Festgestellt wird, dass der BF die erlaubte visumsfreie Aufenthaltsdauer von 90 Tagen im Zeitraum von 180 Tagen gemäß den Bestimmungen der EU-Visum-Verordnung (VO (EU) 2018/1806, ABL. Nr. L 303/39 nicht überschritten hat.

Der BF hatte die Absicht nach XXXX weiterzureisen um dort ein Auto abzuholen, dieses sodann in die Ukraine zu transportieren und dort zu verkaufen.

Der Aufenthalt im Schengengebiet erfolgte aus Erwerbsabsicht.

Der BF verfügte bei der Kontrolle durch die Polizei über Bargeld im Ausmaß von zumindest EUR 216,66 und war dieser im Besitz einer Kreditkarte. Der BF war zum Zeitpunkt des Aufgriffs im Bundesgebiet nicht mittellos.

Mit Mandatsbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom XXXX 07.2021 wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeenden Maßnahme die Schubhaft verhängt.

Am XXXX 07.2021 wurde der BF auf dem Landweg abgeschoben.

Im Strafregister der Republik Österreich scheint keine Verurteilung auf.

Es liegen keine Gründe vor, die einer Rückführung in den Herkunftsstaat entgegengestanden hätten und wurden solche auch nicht vorgebracht.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des BFA und des Verfahrensaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht aufgrund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens, in dessen Rahmen Beweis erhoben wurde durch die Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde, in den bekämpften Bescheid und in die Beschwerde, durch telefonische Nachfrage bei einem an der Amtshandlung beteiligten Beamten sowie einer Abfrage des Zentralen Melderigisters, des Fremdenregisters, der Grundversorgung, der Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung und des Strafregisters.

Die Feststellungen zur Staatsangehörigkeit und Identität des BF und der Besitz eines ukrainischen Reisepasses ergeben sich aus den im Akt einliegenden Unterlagen sowie der Beschwerde.

Die Feststellungen zu seinen persönlichen und familiären Verhältnissen, seinen Bindungen zu Österreich sowie seinen Sprachkenntnissen ergeben sich aus desse Angaben gegenüber der Polizei und der Befragung durch die belangte Behörde bezüglich derer keine Anhaltspunkte erkennbar waren, die deren Glaubhaftigkeit in Zweifel gezogen hätten.

Soweit Feststellungen zur Einreise in das Bundsgebiet, die beabsichtigte Weiterreise nach XXXX und der damit verfolgte Zweck der Verbringung eines Fahrzeuges aus XXXX in die Ukraine zum Zwecke des dortigen Verkaufs – sohin zur damit verbundenen Erwerbsabsicht der Einreise - getroffen werden, gründen diese auf der im Verfahrenakt einliegenden Anzeige und den in dieser enthaltenen Widergabe der Aussagen des BF und seines Mitfahrers sowie der Niederschrift vor der belangten Behörde.

Dass die erlaubte visumsfreie Zeit im Schengenraum vom BF nicht überschritten wurde, gründet in den vom BF seiner Beschwerde angeschlossenen Ablichtung seines Reisepasses und den darin entahltenen Ein- und Ausreisestempeln, aus denen die Nichtüberschreitung der 90 Tages-Frist erkenntlich ist.

Entgegen der belangten Behörde kann das erkennende Gericht keine Mittelosigkeit beim BF feststellen. Der Umstand, dass der BF, wie aus der Anzeige ersichtlich - bei der Kontrolle durch die Polizei über einen Bargeldbetrag von zumindest EUR 216,66 verfügte, im Besitze einer Kreditkarte war und dieser sohin jedenfalls einen – weiteren – kurzfristigen Aufenthalt in Österreich / Schengenraum finanzieren hätte können, steht dieser Annahme der belangten Behörde entgegen. Der in der Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung aufscheinende Bargeldbetrag von EUR 16,66 resultiert daraus, dass seitens der Polizei, wie dies dem erkennenden Richter durch telefonische Nachfrage bei einem an der Amtshandlung anwesenden Beamten bestätigt wurde, vom BF eine Sicherheitsleistung von EUR 200 eingehoben wurde. Auch wenn in der Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung eine Kreditkarte nicht erwähnt wird, bestehen für das Gericht keine Zweifel an der durch die Beamten in Verfolg der Amtshandlung erstellten Anzeige und der darin dokumentierten Existenz von Kreditkarten bei den kontrollierten Personen zu zweifeln zumal auch die Beschwerde ein entsprechendes gleichlautendes Vorbringen enthält.

Die Verhängung der Schubhaft über den BF ergibt sich aus dem diesbezüglichen, im Verfahrensakt einliegenden Mandatsbescheid, jene über die Abschiebung auf dem Landweg aus dem in der Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung festgehaltenen Abschiebedatum, welches mit der vom BF vorgelegten Reisepasskopie und dem darin ersichtlichen Ausreisestempel aus dem Schengenraum vom XXXX 07.2021 korreliert.

Dass der BF in Österreich strafrechtlich unbescholten ist ergibt sich aus der unbedenklichen Abfrage des Strafregisters.

Die Feststellung betreffend die Zulässigkeit der Abschiebung gemäß § 46 FPG in die Ukraine beruht darauf, dass der BF weder vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde Angaben getätigt hat, die eine solche in Zweifel ziehen würden und geeignet gewesen wären eine rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit der Abschiebung anzunehmen. Auch sind keine Anhaltspunkte dahingehend hervorgekommen, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG aus von der BF zu vertretenden Gründen nicht möglich wäre (§ 52 Abs. 9 FPG).

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 9 Abs. 2 FPG und § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA.

Da sich die gegenständliche – rechtzeitige – Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte (mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes) ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 59 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen, Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Zu Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids:

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG 2005 hat das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Gemäß § 31 Abs. 1 Z 1 FPG 2005 halten Fremde sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf:

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Art. 21 SDÜ gilt), sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 zukommt;

5. bis zur Entscheidung über einen Verlängerungsantrag (§ 2 Abs. 4 Z 17a), solange der Aufenthalt als Saisonier in den vergangenen zwölf Monaten insgesamt die Dauer von neun Monaten nicht überschreitet;

6. wenn sie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels für unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer gemäß ICT-Richtlinie eines anderen Mitgliedstaates sind, der das SDÜ nicht vollständig anwendet, und § 18 Abs. 13 AuslBG erfüllen, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 180 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 90 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind;

7. wenn sie gemäß der Forscher und Studenten-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels "Forscher" eines anderen Mitgliedstaates sind und eine Tätigkeit für eine Forschungseinrichtung ausüben, die gemäß § 1 Abs. 2 lit. h AuslBG vom sachlichen Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen ist, oder als deren Familienangehörige Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels eines anderen Mitgliedstaates sind, solange jeweils ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 360 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 180 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind;

8. wenn sie gemäß der Forscher und Studenten-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels "Student" eines anderen Mitgliedstaates sind und an einem Unions- oder multilateralen Programm mit Mobilitätsmaßnahmen teilnehmen oder für sie eine Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Hochschuleinrichtungen besteht, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet nicht insgesamt die Dauer von 360 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind, oder

9. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

Gemäß Art. 20 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) können sich sichtvermerkfreie Drittausländer im Hoheitsgebiet der Vertragsstaaten frei bewegen, höchstens jedoch drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab dem Datum der ersten Einreise an, und soweit sie die in Artikel 5 Abs. 1 Buchstaben a, c, d und e angeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen.

Gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. a, c, d und e SDÜ iVm. Art. 6 Abs. 1 Schengener Grenzkodex, VO (EU 2016/399, gelten für einen geplanten Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen, wobei der Zeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts vorangeht, berücksichtigt wird, gelten für einen Drittstaatsangehörigen die dort genannten Einreisevoraussetzungen. So muss der Drittstaatsangehörige im Besitz eines gültigen Reisedokuments und, sofern dies in der sog. Visumpflicht-Verordnung VO (EG) Nr. 539/2001 vorgesehen ist, im Besitz eines gültigen Visums sein, außer wenn er Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels oder eines gültigen Visums für den längerfristigen Aufenthalt ist. Er muss weiters den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen und über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts, sowohl für die Dauer des Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben; er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaates darstellen und insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.

Die EU-Visum-Verordnung (VO (EU) 2018/1806, ABl. Nr. L 303/39 vom 28.11.2018) trat am 18.12.2018 in Kraft und ersetzte die Verordnung (EG) 539/2001 (Visumpflicht-Verordnung). Ukrainische Staatsangehörige sind gemäß Art. 4 Abs. 1 iVm Anhang II der VO (EU) 2018/1806 von der Visumspflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, befreit.

Der Beschwerdeführer hat – wie in der Beschwerde vorgebracht– mit gültigem ukrainischen biometrischen Reisepass seinen Herkunftsstaat Ukraine verlassen und er hat nicht die sichtvermerkfreie Aufenthaltsdauer im Schengen-Raum von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen überschritten hat.

Gemäß § 31 Abs. 1 Z 3 FPG ist ein Aufenthalt von Fremden nur zu privaten oder touristischen Zwecken erlaubt und nicht um einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Die Aufnahme einer selbständigen oder unselbständigen, vorübergehenden oder dauernden Erwerbstätigkeit in Österreich bedarf in der Regel aber eines Visums gemäß § 24 FPG, eines beschäftigungsrechtlichen Tatbestandes gemäß § 31 Abs. 1 Z 6 FPG oder eines Aufenthaltstitels nach dem NAG. Mit einer von vornherein beabsichtigter oder später aufgenommener Erwerbstätigkeit liegt ein unrechtmäßiger Aufenthalt vor (vgl. dazu Schrefler-König, Szymanski (Hrsg.), Fremdenpolizei- und Asylrecht (Wien 2014, Anmerkungen zu § 31 FPG, III A1).

Der Beschwerdeführer ist am XXXX 07.2021 in den Schengen-Raum eingereist, wobei dieser über kein Visum "D" verfügte.

Die beabsichtigte Verbringung eines in XXXX erworbenen und nach der Ukraine zum Zwecke des dortigen Verkaufs verbrachten Fahrzeugs stellt jedoch eine derartige unerlaubte Erwerbstätigkeit dar, weshalb der Aufenthalt des BF im Bundesgebiet zu einem unerlaubten Aufenthalt wurde.

Es ist somit der von der belangten Behörde vertretenen Ansicht beizutreten, dass sich der BF zum Zeitpunkt der Erlassung der Rückkehrentscheidung nicht rechtmäßig in Österreich aufgehalten hat.

Gemäß § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG 2005 ist die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG 2005 („Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“) von Amts wegen zu prüfen, wenn sich ein Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstücks des FPG („Zurückweisung, Transitsicherung, Zurückschiebung und Durchbeförderung“; §§ 41 ff FPG) fällt. Die belangte Behörde hatte daher von Amts wegen die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG 2005 zu prüfen und gemäß § 58 Abs. 3 AsylG 2005 darüber bescheidmäßig abzusprechen.

Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG 2005 liegen hier nicht vor, weil der Aufenthalt des Beschwerdeführers nie geduldet iSd § 46a FPG war und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er Zeuge oder Opfer strafbarer Handlungen oder Opfer von Gewalt wurde. Die Entscheidung der belangten Behörde erfolgte daher in diesem Punkt zu Recht (Spruchpunkt I.).

Zu Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheids:

Wird einem Fremden, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstücks des FPG fällt, von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt, ist diese Entscheidung gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 mit einer Rückkehrentscheidung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden.

Gemäß § 52 Abs. 1 FPG hat das BFA gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (Z 1) oder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde (Z 2).

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid die Rückkehrentscheidung aufgrund des oben angeführten, nicht rechtmäßigen Aufenthalts der Beschwerdeführerin zutreffend auf § 52 Abs. 1 Z 1 FPG gestützt.

Gemäß § 52 Abs. 9 FPG ist mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, ob die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 leg.cit. in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung des Drittstaates, in den der Drittstaatsangehörige abgeschoben werden soll, aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich ist.

Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist (§ 9 Abs. 1 BFA-VG).

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war (Z 1), das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (Z 2), die Schutzwürdigkeit des Privatlebens (Z 3), der Grad der Integration (Z 4), die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden (Z 5), die strafgerichtliche Unbescholtenheit (Z 6), Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts (Z 7), die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren (Z 8), und die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist (Z 9) (§ 9 Abs. 2 BFA-VG).

Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre (§ 9 Abs. 3 BFA-VG).

Die Beurteilung, ob die Erlassung einer Rückkehrentscheidung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die nach Art. 8 EMRK geschützten Rechte eines Fremden darstellt, hat nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles stattzufinden. Dabei muss eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs. 2 BFA-VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs. 3 BFA-VG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorgenommen werden (vgl. etwa VwGH 29.03.2019, Ra 2018/18/0539).

Der BF verfügt in Österreich weder über ein Privat- noch ein Familienleben. Er ist ledig und hat keine Sorgepflichten. Der BF hat weder Kenntnisse der deutschen Sprache, noch bestehen soziale, wirtschaftliche oder sonstige Bindungen im Bundesgebiet.

Diesen nicht vorhandenen privaten Interessen an einem Aufenthalt in Österreich steht das große öffentliche Interesse an der Einhaltung fremdenrechtlicher Vorschriften gegenüber, weshalb in Würdigung des festgestellten Sachverhaltes sich das BVwG sohin im Ergebnis der von der belangten Behörde auf § 52 Abs. 1 Zif 1 FPG gestützten Rückkehrentscheidung anschließt.

Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheids:

Für die gemäß § 52 Abs. 9 FPG von Amts wegen gleichzeitig mit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung vorzunehmende Feststellung der Zulässigkeit einer Abschiebung gilt der Maßstab des § 50 FPG (siehe VwGH 05.10.2017, Ra 2017/21/0157).

Demnach ist die Abschiebung unzulässig, wenn dadurch Art 2 oder Art 3 EMRK oder das Protokoll Nr. 6 oder Nr. 13 zur EMRK verletzt würde oder für den Betreffenden als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre (Abs. 1), wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass dort das Leben oder die Freiheit aus Gründen der Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder politischen Ansichten bedroht wäre (Abs. 2) oder solange die Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme durch den EGMR entgegensteht (Abs. 3).

Hier trifft keine dieser Voraussetzungen zu. Konkrete Gründe für die Unzulässigkeit der Abschiebung gehen weder aus dem Akteninhalt noch aus dem Vorbringen des BF hervor.

Dass es sich bei der Ukraine um einen sicheren Herkunftsstaat handelt, ergibt sich aus § 1 Z 14 der Verordnung der Bundesregierung, mit der Staaten auf Basis des § 19 Abs. 5 Z 2 BFA-VG als sichere Herkunftsstaaten festgelegt werden (Herkunftsstaaten-Verordnung, BGBl. II Nr. 177/2009 idF BGBl. II Nr. 145/2019).

Zur den Spruchpunkten IV. und V. des angefochtenen Bescheides:

Die belangte Behörde hat hinsichtlich ihrer Entscheidung dem BF keine Frist für die freiwillige Ausreise zuzuerkennen darauf verweisen, dass dies eine Rechtsfolge der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung darstelle. Letztere stützte die belangte Behörde auf § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG und begründete diese damit, dass sich der BF illegal im Bundesgebiet aufhalte, sich nicht an die fremdenpolizeilichen Bestimmungen halte und dieser sohin die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährde, weshalb dessen Aufenthalt, der eine gegenwärtige und erhebliche Gefahr für diese darstelle, unverzüglich zu beenden sei und eine sofortige Ausreise erforderlich mache.

Nach der zu § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) genügt es nicht, auf eine – die Aufenthaltsbeendigung als solche rechtfertigende – Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den Fremden zu verweisen. Vielmehr muss dargetan werden, warum die Aufenthaltsbeendigung sofort – ohne Aufschub und unabhängig vom Ergebnis des Beschwerdeverfahrens – zu erfolgen hat.

Die belangte Behörde hat es unterlassen darzutun, inwieweit der unrechtmäßige Aufenthalt des BF, der festgestelltermaßen nicht als mittelos anzusehen war, eine sofortige Aufenthaltsbeendigung nach sich zu ziehen habe, zumal dem BF im Rahmen der niederschriftlichen Befragung durch die belangte Behörde der mit dem Zweck der Einkommensicherung verbundene unrechtmäßige Aufenthalt im Bundesgebiet zur Kenntnis gebracht und von diesem auch zur Kenntnis genommen wurde. Dass dem BF eine Möglichkeit zur sofortigen freiwilligen Ausreise eingeräumt wurde und dieser eine solche abgelehnt hat, ist den Feststellungen des Bescheides nicht zu entnehmen. Vor diesem Hintergrund ist die Notwendigkeit einer sofortigen Aufenthaltsbeendigung des unbescholtenen BF nicht erkennbar, weshalb die Spruchpunkte IV. und V. ersatzlos zu beheben waren.

Zu Spruchpunkt VI. des angefochtenen Bescheides:

Gemäß § 53 Abs. 1 und 2 FPG kann das BFA mit einer Rückkehrentscheidung ein Einreiseverbot, also die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten, erlassen, wenn der Drittstaatsangehörige die öffentliche Ordnung gefährdet. Die Dauer des Einreiseverbotes ist abhängig von seinem bisherigen Verhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, inwieweit sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

§ 53 Abs. 2 FPG enthält eine demonstrative Aufzählung von Tatbeständen, deren Vorliegen eine Gefährdung öffentlicher Interessen indiziert.

Dies ist demnach beispielsweise der Fall, wenn er den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag (§ 53 Abs. 2 Z 6 FPG), ein Umstand, von dessen Vorliegen die belangte Behörde im vorliegenden Fall ausgegangen ist.

Wie festgestellt wurde, verfügte der BF im Zeitpunkt der Betretung des Bundesgebietes über einen Bargeldbetrag von zumindest EUR 216,66 und war im Besitze einer Kreditkarte, womit der BF jedenfalls einen – weiteren – kurzfristigen Aufenthalt sowohl in Österreich als auch im Schengenraum finanzieren hätte können. Mit diesen Mitteln an Bargeld sowie der mit dem Besitz einer Kreditkarte verbundenen Möglichkeit Geld abzuheben und Rechnungen zu bezahlen wäre es ihm möglich gewesen, vorübergehend Unterkunft im Bundesgebiet zu nehmen und anschließend nach XXXX weiter- als auch von dort retour - zu reisen. In Ermangelung des Vorliegens des Tatbestandes der Mittelosigkeit war sohin auch das Einreiseverbot ersatzlos zu beheben.

Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Der Verfassungsgerichtshof (VfGH) hat in Bezug auf § 41 Abs. 7 AsylG 2005 in der Fassung bis 31.12.2013 unter Berücksichtigung des Art. 47 iVm. Art. 52 der Grundrechte-Charta der Europäischen Union (im Folgenden: GRC) ausgesprochen, dass das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC steht, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der belangten Behörde releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen – allenfalls mit ergänzenden Erhebungen – nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11-18, U 1836/11-13).

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat mit Erkenntnis vom 28.05.2014, Zl. Ra 2014/20/0017 und 0018-9, für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung „wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint“ unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des VfGH vom 14.03.2012, Zl. U 466/11 ua., festgehalten, dass der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen muss. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offengelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Schließlich ist auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.

Im gegenständlichen Fall ist dem angefochtenen Bescheid ein umfassendes Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde vorangegangen. Für die in der Beschwerde behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens ergeben sich aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. Der Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung der belangten Behörde festgestellt und es wurde in der Beschwerde auch kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde entgegenstehender oder darüber hinaus gehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet.

Es konnte daher die gegenständliche Entscheidung aufgrund der Aktenlage getroffen und von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.1.    Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist zwar teilweise zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichtes auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.