TE Bvwg Erkenntnis 2021/10/27 W202 2127770-2

W202 2127770-2/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Bernhard Schlaffer als Einzelrichter über die Beschwerde XXXX geb. XXXX , StA. Indien, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 08.06.2018, Zl. 1025050008-14785784, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 23.09.2021 zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides wird gemäß § 57 AsylG als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerde gegen die Spruchpunkte II. bis IV. des angefochtenen Bescheides wird stattgegeben, die Spruchpunkte ersatzlos behoben und eine Rückkehrentscheidung gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG auf Dauer für unzulässig erklärt.

III. XXXX wird gemäß §§ 54 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2, 55 Abs. 1 und 58 Abs. 2 AsylG der Aufenthaltstitel "Aufenthaltsberechtigung plus" für die Dauer von 12 Monaten erteilt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (BF), ein indischer Staatsangehöriger, stellte nach unrechtmäßiger Einreise ins österreichische Bundesgebiet am 11.07.2014 einen Antrag auf internationalen Schutz.

2. Am 27.04.2016 fand vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) eine niederschriftliche Einvernahme des BF statt, in welcher dieser zu seinem Privat- und Familienleben im Wesentlichen angab, dass er seit über einem Jahr mit einer österreichischen Staatsangehörigen liiert sei, diese von ihm schwanger sei und sie heiraten wollen würden. Auch die Eltern und der Bruder des BF würden in Österreich leben.

3. Mit Bescheid des BFA vom 04.05.2016 wurde der Antrag des BF auf internationalen Schutz sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten (Spruchpunkt I.) als auch hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten (Spruchpunkt II.) abgewiesen, ihm ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt, gegen ihn eine Rückkehrentscheidung erlassen, die Zulässigkeit seiner Abschiebung nach Indien festgestellt (Spruchpunkt III.) und ihm eine Frist von 14 Tagen für die freiwillige Ausreise gewährt (Spruchpunkt IV.).

4. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 02.09.2016, Zl. W202 2127770-1/3E, wurde die gegen diesen Bescheid des BFA erhobene Beschwerde betreffend die Spruchpunkte I. und II. als unbegründet abgewiesen, betreffend die Spruchpunkte III. und IV. wurde der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

5. Am 07.03.2017 fand vor der belangten Behörde eine niederschriftliche Einvernahme der Ehefrau des BF, XXXX , statt, in welcher sie im Wesentlichen Folgendes zu Protokoll gab: Sie sei mit dem BF verheiratet und habe ein Kind mit ihm, sie würden aber in Scheidung leben. Er habe sie mehrmals betrogen und sie würden nicht mehr zusammenleben. Er interessiere sich nicht für das Kind und habe keinen Kontakt zu ihr.

6. Am 19.10.2017 wurde der BF von der belangten Behörde niederschriftlich einvernommen, wobei er im Wesentlichen Folgendes zu Protokoll gab: Er sei verheiratet und habe eine Tochter. Er sei im Streit mit seiner Frau, weshalb er nur etwa zweimal die Woche zu ihr gehe und die Tochter abhole. Mit dem Geld, das er von der Caritas bekomme, versuche er, seine Tochter zu unterstützen. Er möchte sich nicht scheiden lassen und er gehe keiner Arbeit nach, da er keine Arbeitsbewilligung habe.

7. Mit Beschluss des Bezirksgerichts Liesing vom 16.05.2018 zu GZ 5 Fam 5/18y wurde die Ehe des BF und XXXX im Einvernehmen unter gegenseitigem Unterhaltsverzicht geschieden. Im Rahmen des Ehevergleichs wurde die gemeinsame Obsorge für die Tochter vereinbart, wobei im Bereich der Aufenthaltsbestimmung des Kindes die Mutter die alleinige Obsorge innehat. Die Tochter wird bei der Mutter betreut und der BF hat alle 14 Tage am Freitag von 14 bis 18 Uhr ein Kontaktrecht. Zudem ist der BF zu einer Unterhaltungsleistung von 10 Euro pro Monat für seine Tochter verpflichtet.

8. Mit den nunmehr angefochtenen Bescheiden vom 08.06.2018 hat das BFA dem Beschwerdeführer einen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gegen ihn gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 52 Abs. 1 Z 1 FPG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Indien zulässig ist (Spruchpunkt III.) und gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG die Frist für die freiwillige Ausreise auf 14 Tage festgesetzt (Spruchpunkt IV.).

Zur Erlassung der Rückkehrentscheidung sowie zum Familien- und Privatleben des BF wird darin ausgeführt, dass der BF eine minderjährige Tochter habe, mit der er nicht im gemeinsamen Haushalt lebe und zu der er lediglich ein Kontaktrecht alle 14 Tage habe. Laut den Angaben der Ex-Frau des BF habe er kein Interesse an der Obsorge für die Tochter. Dem BF sei es zumutbar, sich im Herkunftsstaat selbst zu versorgen, alleine zu wohnen und von dort aus seinen Unterhaltsverpflichtungen nachzukommen. Er könne auch von den Eltern, die in Österreich lebten, unterstützt werden und sein Kontaktrecht durch die Erlangung von Reisetiteln zu Besuchszwecken ausüben oder Aufenthaltstitel nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) beantragen. Es liege folglich kein (unverhältnismäßiger) Eingriff in das Familienleben des BF vor, insbesondere da der geordneten Zuwanderung von Fremden in Österreich ein hoher Stellenwert zukomme und der BF lediglich wegen eines unberechtigten Asylantrags ins Land gekommen sei.

9. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz seiner früheren Rechtsvertretung vom 17.07.2021 fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht, in welcher im Wesentlichen vorgebracht wird, dass in Österreich ein schützenswertes Familienleben bestehe. Er habe eine minderjährige Tochter, die österreichische Staatsbürgerin sei und derzeit bei der Mutter lebe. Der BF nehme sein Besuchsrecht wahr und komme seinen Unterhaltsverpflichtungen nach. Auch die Eltern und der Bruder des BF würden in Österreich leben.

10. Am 23.09.2021 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche, mündliche Verhandlung statt, zu welcher der BF ohne eine rechtliche Vertretung erschien. Auch die belangte Behörde blieb der Verhandlung fern, in deren Rahmen der BF zu seinem Leben in Österreich und insbesondere zur Beziehung zu seiner Tochter eingehend befragt wurde.

Dem BF wurde eine Frist von 14 Tagen gewährt, um weitere Unterlagen vorzulegen.

11. Am 30.09.2021 langte ein umfassendes Konvolut des BF betreffend seinen Kontakt zu seiner Tochter, die Absolvierung der Integrationsprüfung und eine Einstellungszusage ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF heißt XXXX , ist am XXXX geboren und indischer Staatsangehöriger. Er ist gesund, arbeitsfähig und strafrechtlich unbescholten.

Der BF hält sich zumindest seit 11.07.2014, als er einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, durchgehend im Bundesgebiet auf. Er lebt in Österreich von der Grundversorgung sowie der Unterstützung seiner Eltern, er ist nicht erwerbstätig. Er verfügt über eine Einstellungszusage, hat die Integrationsprüfung erfolgreich absolviert und kann sehr gute Deutschkenntnisse vorweisen.

Der BF wurde bei der Ausführung einer unerlaubten Erwerbstätigkeit betreten.

Der BF ist geschieden, er war von 17.09.2016 bis 16.05.2018 mit der österreichischen Staatsbürgerin XXXX (zuvor: XXXX ) verheiratet. Mit ihr hat er eine gemeinsame Tochter namens XXXX . Sie ist am 07.06.2016 geboren und österreichische Staatsbürgerin. Der BF lebt mit seiner Tochter nicht im gemeinsamen Haushalt und die alleinige Obsorge wurde mittlerweile der Ex-Frau des BF mittels Vergleich übertragen, aber der BF hat ein wöchentliches Kontakt- bzw. Besuchsrecht, das er wahrnimmt. Der BF lebt im gemeinsamen Haushalt mit seinen Eltern und seinem Bruder, die allesamt in Österreich aufrechte Aufenthaltstitel besitzen. Weiters verfügt der BF über viele soziale Kontakte im Bundesgebiet.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur Identität des BF, zu seinem Antrag auf internationalen Schutz, seinem Gesundheitszustand und seiner Arbeitsfähigkeit ergeben sich aufgrund der klaren Aktenlage und den Angaben des BF. Die strafrechtliche Unbescholtenheit konnte auf Basis einer Abfrage des Strafregisters festgestellt werden.

Der seit Juli 2014 andauernde sowie durchgehende Aufenthalt des BF in Österreich, sein Bezug von Grundversorgung, die finanzielle Unterstützung seiner Eltern, die Einstellungszusage und die Absolvierung der Integrationsprüfung konnten aufgrund der glaubwürdigen Angaben des BF sowie aufgrund der vorgelegten Bestätigungen seitens der Firma XXXX und von ÖSD bzw. einem Auszug aus dem Grundversorgungssystem festgestellt werden.

Die Feststellung, dass der BF sehr gute Deutschkenntnissen hat, gründet auf dem persönlichen Eindruck im Rahmen der mündlichen Verhandlung, die hauptsächlich auf Deutsch abgehalten wurde. Es ergaben sich im Grunde keinerlei Verständigungsschwierigkeiten und der anwesende Dolmetscher wurde lediglich bei einzelnen Aspekten herangezogen.

Die Feststellung, dass der BF bei der Ausführung einer unerlaubten Erwerbstätigkeit betreten wurde, beruht auf dem unzweifelhaften Inhalt des Verwaltungsaktes und den Angaben des BF.

Die Feststellungen zum Familienstand des BF, zu seiner geschiedenen Ehe, seiner Ex-Frau und seiner Tochter beruhen auf dem unzweifelhaften Inhalt des Verwaltungsaktes, in welchem unter anderem eine Heiratsurkunde, der Scheidungsbeschluss und die Geburtsurkunde der Tochter einliegen. Die Feststellung, dass der BF nicht mit seiner Tochter, sondern mit seinen aufenthaltsberechtigten Eltern im gemeinsamen Haushalt lebt, ergibt sich aus den Angaben des BF vor dem Bundesverwaltungsgericht.

Der BF brachte im Rahmen der Beschwerdeverhandlung glaubhaft vor, dass der BF seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner Tochter nachkommt und sein wöchentliches Besuchs- bzw. Kontaktrecht wahrnimmt. Dieser Eindruck wurde durch die vom BF vorgelegten E-Mail-Konversationen mit der zuständigen Besuchsbegleitung des Familienbundes Niederösterreich bestätigt. Daraus geht nämlich hervor, dass der BF die organisierten Treffen mit seiner Tochter im Rahmen der Besuchsbegleitung über einen langen Zeitraum wahrnimmt.

Dass der Mutter der Tochter des BF die alleinige Obsorge übertragen wurde, ergibt sich aus dem vom BF dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten, handgeschriebenen Vergleich zwischen dem BF und seiner Ex-Frau. In diesem wurden die alleinige Obsorge der Ex-Frau und die Kontaktrechte des BF niedergeschrieben.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 1 BFA-VG, BGBl I 2012/87 idF BGBl I 2013/144 bestimmt, dass dieses Bundesgesetz allgemeine Verfahrensbestimmungen beinhaltet, die für alle Fremden in einem Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, vor Vertretungsbehörden oder in einem entsprechenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gelten. Weitere Verfahrensbestimmungen im AsylG und FPG bleiben unberührt.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

3.1. Zu Spruchpunkt I. - Nichterteilung einer „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“:

Gemäß § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG 2005 hat das Bundesamt hat die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 von Amts wegen zu prüfen, wenn ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.

Gemäß § 57 AsylG 2005 ist im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zu erteilen, wenn der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Z 3 FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige stellt eine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit der Republik Österreich dar oder wurde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt (Z 1), zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit solchen strafbaren Handlungen, insbesondere an Zeugen oder Opfer von Menschenhandel oder grenzüberschreitendem Prostitutionshandel (Z 2) oder wenn der Drittstaatsangehörige, der im Bundesgebiet nicht rechtmäßig aufhältig oder nicht niedergelassen ist, Opfer von Gewalt wurde, eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO erlassen wurde oder erlassen hätte werden können und der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, dass die Erteilung der "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist (Z 3).

Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG liegen nicht vor, weil der Aufenthalt des BF weder seit mindestens einem Jahr gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Z 3 FPG geduldet noch zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit solchen strafbaren Handlungen notwendig ist, noch der BF ein Opfer von Gewalt im Sinne des § 57 Abs. 1 Z 3 FPG wurde. Weder hat der Beschwerdeführer das Vorliegen eines dieser Gründe behauptet, noch kam ein Hinweis auf das Vorliegen eines solchen Sachverhalts im Ermittlungsverfahren hervor.

Die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG kam daher nicht in Betracht.

3.2. Zu Spruchpunkt II. - Behebung der Spruchpunkte II. bis IV. der angefochtenen Bescheide:

Die belangte Behörde hat mit Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides gegen den BF eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen.

Gemäß § 52 Abs. 1 FPG hat das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (Z 1) oder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde (Z 2).

Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist (§ 9 Abs. 1 BFA-VG). Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war, das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens, die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, der Grad der Integration, die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden, die strafgerichtliche Unbescholtenheit, Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts, die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren, die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist (§ 9 Abs. 2 BFA-VG).

Gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei der Beurteilung der Frage, ob die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme aus dem Blickwinkel des § 9 BFA-VG iVm. Art. 8 EMRK zulässig ist, ist eine gewichtende Gegenüberstellung des öffentlichen Interesses an der Aufenthaltsbeendigung mit dem Interesse des Fremden an einem weiteren Verbleib in Österreich vorzunehmen. Bei der Einschätzung des persönlichen Interesses ist auch auf die Auswirkungen, die eine Aufenthaltsbeendigung auf die familiären und sonstigen Bindungen des Fremden hätte, Bedacht zu nehmen (vgl. VwGH 15.12.2015, Ra 2015/19/0247).

In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) ein von Art. 8 Abs. 1 EMRK geschütztes Familienleben zwischen Eltern und Kind mit dem Zeitpunkt der Geburt entsteht. Diese besonders geschützte Verbindung kann in der Folge nur unter außergewöhnlichen Umständen als aufgelöst betrachtet werden (VfGH 24.09.2018, E 1416/2018). Nach Auffassung des EGMR ist es ein grundlegender Bestandteil des Familienlebens, dass sich Eltern und Kinder der Gesellschaft des jeweiligen anderen Teiles erfreuen können; die Familienbeziehung wird insbesondere nicht dadurch beendet, dass das Kind in staatliche Pflege genommen wird (vgl. VfSlg. 16.777/2003 mit Hinweis auf EGMR 25.02.1992, Fall Margareta und Roger Andersson, Appl. 12.963/87 [Z 72] mwN). Davon ausgehend kann eine unzureichende Berücksichtigung des Kindeswohls zur Fehlerhaftigkeit der Interessenabwägung und somit zu einer Verletzung des Art. 8 EMRK führen (vgl. VfGH 26.02.2019, E 3079/2018; 24.09.2018, E 1416/2018, jeweils mit Hinweis auf Judikatur des EGMR).

3.2.1. Wie bereits festgestellt und beweiswürdigend dargelegt wurde, hat der BF mehrere Angehörige im Bundesgebiet. So ist er zwar seit 2018 geschieden und es besteht kein Familienleben mehr zu seiner Ex-Frau, doch sowohl seine minderjährige Tochter als auch seine Eltern leben in Österreich. Betreffend die fünfjährige Tochter des BF ist festzuhalten, dass zwar kein gemeinsamer Haushalt besteht, doch nimmt der BF seine Besuchs- bzw. Kontaktrechte wahr und pflegt so seine Beziehung zu seiner minderjährigen Tochter. Auch wenn nunmehr die alleinige Obsorge der Ex-Frau des BF übertragen wurde, kann aufgrund des bestehenden Kontaktes des BF zu seiner Tochter und sämtlicher Umstände des Einzelfalles nicht von einer gänzlichen Lösung der Verbindung zwischen dem BF und seiner minderjährigen Tochter ausgegangen werden kann. Für die Annahme eines aufrechten Familienlebens mit einem minderjährigen Kind ist zudem weder das Vorliegen eines gemeinsamen Wohnsitzes noch das Innehaben der Obsorge notwendig, auch bei fehlender Obsorge sind die Auswirkungen einer Aufenthaltsbeendigung auf das Kindeswohl zu prüfen (vgl. VfGH 12.10.2016, E 1349/2016; VwGH 23.03.2017, Ra 2016/21/0199). Folglich liegt im Verhältnis des BF zu seiner minderjährigen Tochter jedenfalls ein schützenswertes Familienleben vor.

Von der belangten Behörde wurde zur Rechtfertigung der Erlassung der Rückkehrentscheidung ausgeführt, dass kein Eingriff in das Familienleben des BF vorliege und sein momentanes Aufenthaltsrecht lediglich auf einem unberechtigten Antrag auf internationalem Schutz basiere. Der geordneten Zuwanderung von Fremden ohne Umgehung der fremdenrechtlichen Bestimmungen sei ein hoher Wert beizumessen, weshalb die öffentlichen Interessen an einer Aufenthaltsbeendigung im Sinne einer Abwägung nach § 9 BFA-VG den privaten - nicht familiären - Interessen des BF überwiegen würden.

Dieser Ansicht des BFA, dass an einem geordneten Fremdenwesen ein hohes öffentliches Interesse zukommt, ist seitens des Bundesverwaltungsgerichts beizupflichten, doch ist die Erlassung einer Rückkehrentscheidung im gegenständlichen Fall dennoch nicht gerechtfertigt:

So liegt - wie bereits dargelegt - entgegen der Auffassung der belangten Behörde in Österreich jedenfalls ein schützenswertes Familienleben des BF vor, weshalb die vom BFA verfügte Rückkehrentscheidung gegen den BF einen gravierenden Eingriff in das in Österreich bestehende Familienleben darstellt, da dies eine gänzliche Trennung des BF von seiner minderjährigen Tochter bedeuten würde. Die Tochter des BF ist ebenso wie ihre obsorgeberechtigte Mutter österreichische Staatsbürgerin und es ist deshalb - sowie aufgrund der geschiedenen Ehe - davon auszugehen, dass sie im Bundesgebiet verbleiben. Somit muss im Sinne der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 9 BFA-VG insbesondere auch auf das Kindeswohl der Tochter des BF eingegangen werden. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass eine Trennung der Kinder von den Eltern - selbst wenn wie im Fall des BF lediglich einmal die Woche für eine Stunde persönlicher Kontakt besteht - eine maßgebliche Beeinträchtigung des Kindeswohls darstellt (VwGH 24.10.2019, Ra 2018/21/0246). Die Höchstgerichte vertreten in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, Kontakte über Telefon oder mittels E-Mail zwischen den getrennten Kindern und ihren Eltern können eine solche Trennung nicht wettmachen (VfGH 19.6.2015, E 426/2015, 26.6.2018, E 1791/2018; ebenso VwGH 25.9.2018, Ra 2018/21/0108, Rn. 11.).

Maßgeblich zu berücksichtigen ist, dass, wie ausgeführt, eine Weiterführung des Familienlebens des BF mit seiner Tochter in Indien im gegenständlichen Fall nicht möglich wäre, da die Ex-Frau des BF die alleinige Obsorge über die Tochter hat und deshalb über ihren Aufenthaltsort bestimmen kann. Als einzige Möglichkeit, ein Familienleben weiterzuführen, würde nur noch zur Verfügung stehen, dass der BF über Telefon sowie das Internet Kontakt zur Tochter hält und regelmäßig zu Besuch nach Österreich kommt, wobei dies in Anbetracht der großen geografischen Entfernung und fehlender finanzieller Mittel des BF schwierig sein würde. Auch Besuche der fünfjährigen Tochter in Indien sind im gegenständlichen Fall unrealistisch. Diese Frage der (Un)Zumutbarkeit der Fortführung des Familienlebens im Herkunftsstaat ist aber bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit einer Rückkehrentscheidung wesentlich zu berücksichtigen (siehe VfGH 03.10.2012, U119/12).

Neben den familiären Interessen des BF an einem Weiterverbleib im Bundesgebiet besteht auch eine nicht zu vernachlässigende Verwurzelung auf privater Ebene in Österreich. So erlernte der BF während seines siebenjährigen Aufenthalts die deutsche Sprache auf einem beachtlichen Niveau - sodass unter anderem die Beschwerdeverhandlung fast gänzlich auf Deutsch abgehalten wurde -, legte die Integrationsprüfung ab und kann eine über einen langen Zeitraum bestehende Einstellungszusage vorweisen, weshalb eine Integration am Arbeitsmarkt und damit auch eine Selbsterhaltungsfähigkeit des BF im Falle der Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung anzunehmen ist. Zudem leben die erwachsenen Angehörigen des BF - seine Eltern und sein Bruder - in Österreich, mit ihnen lebt er sogar im gemeinsamen Haushalt, und der BF wird teilweise auch von seinem Vater finanziell unterstützt wie der zuletzt kranke Vater auch vom BF durch Hilfsleistungen unterstützt wurde, weshalb auch insoferne familiäre Bindungen im Bundesgebiet bestehen, wogegen solche in seiner Heimat nicht bestehen. Jedenfalls bestehen weitreichende private und insbesondere familiäre Interessen des BF an einem Verbleib im Bundesgebiet.

Dem sind die öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen und der Verhinderung von Schwarzarbeit gegenüberzustellen. Diesen öffentlichen Interessen kommt jeweils nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ein hoher Stellenwert zu (siehe zum öffentlichen Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Bestimmungen etwa VfGH 01.07.2009, U992/08 bzw. VwGH 17.12.2007, 2006/01/0216; 26.06.2007, 2007/01/0479; 16.01.2007, 2006/18/0453; 20.09.2006, 2005/01/0699; zum öffentlichen Interesse an der Verhinderung von Schwarzarbeit etwa VwGH 27.04.2000, 2000/02/0088; 12.03.2020, 98/18/0260). Der BF befindet sich zwar entgegen den Ausführungen des BFA rechtmäßig im Bundesgebiet, doch leitet sich sein Aufenthaltsrecht von der unberechtigten Stellung eines Antrags auf internationalen Schutz ab und der BF wurde während seines Aufenthalts bei der Ausübung einer unerlaubten Erwerbstätigkeit betreten.

Im gegenständlichen Fall überwiegen aber aufgrund der dargestellten Umstände in einer Gesamtabwägung dennoch vor allem die familiären aber auch privaten Interessen des BF an einem Verbleib in Österreich das öffentliche Interesse an einer Aufenthaltsbeendigung, selbst wenn diese öffentlichen Interessen als hoch einzustufen sind. Die Höchstgerichte sprachen mehrfach aus, dass die Trennung von Kindern von ihren Eltern dem Kindeswohl massiv entgegensteht, dieser Eingriff nicht durch einfache Kontakte über Telefon oder Ähnliches wettgemacht werden kann und ein solcher Eingriff in ein schützenswertes Familienleben nur durch besonders hoch einzustufende öffentliche Interessen gerechtfertigt werden kann. Der Einhaltung eines geordneten Fremdenwesens und der Verhinderung von Schwarzarbeit kommt zwar definitiv ein hohes öffentliches Interesse zu, unter maßgeblicher Beachtung des Kindeswohls und des als nicht schwerwiegend zu beurteilenden Fehlverhaltens des BF, das auch schon länger zurückliegt, wäre die Erlassung einer Rückkehrentscheidung im gegenständlichen Fall aber nicht verhältnismäßig (vgl. VfGH 19.6.2015, E 426/2015, 26.6.2018, E 1791/2018). Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung ist daher im gegenständlichen Fall nach einer Interessensabwägung im Sinne des § 9 BFA-VG nicht gerechtfertigt.

3.2.2. Eine aufenthaltsbeendende Maßnahme würde in Anerkennung der im konkreten Einzelfall gegebenen oben dargestellten Situation eine Verletzung des Rechts des BF auf Achtung des Familienlebens bewirken, die auf Umständen beruhen, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Demzufolge ist Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides spruchgemäß zu beheben und gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG auszusprechen, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist.

3.2.3. Nachdem im gegenständlichen Erkenntnis Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides - mit welchem gegen den BF eine Rückkehrentscheidung erlassen wurde - ersatzlos behoben wurde, waren auch die weiteren, damit verbundenen Aussprüche (Spruchpunkte III. bis IV.) ersatzlos zu beheben, zumal sie schon infolge der Behebung der Rückkehrentscheidung ihre rechtliche Grundlage verlieren.

3.3. Zu Spruchpunkt III. - Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung:

Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 ist die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 von Amts wegen zu prüfen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG auf Dauer für unzulässig erklärt wird.

Gemäß § 55 Abs. 1 AsylG 2005 ist einem im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine „Aufenthaltsberechtigung plus“ zu erteilen, wenn dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist (Z 1) und der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955) erreicht wird (Z 2).

Gemäß § 55 Abs. 2 AsylG 2005 ist eine „Aufenthaltsberechtigung“ zu erteilen, wenn nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vorliegt.

Gemäß § 54 Abs. 2 AsylG 2005 sind Aufenthaltstitel gemäß Abs. 1 für die Dauer von zwölf Monaten beginnend mit dem Ausstellungsdatum auszustellen. Aufenthaltstitel gemäß Abs. 1 Z 1 und 2 sind nicht verlängerbar.

Das Modul 1 der Integrationsvereinbarung ist gemäß § 9 Abs. 4 IntG erfüllt, wenn der Drittstaatsangehörige einen Nachweis des Österreichischen Integrationsfonds über die erfolgreiche Absolvierung der Integrationsprüfung gemäß § 11 vorlegt (Z1), über einen Schulabschluss verfügt, der der allgemeinen Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 Universitätsgesetz 2002, BGBl. I Nr. 120/2002, oder einem Abschluss einer berufsbildenden mittleren Schule entspricht (Z3), einen Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot – Karte" gemäß § 41 Abs. 1 oder 2 NAG besitzt (Z4) oder als Inhaber eines Aufenthaltstitels "Niederlassungsbewilligung – Künstler" gemäß § 43a NAG eine künstlerische Tätigkeit in einer der unter § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 Kunstförderungsgesetz, BGBl. I Nr. 146/1988, genannten Kunstsparte ausübt; bei Zweifeln über das Vorliegen einer solchen Tätigkeit ist eine diesbezügliche Stellungnahme des zuständigen Bundesministers einzuholen (Z5).

Die Rückkehrentscheidung gegen den BF wurde mit gegenständlichem Spruchpunkt II. für auf Dauer unzulässig erklärt.

Der Beschwerdeführer legte die Integrationsprüfung des ÖSD auf Sprachniveau A2 am 16.08.2018 ab, wobei er sowohl bei Sprachinhalten, als auch für Werte- und Orientierungswissen mehr als die erforderliche Mindestpunkteanzahl erreichte. Beim ÖSD handelt es sich um eine bis Ende Mai 2021 zur Durchführung der Integrationsprüfung zertifizierte Einrichtung. Da der Beschwerdeführer die Integrationsprüfung des Sprachniveaus A2 bei ÖSD vor dem 31.05.2021 abgeschlossen hat, hat er durch die am 16.08.2018 bestandene Integrationsprüfung somit Modul 1 der Integrationsvereinbarung erfüllt.

Dem Beschwerdeführer war daher der Aufenthaltstitel "Aufenthaltsberechtigung plus" zu gewähren.