TE OGH 2021/9/22 4Ob114/21z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. PD Dr. Rassi und Dr. Parzmayr sowie die Hofrätin Mag. Istjan, LL.M., als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*, vertreten durch Dr. Michael Wukoschitz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. A* Ges.m.b.H., *, 2. C*, beide vertreten durch Dr. Ernst Ortenburger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Rechnungslegung und Zahlung (Stufenklage; Gesamtstreitwert 70.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 23. April 2021, GZ 33 R 112/20p-105, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 18. September 2020, GZ 30 Cg 14/15h-100, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Berufungsurteil wird dahin abgeändert, dass das Teilurteil des Erstgerichts samt Kostenentscheidung wiederhergestellt wird.

Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei die mit 2.794,55 EUR bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit 5.453,86 EUR (darin 3.356,10 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1]            Die Klägerin ist eine israelische Gesellschaft und handelt – ebenso wie die Erstbeklagte – mit Mobiltelefonen. Der Zweitbeklagte ist Geschäftsführer der Erstbeklagten.

[2]            Die Klägerin handelt auf dem Parallelmarkt für Mobiltelefone. Hier werden Geräte angeboten, die ein offizieller Distributor in seinem Gebiet nicht verkaufen kann oder die er auf einem anderen Markt zu anderen Bedingungen verkaufen möchte. Zur Kundenakquise benötigt die Klägerin entsprechende Informationen von ihren Handelsvertretern. Die Tätigkeit der bei der Klägerin angestellten (ca 22 bis 30) Handelsvertreter besteht darin, Geschäftspartner zu kontaktieren und mit ihnen als Käufer oder Lieferanten Geschäfte anzubahnen. Die Liste der Lieferanten und der Käufer ist dabei von zentraler Bedeutung. Diese Liste ist vertraulich und wird ständig ergänzt und evaluiert. Bei den Kaufabschlüssen wird darauf geachtet, dass der Käufer keine Informationen über den Lieferanten bekommt, damit dieser nicht direkt mit ihm ins Geschäft kommen kann.

[3]            Eine Angestellte der Klägerin bahnte für die Erstbeklagte Geschäfte mit langjährigen Geschäftspartnern der Klägerin an, wobei dem zweitbeklagten Geschäftsführer das aufrechte Angestelltenverhältnis bekannt war. Diese Angestellte gab Informationen betreffend die Geschäfte, die dann an der Klägerin vorbei abgeschlossen werden sollten, an zwei ehemalige Handelsvertreter der Klägerin weiter. Die beiden ehemaligen Handelsvertreter gaben diese Informationen wiederum an den Zweitbeklagten weiter. Es steht nicht fest, dass auf Seite der Beklagten bekannt war, ob (auch) die beiden ehemaligen Handelsvertreter damit Verpflichtungen gegenüber der Klägerin verletzt hätten. Dem Zweitbeklagten war aber bekannt, dass die Angestellte (in Verletzung ihres Arbeitsvertrags mit der Klägerin) den beiden anderen Personen Informationen bzw die angebahnten Geschäfte weitergab. Dem Zweitbeklagten war auch klar, dass dabei Kenntnisse und Informationen, die von der Klägerin stammten, verwendet wurden. Alle drei Mitarbeiter traten im Geschäftsverkehr unter Alias-Namen auf.

[4]            Mit ihrer Stufenklage macht die Klägerin geltend, dass die Beklagten streng geheime Firmeninformationen der Klägerin im Sinn des § 1 UWG unredlich erlangt und verwendet hätten, dies durch die Ausnutzung der Arbeitskraft von Mitarbeitern der Klägerin. Sie habe daher Anspruch auf Schadenersatz bzw Herausgabe des erzielten Gewinns und Rechnungslegung.

[5]            Die Beklagte wandte ein, dass das Rechnungslegungsbegehren die schuldhafte und aktive Förderung von fremdem Vertragsbruch und Verwertung der derart erlangten Arbeitsergebnisse der Klägerin voraussetze. Es habe zwar zwischen der Beklagten und den (ehemaligen) Angestellten der Klägerin geschäftliche Kontakte gegeben. Diese Personen, die auch unter anderen Namen aufgetreten seien, hätten sich aber nicht als Mitarbeiter der Klägerin vorgestellt. Ein der Stufenklage zugrundeliegender allfälliger Schadenersatzanspruch sei bereits verjährt.

[6]            Das Erstgericht gab dem Rechnungslegungsbegehren mit Teilurteil statt. Die Beklagten hätten die Angestellte einer Mitbewerberin bzw deren vertrauliche Informationen (Kunden- und Lieferantenliste) ausgenutzt, dieses Verhalten sei nach § 1 UWG verpönt und stütze einen Anspruch auf Schadenersatz. Die Erst- und Zweitbeklagten hätten gewusst, dass die Angestellte bei der Klägerin tätig gewesen sei, als sie Geschäfte anbahnte und die entsprechenden Informationen an die Beklagten durch die beiden ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin weitergegeben bzw die Geschäfte für die Beklagten abgeschlossen habe. Für die Unlauterkeit des Verhaltens sei es unerheblich, ob den Beklagten auch bekannt war, dass auch die anderen beiden Personen (ehemalige) Mitarbeiter der Klägerin waren oder ob sie nur Kenntnis davon hatten, dass die Angestellte bei der Klägerin arbeitete und über die beiden anderen Personen Informationen weitergab. Der Schadenersatzanspruch bestehe daher zu Recht und sei auch noch nicht verjährt, weil die Klägerin die Klage innerhalb von drei Jahren erhoben habe, nachdem sie ausreichende Kenntnis vom Sachverhalt hatte. Das Rechnungslegungsbegehren sei berechtigt, weil die Klägerin noch keine ausreichenden Informationen habe, um den Schaden auch beziffern zu können.

[7]            Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Parteien Folge und änderte das Teilurteil des Erstgerichts dahin ab, dass es die Klage mit Endurteil zur Gänze abwies. Es verneinte eine aus dem UWG abzuleitende gesetzliche Rechtsgrundlage, die den geltend gemachten Anspruch auf Rechnungslegung zur Ermittlung der Schadenshöhe stützt. Zudem lasse sich den Feststellungen nur entnehmen, dass die Beklagten einen Vertragsbruch, den die Angestellte gegenüber ihrer Arbeitgeberin (der Klägerin) begangen habe, gekannt und ausgenützt hätten. Das bloße Ausnützen fremden Vertragsbruchs sei aber an sich nicht unlauter, es sei denn, der Ausnützende hätte den Vertragsbruch bewusst gefördert oder sonst aktiv dazu beigetragen. Allein das Wissen der Beklagten von der Tatsache, dass die Handelsvertreterin bei der Klägerin angestellt gewesen sei, erfülle den Tatbestand der Unlauterkeit nicht.

[8]            Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil die Ausnützung fremden Rechtsbruchs für sich genommen nicht unlauter sei.

[9]            Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin, die auf die Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts abzielt.

[10]           Die Beklagten beantragen in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

[11]           Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht entgegen höchstgerichtlicher Judikatur einen auf unlauteres Ausnützen von Geschäftsgeheimnissen gestützten Rechnungslegungsanspruch verneint hat. Das Rechtsmittel ist auch berechtigt.

[12]     1.1 Die Stufenklage stützt sich auf unlautere Verwertungen von Geschäftsgeheimnissen durch die Beklagten im Jahr 2012, also vor dem Inkrafttreten der UWG-Novelle 2018 (BGBl I 2018/109). Die geltend gemachten Ansprüche wurden von den Vorinstanzen richtigerweise nach der Rechtslage vor der genannten Novelle beurteilt, wogegen sich auch beide Streitteile nicht gewandt haben.

[13]           1.2 Eine Stufenklage nach Art XLII EGZPO (im hier relevanten ersten Anwendungsfall des Abs 1) begründet keinen eigenen materiell-rechtlichen Anspruch auf Rechnungslegung, sondern setzt voraus, dass eine solche Verpflichtung schon nach bürgerlichem Recht besteht (RIS-Justiz RS0034986). Die Verpflichtung zur Rechnungslegung muss sich entweder unmittelbar aus einer Norm des bürgerlichen Rechts (zB bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten) oder aus einer privatrechtlichen Vereinbarung zwischen den Parteien ergeben (vgl RS0019051).

[14]           2.1 Die Rechtsprechung bejaht als Lückenschluss im UWG in Fällen, in welchen es für die Verfolgung des Anspruchs gegen einen Rechtsverletzer erforderlich ist, einen Rechnungslegungsanspruch des Verletzten in Anlehnung an die Vorschriften des Immaterialgüterrechts (RS0076504).  Auch bei einer Verletzung des UWG zielt die Rechnungslegung darauf ab, den Kläger in die Lage zu versetzen, die Grundlage für seine Zahlungsansprüche (auf Schadenersatz bzw Bereicherung) gegen den Beklagten zu ermitteln, um sein Leistungsbegehren beziffern zu können (zuletzt 4 Ob 33/21p mwN).

[15]           2.2 Jüngst hat der Senat die gebotene Analogie dahin präzisiert, dass ein Rechnungslegungsanspruch dem Geschädigten im Anwendungsbereich des UWG generell bei Eingriffen in eine geschützte Rechtsposition zusteht, was im dortigen Anlassfall ein Abwerben von Kunden durch rechtswidrige (unlautere) Verwertung von Geschäfts- bzw Betriebsgeheimnissen betraf (4 Ob 118/18h). Auch Kundenlisten können Geschäftsgeheimnisse sein (RS0078339).

[16]           2.3 Das bloße Ausnützen von Geschäftsgeheimnissen bzw die bloße Verwertung der Kenntnisse des Kundenkreises eines Mitbewerbers ist nicht verboten und verstößt nicht gegen § 1 UWG (4 Ob 81/12h; RS0078802; vgl nun auch § 26c Abs 3 UWG).

[17]           2.4 Nach der zur Rechtslage vor der UWG-Novelle 2018 ergangenen Rechtsprechung kann die Verwertung redlich gewonnener Kenntnisse (insbesondere von Geschäftsgeheimnissen) durch einen früheren Beschäftigten bei Vorliegen besonderer Umstände unlauter sein (RS0078348). Diesem notwendigen Abstellen auf die besonderen Umstände liegt zugrunde, dass Geschäftsgeheimnisse nicht absolut geschützt sind, der Inhaber ist nur vor unlauterer Erlangung oder Verwertung geschützt (Zugangsschutz).

[18]           2.4.1 Keine Unlauterkeit liegt etwa vor, wenn Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ohne Verletzung des Datenschutzgesetzes und erst nach Beendigung des Dienstverhältnisses verwertet werden (4 Ob 50/04p).

[19]           2.4.2 Besondere Umstände, die für die Unlauterkeit sprechen, liegen hingegen zB dann vor, wenn der ehemalige Angestellte noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses einen „inneren Frontwechsel“ vorgenommen hat, indem er sich nicht mehr als loyaler Mitarbeiter seines Dienstherrn, sondern bereits als dessen künftiger Konkurrent verhalten hat (RS0078348 [T1, T4, T5]; RS0078330 [T3]; RS0079617 [T1, T2, T4]). Besteht eine vertragliche Geheimhaltungspflicht, so erreicht der – schon im (Herstellen bzw) Behalten von Kopien für nicht dem Dienstverhältnis entsprechende Zwecke und in deren Verwendung gelegene – vorsätzliche Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Loyalitätspflicht eine besondere, mit dem von der Rechtsprechung geforderten zusätzlichen Sittenwidrigkeitselement und einem „inneren Frontwechsel“ vergleichbare Intensität (RS0078330 [T5]). Demnach ist eine Unlauterkeit auch dann zu bejahen, wenn ein Dienstnehmer noch während des aufrechten Dienstverhältnisses von ihm betreute Kunden des Dienstgebers im eigenen Interesse abwirbt, um seine Tätigkeit als selbständiger Unternehmer oder Gesellschafter einer von ihm geplanten Gesellschaft oder sonst für einen neuen Arbeitgeber vorzubereiten, liegt doch darin ein besonderer Vertrauensbruch des Dienstnehmers (4 Ob 78/17z).

[20]           2.4.3 Damit bejaht die Rechtsprechung einen Verstoß gegen § 1 UWG auch dann, wenn die noch während eines aufrechten Dienstverhältnisses erworbenen vertraulichen Informationen erst nach der Beendigung des Dienstverhältnisses verwertet werden, sofern vor dem Ausscheiden ein „innerer Frontwechsel“ erfolgte. Das muss umso mehr gelten, wenn – wie im Anlassfall – Geschäftsgeheimnisse noch während des aufrechten Dienstverhältnisses bereits für einen Konkurrenten verwendet werden, dem bekannt ist, dass die von ihm verwerteten Geschäftsgeheimnisse aus einem Vertragsbruch der Handelsvertreterin resultieren.

[21]           2.4.4 Aus den zum Teil dislozierten (von den Beklagten aber ausdrücklich, wenngleich erfolglos bekämpften) Feststellungen geht nicht nur hervor, dass der Zweitbeklagte (dessen Wissen der Erstbeklagten zurechenbar ist, vgl RS0009172) davon wusste, dass die Handelsvertreterin bei der Klägerin angestellt war und durch ihr Handeln zu Gunsten der Beklagten gegen den Vertrag mit der Klägerin verstieß, sondern auch, dass die Kenntnisse und Informationen, die die Angestellte von der Klägerin hatte, bei den Geschäftsabschlüssen für die Erstbeklagte verwendet wurden. Auch das Berufungsgericht traf daher aus den Feststellungen die richtige Schlussfolgerung, dass die Beklagten einen Vertragsbruch, den die Angestellte gegenüber der Klägerin begangen hat, kannten und ausnützten.

[22]           2.4.5 Das Berufungsgericht geht unzutreffend davon aus, die Weitergabe von vertraulichen Informationen durch die Angestellte der Klägerin an die Beklagten stehe gar nicht fest. Damit blendet es aber aus, dass das Erstgericht nur nicht feststellen konnte, dass die Beklagten vom Angestelltenverhältnis der beiden anderen Handelsvertreter bei der Klägerin wusste. Es stellte aber auch fest, dass dem Zweitbeklagten sehr wohl bekannt war, dass die Angestellte die vertraulichen Informationen an die beiden anderen Personen weitergab, die sie in weiterer Folge zu Gunsten der Erstbeklagten verwerten konnten („Dass dabei die Kenntnisse und Informationen, die sie von der Klägerin hatte, verwendet wurden, lag auf der Hand und war auch den Beklagten klar.“)

[23]           2.4.6 Damit liegt im Zusammenhang mit dem Vertragsbruch der Mitarbeiterin der Klägerin eine unlautere Verwertung von vertraulichen Informationen (Kundenlisten der Klägerin) durch die Beklagten vor, die einen entsprechenden Leistungsanspruch (Schadenersatz bzw Bereicherung) stützt.

[24]           2.5 Bereits zu 4 Ob 217/13k sprach der Senat zu Kundenlisten aus, dass diese – im Sinne eines weiten Sachbegriffs – dem Geschäftsherrn „gehören“ und dem Machtgeber Ersatzansprüche gebühren, wenn ein anderer solche Geschäftsgeheimnisse rechtswidrig verwertet und daraus einen Vorteil zieht. Daran wurde auch zu 4 Ob 118/18h angeknüpft, in dem im Anwendungsbereich des UWG dem Geschädigten bei Eingriffen in eine geschützte Rechtsposition (unlautere Verwertung von geheimen Kundenlisten) ein Rechnungslegungsanspruch zugebilligt wurde, um entsprechende Bereicherungs- bzw Schadenersatzansprüche zu beziffern.

[25]           2.6 Die Verwertung von Geschäftsgeheimnissen Dritter infolge des Ausnützens eines fremden Vertragsbruchs war im Anlassfall wegen der festgestellten Umstände jedenfalls unlauter iSd § 1 UWG und stützt daher den geltend gemachten Rechnungslegungsanspruch.

[26]           2.7 Der vom Berufungsgericht vermisste aktive Beitrag der Beklagten zum Vertragsbruch der Angestellten liegt darin, dass der Vertragsbruch notwendigerweise mit den von der Erstbeklagten getätigten Vertragsabschlüssen verbunden war. Den Beklagten war nämlich bekannt, dass bei diesen Abschlüssen die von der Angestellten rechtswidrig offengelegten Geschäftsgeheimnisse verwertet wurden.

[27]           3. Die Beklagten machen in ihrer Revisionsbeantwortung geltend, dass ein dem Rechnungslegungsanspruch zugrundeliegender (allfälliger) Schadenersatzanspruch bereits verjährt sei. Zutreffend gehen sie hier von einer dreijährigen Verjährungsfrist aus, weil die kürzere Verjährungsfrist des § 20 Abs 1 UWG bloß für Unterlassungsansprüche, nicht für Schadenersatzansprüche gilt (RS0079947). Insoweit sie aber damit argumentieren, dass der Klägerin bereits länger als drei Jahre vor der Klagserhebung Schade und Schädiger bekannt gewesen sei, blendet sie die (dislozierte) Feststellung des Erstgerichts aus, wonach die Vertreter der Klägerin erst seit Mitte 2014 ausreichende Kenntnis vom Sachverhalt hatten. Diese Feststellung wurde von den Beklagten in der Berufung mit der Begründung bekämpft, dass dazu lediglich eine Leerfloskel, aber keine Beweiswürdigung vorliege. Die Berufung blieb insoweit erfolglos, das Berufungsgericht übernahm die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen. Damit ist auch der Oberste Gerichtshof an die Feststellungen gebunden, sodass die Argumentation der Beklagten, die Klage sei erst nach Ablauf der Verjährungsfrist eingebracht worden, ins Leere geht.

[28]           4. Insoweit die Beklagten in ihrer Revisionsbeantwortung geltend machen, dass das erstgerichtliche Verfahren (im Zusammenhang mit dem Rechtshilfeersuchen) nichtig und mangelhaft sei, blenden sie aus, dass die von ihr geltend gemachte Nichtigkeit in der Berufung bereits mit Beschluss verworfen wurde und das Berufungsgericht in seinem Urteil auch die Mangelhaftigkeit des Verfahren verneint hat. Die behauptete Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit kann daher in dritter Instanz nicht mehr aufgegriffen werden (RS0043405 bzw RS0042963).

[29]     5. Der Revision war daher Folge zu geben und das Teilurteil des Erstgerichts wiederherzustellen.

[30]     6. Die Entscheidung betreffend die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens beruht auf § 41 Abs 1 ZPO iVm § 50 Abs 1 ZPO.

[31]           6.1 Weil das (Teil-)Urteil über den Rechnungslegungsanspruch insoweit einem Endurteil entspricht, waren der siegreichen Revisionswerberin die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zuzusprechen (4 Ob 159/17m).

[32]     6.2 Für die Berufungsbeantwortung verzeichnete die Klägerin einen Zuschlag nach § 21 RATG von 5 %; die Berufung sei in extrem kleiner Schrift verfasst worden und zeige sich nach Ausdruck zudem in grauem Farbton, womit das Rechtsmittel fast unleserlich, jedenfalls aber zumindest sehr erschwert zu lesen ist. Der geltend gemachte Zuschlag gebührt schon deshalb nicht, weil ein einwandfrei lesbarer Ausdruck der Berufung leicht herzustellen ist.

[33]           6.3 Die in der Berufungsbeantwortung und der Revision verzeichnete Umsatzsteuer ist nicht zuzusprechen. Leistungen eines österreichischen Rechtsanwalts für einen ausländischen Unternehmer – wie hier die Klägerin – unterliegen nicht der österreichischen Umsatzsteuer. Mit einer kommentarlosen Verzeichnung von 20 % Umsatzsteuer wird im Zweifel nur die österreichische Umsatzsteuer angesprochen (RS0114955). Da der Normalsteuersatz für Israel nicht allgemein bekannt ist, könnte ausländische Umsatzsteuer nur zugesprochen werden, wenn Entsprechendes behauptet und bescheinigt wird, was hier nicht der Fall war (RS0114955 [T4]).