TE Bvwg Erkenntnis 2021/10/19 W279 2220543-1

W279 2220543-1/19E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. KOREN als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX 1996, Staatsbürgerschaft Nigeria, gegen die Anhaltung in Schubhaft von XXXX 06.2019 bis XXXX 07.2019, zu Recht:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß §76 Abs. 6 FPG iVm 12a AsylG stattgegeben.
Gleichzeitig wird die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft von XXXX 06.2019 bis XXXX .07.2019 für rechtswidrig erklärt.
II. Gemäß § 35 VwGVG iVm VwG-Aufwandersatzverordnung, hat der Bund dem Beschwerdeführer zu Handen seiner ausgewiesenen Vertretung Aufwendungen in Höhe von EUR 1.689,6 binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
III. Der Antrag des BFA auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgegenstand:

Der Beschwerdeführer (BF) stellte in den Jahren 2015, 2017 und 2018 Asylanträge, über die jeweils in zweiter Instanz negativ entschieden wurde. Im November 2018 wurde eine Wohnsitzauflage erlassen, gegen die der BF verstoßen hat und in Folge untergetaucht ist. Im Juni 2019 wird der BF beim Urinieren in der Öffentlichkeit angetroffen, der unrechtmäßige Aufenthalt festgestellt und die Schubhaft verhängt. Während aufrechter Schubhaft stellt der BF seinen vierten Asylantrag. Gegen die Anhaltung in Schubhaft über die Stellung des vierten Asylantrages hinaus richtet sich die gegenständliche Beschwerde.

Das abweisende Erkenntnis des BVwG W279 2220543-1/4E vom 04.07.2019 wurde mit VwGH Ra 2019/21/0204-9 vom 19.09.2019 behoben.

Am 09.09.2020 führte das BVwG eine mündliche Verhandlung durch, in der der rechtsfreundliche Vertreter des BF implizit das neuerliche Untertauchen bestätigt hat.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF ist nigerianischer Staatsbürger, volljährig, jung, gesund, arbeitsfähig und unbescholten.

Die Identität des BF steht nicht fest.

Der Beschwerdeführer stellte bereits im Jahr 2015 seinen ersten Antrag auf internationalen Schutz in Österreich. Nach negativer Entscheidung und Rechtszug zum Bundesverwaltungsgericht kam er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach und stellte weiters zwei Folgeanträge, welche jeweils in zweiter Instanz ab- oder wegen entschiedener Sache zurückgewiesen wurden. Trotz rechtskräftigem Einreiseverbot verweilte er im Bundesgebiet und wurde nach einem Aufgriff am 06.06.2019 über den Beschwerdeführer die Schubhaft verhängt. Am selben Tag wurde der BF beim Urinieren in der Öffentlichkeit angetroffen. Am XXXX .06.2019 stellte der BF seinen vierten Asylantrag während aufrechter Schubhaft. Mit der Beschwerde vom XXXX .06.2019 beantragte der BF, die Anhaltung ab XXXX .06.2019 als rechtswidrig festzustellen. Den dritten Folgeantrag stellte er sodann am 13.06.2019, über den mit Bescheid vom 24.07.2019 abschlägig entschieden wurde.

Der BF hat gegen eine Wohnsitzauflage verstoßen und ist über Monate hinweg untergetaucht.

Der BF hat in Österreich eine Freundin und ein Kind; er wohnt jedoch in einer Wohngemeinschaft mit einem Mann und hat mit seiner Freundin nie in einem gemeinsamen Haushalt gelebt. Es ist zudem auch gegen die Freundin sowie die Tochter des BF eine rechtskräftige negative Entscheidung ergangen, weshalb für den BF und seine in Österreich aufhältigen Familienangehörigen gleichlautende Ausweisungsentscheidungen ergangen sind.

Der BF ist in Österreich zur Schule gegangen und nunmehr als Augustin Verkäufer tätig. Der BF verfügt über Barmittel in Höhe von 750,- Euro. Der BF verfügt über keine finanziellen Möglichkeiten, um auch nur einen kurzen bzw. mittelfristigen Aufenthalt in Österreich zu finanzieren.

Es ist nach wie vor davon auszugehen, dass sich der BF der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und der sehr wahrscheinlichen Überstellung nach Nigeria entziehen würde.

Der BF war im gegenständlichen Zeitraum grundsätzlich haftfähig. Es kann nicht festgestellt werden, dass der BF an einer relevanten Erkrankung leidet. Es gibt keinen stichhaltigen Hinweis für substanzielle gesundheitliche Probleme körperlicher oder psychischer Natur.

Es bestand kein gemeinsamer Haushalt des Beschwerdeführers mit seinem Kind und der Mutter seines Kindes.

Fluchtgefahr lag im gegenständlichen Zeitraum vor.

Gelindere Mittel standen nicht zur Verfügung. Eine Ultima-Ratio-Situation war gegeben.

Durch den neuerlichen Asylantrag vom 13.Juni 2019 kam dem BF neuerlich faktischer Abschiebeschutz zu, der nur mit einer Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes nach §12a AsylG wieder beseitigt werden hätte können. Dies ist nicht erfolgt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur Person des BF ergeben sich aus dem Akteninhalt und werden durch die Beschwerde auch nicht in Frage gestellt.

Die beharrliche Verletzung der Ausreiseverpflichtung, die Verhängung eines zweijährigen Einreiseverbotes und die weitere Einbringung mehrerer unberechtigter Folgeanträge geht aus eingeholten Bescheiden des BFA hervor.

Der Verstoß gegen die Wohnsitzauflage und das darauffolgende Untertauchen wird in der Beschwerde des BF durch den Versuch, diesen mit niedrigen winterlichen Temperaturen am vorgesehenen Unterkunftsort sowie mangelnder winterlicher Kleidung zu rechtfertigen, bestätigt.

Im Jänner 2017 gab der BF als Begründung seines zweiten Asylantrages an, dass er aufgrund seiner Homosexualität nicht nach Nigeria zurückkehren könne (siehe Entscheidung des BVwG I408 2135635-3/4E). Eine vorgelegte österreichische Geburtsurkunde weist den BF als Vater eines in Österreich geborenen Kindes aus.

Die Feststellung, dass gegen die Freundin und die Tochter des BF ebenfalls eine rechtskräftige Ausweisungsentscheidung ergangen sind, geht aus einem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 09.09.2019, Zlen: I412 2211693-1/6E, I412 2222195-1/4E, hervor.

Die Haftfähigkeit des BF ergibt aus der mangelnden Vorlage diesbezüglicher Befunde oder medizinischer Unterlagen.

Die Fluchtgefahr und die Untauglichkeit gelinderer Mittel wird durch das neuerliche Untertauchen und das Nichterscheinen zur mündlichen Verhandlung am 09.09.2020 zusätzlich auch ex-post bestätigt. Die rechtsfreundliche Vertretung des Beschwerdeführers konnte zudem nur widersprüchliche Angaben zu seinem Aufenthaltsort machen, die mit „Dann liegt mir eine falsche Information vor. Ich habe nicht direkt mit ihm gesprochen.“ relativiert wurden.

Im Akteninhalt findet sich keine Ausführungen zu einer erfolgten oder avisierten Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes nach §12a AsylG.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A

3.1. Zu Spruchpunkt I. - Schubhaftbescheid, Anhaltung in Schubhaft:

3.1.1. Gesetzliche Grundlage:

Der mit "Schubhaft" betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;
5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;
6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern
a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,
b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder
c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;
7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;
8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;
9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.
(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.
(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.
(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.

Zur Judikatur im gegenständlichen Fall:

(Vgl. VwGH Ra2019/21/0204, vom 19.09.2021 Rz 15)

Im gegenständlichen Fall hat der BF jedoch am 25.08.2021 – wie beweiswürdigend ausgeführt - den Antrag auf internationalen Schutz gestellt, auch um bei seinen nunmehr neuen Familienangehörigen bleiben zu können. Das wäre bei verständiger Würdigung dahin zu verstehen gewesen, dass der BF durch seine nunmehrig geänderten Familienverhältnisse auch die Revidierung der Rückkehrentscheidung erreichen wollte. Damit ist nicht davon auszugehen, dass die Stellung des Asylfolgeantrages ausschließlich und zur Gänze missbräuchlich erfolgt ist.

Zwar konnte auch ex post die Fluchtgefahr und die Nichteinhaltung von gelinderen Mitteln neuerlich bestätigt werden. Da allerdings keine Aberkennung des faktische Abschiebeschutz (vgl. Rz 18 des zitierten Judikats) nach §12a Abs. 2 AsylG 2005 avisiert wurde, war die Schubhaft für den gegenständlichen Zeitraum für rechtswidrig zu erklären.

Zu Spruchpunkt III. und IV. - Kostenbegehren

Beide Parteien begehrten den Ersatz ihrer Aufwendungen entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen. Da der BF vollständig obsiegte, steht ihm nach den angeführten Bestimmungen dem Grunde nach der Ersatz ihrer Aufwendungen zu. Die Höhe der zugesprochenen Verfahrenskosten stützt sich auf die im Spruch des Erkenntnisses genannten gesetzlichen Bestimmungen.

Zu Spruchpunkt B. - Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.