TE Bvwg Erkenntnis 2021/9/20 G303 2233507-1

G303 2233507-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Simone KALBITZER als Vorsitzende sowie die Richterin Mag. Birgit WALDNER-BEDITS und die fachkundige Laienrichterin Petra ILLICHMANN als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch Mag. Patricia SCHOPF, Referentin der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Steiermark, 8700 Leoben, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Steiermark, vom 24.03.2020, OB: XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass, nach Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung vom 20.05.2020 und Vorlageantrag vom 08.06.2020, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird stattgegeben und die Beschwerdevorentscheidung vom 20.05.2020 ersatzlos behoben.

II. Es wird festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Der Inhaberin des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass vorliegen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) brachte am 08.11.2019 über die Zentrale Poststelle beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Steiermark, (im Folgenden: belangte Behörde), einen Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b Straßenverkehrsordnung 1960 (Parkausweis) ein.

Dieser Antrag gilt entsprechend dem Antragsformular der belangten Behörde auch als Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses bzw. auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ in den Behindertenpass.

2. Im Rahmen des seitens der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.

Im eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten vom 28.01.2020 wird von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung der BF am 09.12.2019, zur Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgehalten, dass es der BF trotz der Atemwegserkrankung sowie den gering- bis mittelgradigen Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule und des Großzehenballens rechts sicher möglich sei, eine kurze Wegstrecke ohne Unterbrechung, unter Verwendung eines Hilfsmittels zurückzulegen und das Ein- und Aussteigen sowie die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels zu bewältigen.

Bei der BF seien die Beschwerden durch die Wirbelsäulenschädigungen und die Atemwegserkrankung gegenüber dem Vorgutachten im Wesentlichen unverändert. Neu hinzugekommen seien Beschwerden im Bereich des rechten Großzehenballens, die in erster Linie durch eine Entzündung des Sesambeins erklärt werden könnten. Bei der Untersuchung habe die BF alle Bewegungen und Lagewechsel selbständig durchführen können, dabei seien keine gravierenden Funktionseinschränkungen zu erkennen. Das An- und Auskleiden sei ohne Hilfe möglich. Es habe bei der Untersuchung keine maßgebliche Verschlechterung des Stütz- und Bewegungsapparates oder der Gehfähigkeit festgestellt werden können. Das Gehen werde durch die Vorfußbeschwerden rechts beeinträchtigt, aber die Schritte seien sicher und alle Gelenke ausreichend belastbar. Es können sicher kurze Wegstrecken ohne Unterbrechung mit Hilfe einer Unterarmstützkrücke zurückgelegt werden. Es würden keine Beschwerden oder Funktionseinschränkungen vorliegen, welche die BF maßgeblich in ihrem Alltag und ihrer Mobilität einschränken würden. Das Ein- und Aussteigen sowie die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels seien ihr sicher möglich und zumutbar.

3. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 03.02.2020 wurde der BF zum oben angeführten Ergebnis der medizinischen Beweisaufnahme ein schriftliches Parteiengehör gemäß § 45 AVG gewährt und die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung eine schriftliche Stellungnahme einzubringen.

3.1. Mit Schreiben vom 17.02.2019 (gemeint wohl 17.02.2020) erstattete die BF zum Ergebnis der Beweisaufnahme eine Stellungnahme und brachte weitere medizinische Beweismittel in Vorlage.

4. Die belangte Behörde ersuchte aufgrund der im Rahmen des Parteiengehörs erstatteten Einwendungen der BF den ärztlichen Sachverständigen Dr. XXXX um eine ergänzende medizinische Stellungnahme. Der Sachverständige führte in der medizinischen Stellungnahme vom 13.03.2020 aus, dass die neuerlich vorgelegten Befunde nur die Einschätzung der von der BF ausführlich beschriebenen Gesundheitsschädigungen und Funktionseinschränkungen bestätigen würden. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die BF nicht eine kurze Wegstrecke, auch unter Verwendung eines Hilfsmittels, zurücklegen könne und das Ein- und Aussteigen, die Benützung und den Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel bewältigen könne.

5. Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 24.03.2020 wurde der Antrag vom 08.11.2019 auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass abgewiesen. Gestützt wurde die Entscheidung der belangten Behörde auf das oben angeführte ärztliche Sachverständigengutachten von Dr. XXXX und dessen ergänzende Stellungnahme. Diese seien als schlüssig erkannt und der Entscheidung in freier Beweiswürdigung zu Grunde gelegt worden. Danach würden die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung nicht vorliegen.

In der rechtlichen Beurteilung zitierte die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes und der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen. Des Weiteren wurden die maßgeblichen Kriterien, welche entsprechend der VwGH-Judikatur für die gegenständliche Zusatzeintragung relevant sind, angeführt.

6. Gegen den oben genannten Bescheid brachte die BF mit Schreiben vom 06.04.2020 fristgerecht Beschwerde ein. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass die BF seit 17.02.2020 wieder mit einem Bandscheibenvorfall im Bett liege. Sie könne nicht ins Krankenhaus fahren, da das Risiko einer COVID-19 Ansteckung für sie zu hoch sei, da sie an einem chronischen Asthma leide. Ihr Beckenboden sei nach den ganzen Operationen geschwächt und müsse erst wieder Stabilität erlangen. Der Vorfuß rechts sei seit Juni 2019 eines der größten Schmerzbereiche neben der Wirbelsäule und den Taubheitsgefühlen in mehreren Körperbereichen. Der dauernde brennende Fußschmerz bei der großen Zehe unter dem Sesambein beeinträchtige ihr Leben. Die BF benötige zwei Gehkrücken aufgrund der Schmerzen im Fuß und im Rückenbereich. Auch bestehe eine beginnende Osteonekrose, die für den Schmerz am Fuß verantwortlich sein könnte. Einlagen würden keine allzu große Entlastung des Schmerzes bringen. Die BF habe eine hochdosierte DMSO-Salbe verschrieben bekommen, die nur mäßig helfe. Es sei ihr ein Vorfußentlastungsschuh und eine hochdosierte antiphlogistische Therapie empfohlen worden. Ihr derzeitiges Lungenvolumen sei sehr schlecht. Die BF benötige wieder mehr Sultanol. Ihre kleinen Zehen würden wieder Lähmungserscheinungen zeigen und schmerzen sehr. Ihre Hände und Oberarme seien taub, und benötige die BF Hilfe beim Anziehen. Zudem sei bei der letzten OP im August 2019, bei der die Gebärmutter entfernt worden sei, an der rechten Hand eine Vene verletzt worden, die zu einer Thrombose geführt habe. Seitdem habe die BF keine große Kraft in der Hand mehr. Ständig würden der BF Dinge aus der Hand fallen, da sie beim Greifen kein Gefühl mehr habe. Die BF habe beim Gehen mit den Krücken bereits nach kurzer Zeit keine Kraft mehr, da sie so viel Kraft aufwenden müsse, um sich abzustützen. Auch besitze die BF einen Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 60 %. Eine Lungen- oder Rückenreha könne sie aufgrund ihrer Kinder nicht machen. Ihre älteste Tochter habe einen Gendefekt und benötige 24 Stunden Pflege. Die BF leide seit Jahren an einer Cerviobrachialgie und an Skoliose. Auch sei sie auf Tierhaare sehr allergisch. Die BF legte weitere medizinische Beweismittel vor.

7. Im Rahmen des Beschwerdevorentscheidungsverfahrens ersuchte die belangte Behörde den Ärztlichen Dienst um eine Stellungnahme.

7.1. In der als „Sofortige Beantwortung“ bezeichneten medizinischen Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes der belangten Behörde vom 17.04.2020 wurde ausgeführt, dass die neu vorgelegten Befunde betreffend Asthma und Bewegungsapparat keine neuen Erkenntnisse betreffend die Zumutbarkeit der Benützung von Öffentlichen Verkehrsmitteln ergeben würden. Das „Tractus tibialis“- Syndrom und die Schmerzen im Bereich des Vorfußes seien mit entzündungshemmendenden Medikamenten und dem empfohlenen Vorfußentlastungsschuh gut behandelbar, sodass daraus keine relevanten, mehr als 6 Monate andauernden Funktionseinschränkungen zu erwarten seien. Das Asthma bronchiale sei nicht so schwer ausgeprägt, dass hierdurch eine Limitierung der Wegstrecke resultiere. Das Gutachten von Dr. XXXX sei schlüssig, und nachvollziehbar. Auch unter Einbeziehung der aktuell vorgelegten Befunde sei trotz der vorliegenden Beeinträchtigung eine kurze Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie ein sicherer Transport in Öffentlichen Verkehrsmitteln gewährleistet. Die örtliche Verfügbarkeit von Öffentlichen Verkehrsmitteln sei kein Kriterium.

8. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 20.05.2020 wies die belangte Behörde die Beschwerde ab, da die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung nicht vorliegen würden. Gestützt wurde dies auf das Gutachten von Dr. XXXX von 28.01.2020 und auf seine Stellungnahme vom 13.03.2020 sowie auf die Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes der belangten Behörde vom 17.04.2020. Das Gutachten sowie die ärztlichen Stellungnahmen wurden der Beschwerdevorentscheidung angeschlossen und zum Bestandteil der Begründung des Bescheides erklärt. In der rechtlichen Begründung der Beschwerdevorentscheidung wurden die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes zitiert.

9. Mit Schriftsatz und zugleich Vollmachtsbekanntgabe vom 08.06.2020 stellte die BF durch ihre bevollmächtigte Vertretung fristgerecht einen Vorlageantrag.

10. Mit Schriftsatz vom 29.06.2020 wurde ein Konvolut an medizinischen Befunden der AUVA vom 12.06.2020 übermittelt.

11. Die gegenständliche Beschwerde, der Vorlageantrag und die bezughabenden Verwaltungsakten wurden von der belangten Behörde dem Bundesverwaltungsgericht am 30.07.2020 vorgelegt.

12. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurde seitens des erkennenden Gerichts ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt.

12.1. Im medizinischen Sachverständigengutachten von MR Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, vom 21.09.2020 werden, basierend auf der persönlichen Untersuchung der BF am selben Tag, folgende Gesundheitsschädigungen angeführt:

-        Asthma Bronchiale laut Vorgutachten medikamentös stabil eingestellt

-        Abnützungen der Wirbelsäule mit aktuell imponierenden Zeichen einer Nervenwurzelreizsymptomatik und einer verdächtigen Claudicatio spinalis

-        Entfernung der Gebärmutter (aus dem Vorgutachten)

-        Laktoseintoleranz (aus dem Vorgutachten)

-        Fersensporn links

-        Funktionseinschränkung rechte Hand anamnestisch nach Oberflächenvenenthrombose im Rahmen der gynäkologischen Operation (Venenzugang)

Zur beantragten Zusatzeintragung wurde im Sachverständigengutachten folgendes festgehalten:

Aufgrund der heutigen Untersuchung sei im Gegensatz zum Aktengutachten eine deutliche Verschlechterung bei zusätzlichen Funktionseinschränkungen objektivierbar. Aktuell zeige sich eine deutliche Nervenwurzelreizsymptomatik mit verdächtiger Claudicatio Symptomatik im Bereich des rechten Beines, wodurch unter anderem auch Unterarmstützkrücken in Verwendung seien. Dies auch, weil durch die Nervenwurzelreizsymptome brennende Schmerzen im Bereich des rechten Vorfußes angegeben werden, und auch ein unterer Fersensporn linksseitig die Mobilität schmerzhaft einschränke. Letztendlich sei eine Funktionseinschränkung im Bereich der rechten Hand mit Kraftabschwächung objektivierbar. Das Krückengehen mit zwei Krücken sei dadurch eher linkslastig objektivierbar. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass eventuell unter Etablierung einer adäquaten Schmerztherapie, aktuell eine Schmerztherapie nach WHO Stufe II, möglicherweise eine relevante Wegstrecke umsetzbar sei, jedoch sei das zügige Überwinden von Niveauunterschieden mit zwei Unterarmstützkrücken als auch der sichere Transport in öffentlichen Verkehrsmittel als nicht gewährleistet anzusehen.

Bei der BF würden keine direkten erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten vorliegen, jedoch Nervenwurzelreizsymptome mit einer Ausstrahlung ins rechte Bein.

13. Das Ergebnis der Beweisaufnahme wurde den Verfahrensparteien im Rahmen eines schriftlichen Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG in Verbindung mit § 17 VwGVG seitens des erkennenden Gerichtes mit Schreiben vom 25.09.2020 zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern.

13.1. Eine Stellungnahme dazu wurde seitens der Verfahrensparteien nicht erstattet.

14. Mit Schriftsätzen vom 15.10.2020 und vom 18.11.2020 brachte die BF durch ihre bevollmächtigte Vertretung weitere medizinische Beweismittel in Vorlage.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die BF ist am XXXX geboren und im Besitz eines Behindertenpasses mit einem eingetragenen Grad der Behinderung von 60 von Hundert.

Die BF leidet an folgenden behinderungsrelevanten Gesundheitsschädigungen:

-        Asthma Bronchiale, medikamentös stabil eingestellt

-        Abnützungen der Wirbelsäule mit Zeichen einer Nervenwurzelreizsymptomatik und einer verdächtigen Claudicatio spinalis

-        Entfernung der Gebärmutter

-        Laktoseintoleranz

-        Fersensporn links

-        Funktionseinschränkung in der rechten Hand nach Oberflächenvenenthrombose

Die Mobilität der BF ist aufgrund der deutlichen Nervenwurzelreizsymptomatik mit verdächtiger Claudicatio-Symptomatik im Bereich des rechten Beines und brennender Schmerzen im Bereich des rechten Vorfußes sowie aufgrund des unteren Fersensporns linksseitig erheblich eingeschränkt. Zudem besteht im Bereich der rechten Hand eine Kraftabschwächung.

Die BF erhält eine Schmerztherapie der Stufe 2 laut WHO-Kriterien und verwendet Unterarmstützkrücken.

Das zügige Überwinden von Niveauunterschieden ist aufgrund der vorliegenden Funktionseinschränkungen im Bewegungs- und Stützapparat und der Verwendung von zwei Unterarmstützkrücken nicht möglich.

Insgesamt ist daher der sichere Transport der BF in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter den üblichen Transportbedingungen nicht gewährleistet.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang, die Feststellungen zum Geburtsdatum und zum Besitz des Behindertenpasses ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der belangten Behörde, der Beschwerde, dem Vorlageantrag und dem vorliegenden Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichtes.

Im seitens des erkennenden Gerichts eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten von MR Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, vom 21.09.2020, welches auf einer persönlichen Untersuchung der BF basiert, wurde auf die Art der Leiden der BF und deren Auswirkungen auf die Benützung von öffentlichen Verkehrsmitteln ausführlich, schlüssig und widerspruchsfrei eingegangen. Die getroffenen Feststellungen diesbezüglich gründen sich darauf.

Aus dem Gutachten lässt sich insbesondere entnehmen, dass durch die Nervenwurzelreizsymptomatik mit verdächtiger Claudicatio-Symptomatik im Bereich des rechten Beines, durch die Schmerzen im rechten Vorfuß, und aufgrund des linksseitigen Fersensporns die Mobilität erheblich eingeschränkt ist. Dadurch ist die Verwendung von zwei Unterarmstützkrücken notwendig, wodurch aus Sicht des erkennenden Senates unter Zugrundelegung der gutachterlichen Ausführungen von MR Dr. XXXX das zügige Einsteigen sowie der sichere Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht gegeben sind, da auch eine Funktionseinschränkung in der rechten Hand der BF besteht und somit das Gehen mit Krücken lediglich erschwert und nur linkslastig möglich ist.

Der Inhalt dieses ärztlichen Sachverständigengutachtens von MR Dr. XXXX wurde den Verfahrensparteien seitens des erkennenden Gerichts im Rahmen eines schriftlichen Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht und zur Möglichkeit einer Stellungnahme übermittelt. Da keine Verfahrenspartei eine Stellungnahme dazu erstattete, blieb es gänzlich unbestritten.

Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen somit keinerlei Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des medizinischen Sachverständigengutachtens von MR Dr. PUSKURIS und wird dieses daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt.

Die mit Schriftsätzen vom 15.10.2020 und vom 18.11.2020 seitens der BF neu in Vorlage gebrachten Befunde unterliegen der gesetzlich normierten Neuerungsbeschränkung und konnten als maßgebliche Beweismittel nicht berücksichtigt werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 in der geltenden Fassung [idgF]) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG (Bundesbehindertengesetz, BGBl. Nr. 283/1990 idgF) hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter gemäß § 45 Abs. 4 BBG mitzuwirken.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG steht es der Behörde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen. Abweichend davon beträgt die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 46 BBG zwölf Wochen.

Gemäß § 15 VwGVG kann jede Partei binnen einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Das Verwaltungsgericht kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteienantrags, von einer Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK (Europäische Menschenrechtskonvention) noch Art 47 GRC (Charta der Grundrechte der Europäischen Union) entgegenstehen.

Der im gegenständlichen Fall entscheidungsrelevante Sachverhalt wurde größtenteils auf gutachterlicher Basis ermittelt. Die ärztliche Begutachtung von MR Dr. XXXX basierte auch auf einer persönlichen Untersuchung der BF. Der Inhalt des vorliegenden Sachverständigengutachtens wurde zudem von den Verfahrensparteien im Rahmen ihres schriftlichen Parteiengehörs nicht beeinsprucht.

Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerdegründen und dem Begehren der BF geklärt erscheint und auch unstrittig ist, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 VwGVG entfallen, da auch von den Verfahrensparteien keine mündliche Verhandlung beantragt wurde.

Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.

3.2. Zu Spruchteil A):

Unter Behinderung im Sinne des Bundesbehindertengesetzes ist gemäß § 1 Abs. 2 BBG die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Der Behindertenpass hat gemäß § 42 Abs. 1 BBG den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Ein Bescheid ist gemäß § 45 Abs. 2 BBG nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3 BBG) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

Gemäß § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, ist auf Antrag des Menschen mit Behinderung jedenfalls einzutragen, die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

-        erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

-        erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

-        erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller   Fähigkeiten, Funktionen oder

-        eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

-        eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach
§ 1 Abs. 4 Z 1 lit. b oder d vorliegen.

Entscheidend für die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist, wie sich eine bestehende Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH vom 20.10.2011, Zl. 2009/11/0032).

Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung“ regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden (vgl. etwa VwGH 18.12.2006, Zl. 2006/11/0211; VwGH 20.04.2004, Zl. 2003/11/0078).

Dabei kommt es entscheidend auf die Art und die Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Allgemeinen an, nicht aber auf andere Umstände, wie etwa die Entfernung zwischen der Wohnung der BF und der nächstgelegenen Haltestelle öffentlicher Verkehrsmittel (vgl. VwGH 22.10.2002, Zl. 2001/11/0258; 27.05.2014, Zl. 2014/11/0030).

Zu prüfen ist die konkrete Fähigkeit öffentliche Verkehrsmittel zu benützen. Zu berücksichtigen sind insbesondere zu überwindende Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche sowie bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt (VwGH 22.10.2002, Zl. 2001/11/0242; 14.05.2009, Zl. 2007/11/0080).

Es war aus folgenden Gründen spruchgemäß zu entscheiden:

Wie oben unter Punkt II.2 ausgeführt wurde, wird der gegenständlichen Entscheidung das vom Bundesverwaltungsgericht eingeholte, als nachvollziehbar und widerspruchsfrei gewertete Sachverständigengutachten von MR Dr. XXXX vom 21.09.2020 zugrunde gelegt.

Auch wenn bei der BF keine direkten erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten im Sinne der oben angeführten Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen vorliegen, so ist doch entscheidungsmaßgeblich festzuhalten, dass durch die vorliegenden Gesundheitsschädigungen, insbesondere die Nervenwurzelreizsymptomatik mit Ausstrahlung ins rechte Bein und die dadurch bedingten Schmerzen im rechten Vorfuß sowie durch den linkseitigen schmerzhaften Fersensporn die Mobilität der BF erheblich eingeschränkt ist. Die dadurch erforderlichen Unterarmstützkrücken können als Hilfsmittel die vorliegende Mobilitätseinschränkung nicht entscheidungswesentlich verbessern, da auch eine Funktionseinschränkung in der rechten Hand der BF besteht und somit das Gehen mit Krücken lediglich erschwert und nur linkslastig möglich ist.

Die BF verfügt nicht über die Fähigkeit ein öffentliches Verkehrsmittel insgesamt sicher zu benützen, insbesondere ist ihr ein zügiges Ein- und Aussteigen in beziehungsweise aus einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zumutbar.

Da die BF Inhaberin eines Behindertenpasses ist, liegen die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Der Inhaberin des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass jedenfalls vor.

Dem steht die demonstrative ("insbesondere") Aufzählung der Fälle in § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, in denen die Feststellung der genannten Unzumutbarkeit gerechtfertigt erscheint, nicht entgegen (vgl. VwGH 09.11.2016, Ra 2016/11/0137; 21.04.2016, Ra 2016/11/0018 zur demonstrativen Aufzählung).

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Mit der Novelle BGBl. I 57/2015 hat der Gesetzgeber für das Verfahren nach dem Bundesbehindertengesetz (§ 46 BBG) ein eingeschränktes – Neuerungsverbot eingeführt, das in den Gesetzesmaterialien als "Neuerungsbeschränkung" bezeichnet wird. Nach dem im Beschwerdefall anwendbaren § 46 dritter Satz BBG dürfen in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden.

Im Gesetzeswortlaut ("in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht") kommt zum Ausdruck, dass die Neuerungsbeschränkung nicht für das Beschwerdeverfahren als Ganzes, sondern erst ab dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (somit ab Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht und nicht bereits im behördlichen Beschwerdevorverfahren) gelten soll. Neuerungen, die in der Beschwerde oder im Vorlageantrag vorgebracht werden, sind daher von der Beschränkung nicht erfasst und müssen auch vom Bundesverwaltungsgericht noch berücksichtigt werden (AB 564 BlgNR 25. GP).

Die mit Schriftsätzen vom 15.10.2020 und vom 18.11.2020 vorgelegten Befunde sind jedoch von der gesetzlich normierten Neuerungsbeschränkung erfasst und können nicht berücksichtigt werden.

Vollständigkeitshalber wird angemerkt, dass nunmehr die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Parkausweises nach § 29b Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO) mit der gegenständlichen Entscheidung vorliegen. Die belangte Behörde wird daher in weiterer Folge auch über den noch offenen Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO zu entscheiden haben.

3.3. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlicher Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung.

Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.