TE Vwgh Erkenntnis 1996/11/27 95/12/0090

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Riedinger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Leitner, über die Beschwerde des P in N, vertreten durch Dr. R, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für öffentliche Wirtschaft und Verkehr vom 17. Februar 1995, Zl. 6432/2-1-1995, betreffend Überstunden- bzw. Sonn- und Feiertagsvergütung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Fachinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; seine Dienststelle ist die Strom- und Schleusenaufsicht X. Er ist dort grundsätzlich im Rahmen eines Normaldienstplanes (Dienstzeit an Arbeitstagen von 7.00 bis 15.00 Uhr) als Stellvertreter des Dienststellenleiters eingeteilt.

Nach den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens wurde mit Datum vom 25. Juli 1994 vom Dienststellenleiter des Beschwerdeführers für August 1994 ein Dienstplan für den Strom- und Schleusenaufsichtsdienst erstellt, in dem der Beschwerdeführer zwar nicht in der "Kopfzeile", wohl aber in einer ergänzenden Spalte für die erste Hälfte dieses Monates in den Schichtdienst eingeteilt wurde. Bei den Akten befindet sich weiters folgendes Schreiben des Beschwerdeführers vom 31. Juli 1994:

"Ich anerkenne die Diensteinteilung für August 1994 mit Vorbehalt und stelle gleichzeitig alle Forderungen die mir auf Grund der erhaltenen Weisungen zustehen."

Mit Schreiben vom 26. August 1994 beantragte der Beschwerdeführer - gewerkschaftlich vertreten- "Vergütung" für die im Zeitraum vom 5. August bis 15. August 1994 geleisteten "Überstunden" und begründete dies im wesentlichen wie folgt:

Er habe nach der am 25. Juli 1994 erfolgten Einteilung in den Schichtdienst den Dienststellenleiter am nächsten Tag auf seinen normalen Dienstplan aufmerksam gemacht und ihn um eine Neuerstellung der Diensteinteilung ersucht. Zugleich habe er seine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieser Weisung vorgebracht, weil die Personalvertretung die hiefür erforderliche Zustimmung gemäß § 9 Abs. 2 lit. b PVG nicht erteilt habe. Am 29. Juli 1994 sei er von einem namentlich genannten Vorgesetzten vom Aufrechtbleiben der Diensteinteilung verständigt worden; eine schriftliche Weisung sei aber nicht erfolgt. Der Beschwerdeführer gab dann die tatsächlich von ihm in der Zeit vom 5. bis 15. August 1994 geleisteten Dienste an und führte weiters aus, er sei darüber hinaus während seiner Normaldienstzeit von 7.00 bis 15.00 Uhr ständig dienstbereit gewesen, seine Arbeitsleistung sei aber nicht entgegengenommen worden. Er habe somit in der genannten Zeit 52 Überstunden geleistet, davon 26 Stunden an Sonn- und Feiertagen, 14 Stunden außerhalb der Nachtzeit und 12 Stunden während der Nachtzeit. Diese Überstunden seien entsprechend abzugelten, im Streitfall sei bescheidmäßig darüber abzusprechen.

Nach Einholung von Unterlagen bzw. einer Stellungnahme des Dienststellenleiters erging der angefochtene Bescheid mit folgendem Spruch:

"Es wird festgestellt, daß Ihnen für den Zeitraum vom 5. August bis 15. August 1994 gemäß § 49 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, i.d.g.F., in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 17 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956, i.d.g.F., eine Überstundenvergütung bzw. eine Sonn- und Feiertagsvergütung nicht gebührt."

Zur Begründung wird nach Wiedergabe des Antrages des Beschwerdeführers im wesentlichen weiter ausgeführt, bei der Strom- und Schleusenaufsicht X seien der Leiter, der Beschwerdeführer als dessen Stellvertreter sowie sechs Schleusenbedienstete und ein Streckenarbeiter zum Dienst eingeteilt. Der Leiter und der Beschwerdeführer als sein Stellvertreter hätten in der Zeit von 7.00 bis 15.00 Uhr Normaldienst zu versehen. Die Schleusenbediensteten hätten gemäß der "Allgemeinen Dienstanweisung Nr. 1-Dienstzeitregelung im Schleusenschichtdienst" Schichtdienst in Schichten von 7.00 bis 19.00 Uhr und von 19.00 bis 7.00 Uhr zu leisten. Gemäß der zitierten Dienstanweisung habe bei Personalknappheit in erster Linie der Stellvertreter und im weiteren der Leiter der Strom- und Schleusenaufsicht in den Schichtdienst einzuspringen.

Da im Monat August 1994 zwei der Schleusenbediensteten einen Erholungsurlaub konsumiert hätten (1. August bis einschließlich 14. bzw. 16. August), ein Schleusenbediensteter in den "Außendienst" einzuteilen gewesen sei und ein weiterer Schleusenbediensteter sich bis 5. August 1994 im "Krankenstand" befunden habe, sei der Beschwerdeführer nach der genannten Dienstanweisung bei der Erstellung des Dienstplanes für den Monat August am 25. Juli in den Schleusenschichtdienst eingeteilt worden. Die durchgehende Besetzung der jeweiligen Schleusenanlage sei Voraussetzung für eine ordnungsgemäße und sichere Abwicklung des Schiffsverkehrs auf der Donau; die Einteilung des Beschwerdeführers in den Schleusenschichtdienst sei daher im dienstlichen Interesse gelegen gewesen. Insgesamt seien im Monat August 1994 für Bedienstete der Strom- und Schleusenaufsicht X, die zum Schleusenschichtdienst eingeteilt gewesen seien, jeweils 176 Stunden Dienst zu versehen gewesen. Gemäß den für den Beschwerdeführer im Dienstplan für August vorgesehenen Dienstzeiten habe er Montag, den 1. August in der Zeit von 7.00 bis 15.00 Uhr (noch Normaldienst), Freitag, den 5. August in der Zeit von 19.00 bis 24.00 Uhr, Samstag, den 6. August in der Zeit von 00.00 bis 7.00 Uhr und von 19.00 bis 24.00 Uhr, Sonntag, den 7. August in der Zeit von 00.00 bis 7.00 Uhr, Dienstag, den 9. August in der Zeit von 7.00 bis 19.00 Uhr, Mittwoch, den 10. August in der Zeit von 7.00 bis 19.00 Uhr, Samstag, den 13. August in der Zeit von 19.00 Uhr bis 24.00 Uhr, Sonntag, den 14. August in der Zeit von 00.00 bis 7.00 Uhr und von 19.00 bis 24.00 Uhr sowie Montag, den 15. August in der Zeit von 00.00 bis 7.00 Uhr Dienst zu versehen gehabt und somit während dieses Zeitraumes insgesamt 80 Stunden Dienst geleistet. Unter Berücksichtigung des vom Beschwerdeführer in der Zeit vom 16. bis 31. August verbrauchten Erholungsurlaubes, während dessen von ihm 96 Stunden Dienst zu leisten gewesen wären, habe er das für August vorgesehene Plansoll von 176 Stunden erfüllt. Ein Vergleich unter der Annahme, daß der Beschwerdeführer im Monat August Normaldienst zu leisten gehabt hätte (also nicht in den Schichtdienst eingesetzt worden wäre), würde zum selben Ergebnis führen, weil in der Zeit vom 1. bis 12. August eine Dienstzeit von 80 Stunden (10 Normalarbeitstage) und vom

15. bis 31. August eine Dienstzeit von 96 Stunden

(12 Normalarbeitstage) zu leisten gewesen wären.

Von einer Überstunde könne gemäß § 49 Abs. 1 BDG 1979 nur gesprochen werden, wenn der Beamte über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus Dienst versehen habe und diese zeitlichen Mehrdienstleistungen angeordnet worden seien. Wie ausgeführt, habe der Beschwerdeführer im August 1994 aber lediglich das im Dienstplan für den Schichtdienst vorgesehene Stundensoll abgeleistet, nicht jedoch darüber hinausgehende Mehrdienstleistungen erbracht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und kostenpflichtige Abweisung beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer sieht sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf Überstundenvergütung sowie auf Sonn- und Feiertagsvergütung nach den §§ 16 und 17 des Gehaltsgesetzes 1956 durch unrichtige Anwendung dieser Normen in Verbindung mit den §§ 48 f BDG 1979 sowie §§ 9 f PVG, weiters durch unrichtige Anwendung der Verfahrensvorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung verletzt.

Der Beschwerdeführer begehrt damit die besoldungsrechtliche Abgeltung von angeblich erbrachten zeitlichen Mehrdienstleistungen (Überstunden) in der ersten Augusthälfte 1994. Da Überstunden nur für Dienstleistungen über die in einem rechtmäßigen Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus anfallen können (§ 49 Abs. 1 erster Satz BDG 1979), ist primär die Frage zu lösen, welcher Dienstplan für den Beschwerdeführer in der in Frage kommenden Zeit gegolten hat.

Nach § 48 Abs. 1 BDG 1979, BGBl. Nr. 333, hat der Beamte die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden einzuhalten, wenn er nicht vom Dienst befreit oder enthoben oder gerechtfertigt vom Dienst abwesend ist. Die regelmäßige Wochendienstzeit des Beamten beträgt nach Abs. 2 der genannten Bestimmung 40 Stunden. Sie ist unter Berücksichtigung der dienstlichen Erfordernisse und der berechtigten Interessen der Beamten durch einen Dienstplan möglichst gleichmäßig und bleibend auf die Tage der Woche aufzuteilen (Normaldienstplan). Soweit nicht zwingende dienstliche oder sonstige öffentliche Interessen entgegenstehen, sind Sonntage, gesetzliche Feiertage und Samstage dienstfrei zu halten.

Bei Schicht- oder Wechseldienst ist nach Abs. 4 der genannten Bestimmung ein Schicht- oder Wechseldienstplan zu erstellen. Dabei darf die regelmäßige Wochendienstzeit im mehrwöchigen Durchschnitt nicht über- oder unterschritten werden. Schichtdienst ist jene Form der Dienstzeit, bei der aus organisatorischen Gründen an einer Arbeitsstätte der Dienstbetrieb über die Zeit des Normaldienstplanes hinaus aufrechterhalten werden muß und ein Beamter den anderen ohne wesentliche zeitmäßige Überschneidung an der Arbeitsstätte ablöst.

"Dienstplan" bedeutet die für den Bediensteten vorhersehbare Einteilung seiner Dienstzeit; es handelt sich dabei um eine Dienstanweisung, in der angeordnet wird, während welcher Zeit der Beamte grundsätzlich und generell Dienst zu versehen hat. Der Dienstplan ist von der nach Gegenstand und Sachzusammenhang bestimmten Geschäftseinteilung und von der individuell verfügten Diensteinteilung zu unterscheiden, aus der sich ergibt, welche Angelegenheiten der einzelne Beamte zu erledigen hat (aufgabenmäßige Einteilung im Gegensatz zur zeitmäßigen Einteilung durch den Dienstplan - vgl. auch Rundschreiben des Bundeskanzleramtes Zl. 921.020/3-II/1/81, abgedruckt bei Zach, Beamten-Dienstrecht, zu § 48 BDG, Grenz-Verlag). In bestimmten Bereichen des öffentlichen Dienstes ist eine langfristige konkrete datums- und zeitmäßige Einteilung des Dienstes nicht möglich.

Gemäß § 9 Abs. 2 lit. b PVG, BGBl. Nr. 133, ist mit dem Dienststellenausschuß im Sinne des § 10 PVG bei der Erstellung und Änderung des Dienstplanes und der Diensteinteilung insoweit das Einvernehmen herzustellen, als sich diese über einen längeren Zeitraum bzw. auf mehrere Bedienstete bezieht. Die Betrachtung auch der anderen Aufgaben, bei denen nach der genannten gesetzlichen Bestimmung mit dem Dienststellenausschuß das Einvernehmen zu pflegen ist, zeigt, daß es sich hiebei um allgemeine Regelungen handelt, die sich auf alle oder eine Mehrzahl von Bediensteten der Dienststelle beziehen (vgl. in diesem Sinn auch PVAK, beispielsweise Bescheid vom 9. Februar 1977, A 30/76).

Die im § 48 Abs. 2 zweiter Satz BDG 1979 festgelegten Grundsätze für die Gestaltung des Dienstplanes (nämlich:

Berücksichtigung der dienstlichen Erfordernisse und der berechtigten Interessen der Beamten, möglichst gleichmäßige und bleibende Aufteilung der Wochendienstzeit) gelten nicht nur für den Normaldienstplan, sondern auch für die anderen genannten Formen von Dienstplänen. Der gesetzlichen Regelung des § 48 BDG 1979 ist auch keine strikte Abgrenzung der genannten vier Arten von Dienstplänen zu entnehmen, noch daß für bestimmte Gruppen von Bediensteten immer nur eine bestimmte Art von Dienstplan zu gelten hat. Es ist daher - im Sinne der heute erwünschten Flexibilität - rechtlich nicht unzulässig, Mischformen des Dienstplanes im Einvernehmen mit der Personalvertretung vorzusehen.

Die Grenze der rechtlichen Zulässigkeit wird aber - ausgehend vom Sinn der gesetzlichen Dienstzeitregelung - jedenfalls dann überschritten, wenn dem Beamten, wie vor Einführung dieser Regelung mit der Dienstpragmatik-Novelle 1972, BGBl. Nr. 213, keine Möglichkeit auf Planung seiner Freizeit zukommt.

Im Beschwerdefall ist davon auszugehen, daß die konkrete Diensteinteilung im Rahmen des Dienstplanes für den Schichtdienst monatlich fünf Tage vor dem Monatsende erfolgt. Die im Schichtdienst eingeteilten Bediensteten wissen daher erst knapp vor Beginn des jeweiligen Monates über die konkrete Verteilung ihrer Dienststunden. Der Beschwerdeführer fällt an sich nicht unter den Schichtdienstplan. Auf Grund einer generellen Weisung über die Dienstzeitregelung im Schleusenschichtdienst (Allgemeine Dienstanweisung

Nr. 1-Dienstzeitregelung im Schleusenschichtdienst, Zl. 40.146/12-1987) trifft den Beschwerdeführer aber die Verpflichtung bei Personalknappheit bzw. bei plötzlichem Ausfall eines Schleusenbediensteten infolge Erkrankung u. dgl. mehr, zur Vermeidung von Mehrdienstleistungen in den Schleusenschichtdienst "einzuspringen". Weiters ist der Kanzleidienst und gegebenenfalls unter Bedachtnahme auf die Sicherheitsbestimmungen auch der Strommeisterdienst entsprechend den Erfordernissen des vorrangigen Schleusenschichtdienstes einzuschränken.

Im Beschwerdefall ist unbestritten, daß für den Beschwerdeführer üblicherweise ein Normaldienstplan gilt, der aber insofern eine Beschränkung enthält, als den Beschwerdeführer die vorher genannte Verpflichtung trifft, bei Personalknappheit - so wie die Mehrzahl seiner Kollegen - Schichtdienst zu leisten. Das bedeutet, daß der Beschwerdeführer auf Grund dieser hinsichtlich ihres Zustandekommens bzw. ihrer Geltung unbestrittenen Allgemeinen Dienstanweisung gewärtig sein muß, unter den genannten Voraussetzungen anstelle des Normaldienstes Schleusenschichtdienst zu leisten. Wenn die Einteilung dazu in diesem Sinne bereits bei der normalen Erstellung des Monatsdienstplanes fünf Tage vor Monatsbeginn erfolgt, ist dies für den betroffenen Beschwerdeführer weder unvorhergesehen noch sonst als rechtswidrig zu erkennen.

Weder in seinem Schreiben vom 31. Juli 1994 noch in seinem Antrag vom 26. August 1994 hat der Beschwerdeführer die angeblich nicht notwendige Einteilung eines Schleusenbediensteten in den "Außendienst" oder die Umstände mit dem "Krankenstand" eines weiteren "Schleusenbediensteten" thematisiert. Sein diesbezügliches Vorbringen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren fällt daher unter das geltende Neuerungsverbot (vgl. die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, zu § 41 VwGG wiedergegebene Rechtsprechung). Abgesehen davon vermag der Verwaltungsgerichtshof bei der gegebenen Sachlage die vom Beschwerdeführer behauptete willkürliche Vorgangsweise des Vorgesetzten bei der Einteilung nicht zu erkennen.

Was die im Verfahren vorgebrachten Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Weisung mangels Zustimmung der Personalvertretung gemäß § 9 Abs. 2 lit. b PVG betrifft, besteht für den Verwaltungsgerichtshof kein Zweifel, daß es sich bei der in Frage stehenden Weisung nicht um eine Maßnahme im Sinne des § 9 Abs. 2 lit. b PVG gehandelt hat, weil sich diese weder über einen längeren Zeitraum noch auf mehrere Bedienstete bezogen hat.

Demnach hatte der Beschwerdeführer in der in Frage stehenden Zeit tatsächlich seine Dienstleistung im Rahmen der für ihn damals geltenden dienstplanmäßigen Diensteinteilung zu erfüllen. Dafür, daß er darüberhinaus zu Diensten herangezogen worden wäre, gibt es keine Anzeichen; für eine angebliche Bereitschaft des Beschwerdeführers während seiner Normaldienstzeit Dienstleistung zu erbringen, ist keine besoldungsrechtliche Abgeltung vorgesehen. Bereits diese Überlegungen zeigen, daß kein Anspruch des Beschwerdeführers auf die von ihm begehrte besoldungsrechtliche Abgeltung nach den §§ 16 und 17 des Gehaltsgesetzes 1956 besteht.

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 416/1994.