TE Bvwg Erkenntnis 2021/8/18 W159 2239086-1

W159 2239086-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , StA. Bosnien und Herzegowina, gegen Spruchteil VI des Bescheides des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 05.01.2021, Zl. XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird hinsichtlich Spruchpunkt VI stattgegeben und dieser Bescheid ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B/VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer, ein Staatsbürger von Bosnien und Herzegowina, wurde am 10.04.2020 einer niederschriftlichen Einvernahme durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien unterzogen. Eingangs der Einvernahme gab der Beschwerdeführer seine Personalien an und führte aus, dass er in Bosnien wegen des Verbrechens des Drogenhandels zu 23 Monaten Haft verurteilt worden sei, zwei Drittel habe er abgesessen und ein Drittel sei ihm erlassen worden. Er sei im Jänner 2020 mit dem Auto nach Österreich eingereist, weil er hier Arbeit habe suchen wollen, er sei jedoch nicht im Besitze eines Aufenthaltstitels oder arbeitsmarktrechtlicher Dokumente. Über Vorhalt, dass er als Tourist nach Österreich gekommen sei und festgenommen worden sei und gegen ihn die Auslieferungshaft verhängt worden sei, was unglaubhaft sei, weil die Behauptung die Strafe bereits abgesessen zu haben, unglaubhaft sei. Er wisse nicht, warum er festgenommen worden sei, er sei nicht aus der Haft geflohen. Er hab in XXXX eine Wohnung gemietet. Seine Frau habe hier auch gewohnt, diese sei aber nach Bosnien zurückgefahren. Er habe einen Cousin in XXXX . Gefragt, was er gearbeitet habe, gab er an in Bosnien eine Firma gehabt habe, diese aber in Konkurs gegangen sei. Er verfüge nur in Bosnien über eine Krankenversicherung. Er habe im Herkunftsstaat auch eine Wohnung, dort würden auch seine Gattin, seine Eltern und seine gesamte Verwandtschaft leben. Er sei verheiratet, habe aber zwei minderjährige Kinder aus einer früheren Ehe. Die Behörde kündigte an, eine Rückkehrentscheidung verbunden mit einem Einreiseverbot in der Dauer von 2 Jahren wegen Mittellosigkeit des Beschwerdeführers zu verhängen. Der Beschwerdeführer legte seinen Reisepass von Bosnien und Herzegowina vor, der in Farbkopie dem Akt angeschlossen wurde, ebenso sein bosnischer Führerschein.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien vom 02.05.2020, Zl. XXXX wurde ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt, unter Spruchteil II. eine Rückkehrentscheidung erlassen, unter Spruchteil III. festgestellt, dass die Abschiebung nach Bosnien zulässig sei, unter Spruchpunkt IV. eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt und unter Spruchpunkt V. einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt, sowie unter Spruchpunkt VI. ein Einreiseverbot für die Dauer von einem Jahr erlassen.

Der Begründung des Bescheides wurde (kursorisch) der Verfahrensgang sowie die oben bereits im Wesentlichen Inhalt wiedergegebene Einvernahme dargestellt. Zur Person des Beschwerdeführers wurde festgestellt, dass er nachweislich seit 30.08.2019 im EWR-Raum aufhältig sei, seinen Angaben sei er erst im Jänner 2020 in das Bundesgebiet eingereist und ab 08.01.2020 in XXXX aufrecht gemeldet. Der Beschwerdeführer sei nur berechtigt gewesen aufgrund seines biometrischen Reisepasses sich für 90 Tage im Bundesgebiet aufzuhalten. Er verfüge weder über einen Versicherungsschutz noch über einen Aufenthaltstitel. Seine Kernfamilie sei in Bosnien aufhältig, lediglich ein Cousin lebe in XXXX . Weiters wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer gesund und erwerbsfähig sei und der bosnischen Sprache mächtig.

Rechtlich begründend zu Spruchteil I. wurde dargelegt, dass die Voraussetzungen des § 57 AsylG bei dem Beschwerdeführer nicht vorlägen. Zu Spruchteil II. wurde insbesondere darauf hingewiesen, dass die Kernfamilie des Beschwerdeführers in Bosnien lebe und im Bundesgebiet lediglich ein Cousin, zu welchem kein Abhängigkeitsverhältnis bestehe, aufhältig sei. Zum Privatleben wurde weiters ausgeführt, dass der Beschwerdeführer keine sozialen Bindungen in Österreich angegeben habe. Die Behörde führte daher in der Folge aus, dass das öffentliche Interesse an der Ordnung und Sicherheit das persönliche Interesse des Beschwerdeführers an einem Verbleib in Österreich überwiege und dass eine Rückkehrentscheidung zulässig sei und ein Aufenthaltstitel nicht zu erteilen gewesen sei.

Zu Spruchpunkt III. wurde insbesondere ausgeführt, dass sich weder aus den Feststellungen zur Lage im Zielstaat noch aus dem Vorbringen eine Gefährdung im Sinne des § 50 FPG ergebe und der Beschwerdeführer auch keinen Antrag auf internationalen Schutz gestellt habe. Schließlich stehe einer Abschiebung nach Bosnien und Herzegowina auch keine Empfehlung des Europäischen Gerichtshofes entgegen, sodass eine solche als zulässig zu bezeichnen sei. Zu den Spruchpunkten IV. und V. wurde ausgeführt, dass im vorliegenden Fall die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich sei und deswegen der Beschwerde die aufschiebende Wirkung abzuerkennen gewesen sei. Aus diesem Grunde habe die Behörde auch von der Fristlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen gehabt. Spruchpunkt VI. bezog sich auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer die Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachweisen habe können (§ 53 Abs. 1 Z 6 FPG).

Zunächst wurde versucht den Bescheid dem Beschwerdeführer unter der bisher bekannten Adresse, XXXX zuzustellen, dies war jedoch nicht möglich, zumal der Beschwerdeführer unter dieser Adresse nicht mehr gemeldet war und der aktuelle Aufenthaltsort nicht bekannt wurde, wurde dieser Bescheid mit 27.05.2020 im Akt gemäß § 23 Abs. 2 Zustellgesetz hinterlegt. In der Folge wurde dem Beschwerdeführer eine Kopie des Bescheides auch noch übermittelt und mit Mandatsbescheid vom 05.01.2021 über den Beschwerdeführer die Schubhaft verhängt und der Beschwerdeführer am 08.01.2021 im Luftwege nach Sarajewo abgeschoben.

Mit Bescheid vom 05.01.2021, Zl. XXXX wurde unter Spruchteil I. ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt, unter Spruchprunkt II. eine Rückkehrentscheidung erlassen, unter Spruchpunkt III. festgestellt, dass die Abschiebung nach Bosnien und Herzegowina zulässig sei, unter Spruchpunkt IV. eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt, unter Spruchpunkt V. die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde aberkannt und unter Spruchpunkt VI. ein Einreiseverbot, diesmal auf die Dauer von 2 Jahren erlassen.

In der Folge wurden die Darlegungen aus dem Bescheid vom 02.05.2020 wiederholt.

Dieser Bescheid wurde dem Adressaten nachweislich am 07.01.2021 zugestellt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Antragsteller hinsichtlich des Spruchpunktes VI. fristgerecht, vertreten durch die BBU GesmbH, Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Zunächst wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer nach Zustellung des vorher erwähnten Bescheides vom 02.05.2020 der Beschwerdeführer aufgrund gescheiterter Auslieferung seine restliche Strafe in Österreich verbüßt habe und im vorliegenden Fall keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gegeben sei. Da er durch seine Tante finanziell unterstützt werde, sei nicht von Mittellosigkeit auszugehen. Weiters wurde ausgeführt, dass es sich im vorliegenden Fall bereits um eine entschiedene Sache handle, da die Behörde bereits am 02.05.2020 (Rechtskraft laut Beschwerdeführervertreter am 10.07.2020) ein Bescheid mit einer Rückkehrentscheidung und einem Einreiseverbot wegen Mittellosigkeit mit der selben Begründung wie in dem nunmehrigen Bescheid erlassen habe und die Bescheid erlassenden Behörde an den Bescheid gebunden sei. Eine Abänderung und damit eine Durchbrechung der materiellen Rechtskraft eines Bescheides könne auch dadurch erfolgen, dass nicht der Bescheid selbst geändert werde, sondern in der selben Sache ein neuer (ergänzender) Bescheid erlassen wurde, durch den sich die Rechtslage in Bezug auf die entschiedene Sache der Partei ändere. Da die Behörde gegen den Grundsatz der Unabänderlichkeit eines Bescheides als bedeutendstes Merkmal der Rechtskraftwirkung verstoßen habe, hätte sie daher im gegenständlichen Fall keinen weiteren Bescheid erlassen dürfen. Schließlich wurde auch die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat wie folgt festgestellt und erwogen:

1. Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers und zum gegenständlichen Verfahren:

Der Beschwerdeführer ist Staatsbürger von Bosnien und Herzegowina. Das genaue Einreisedatum nach Österreich ist nicht feststellbar. Der Beschwerdeführer war jedenfalls von 08.01.2020 bis 20.04.2020 in XXXX aufrecht gemeldet. Es hat jedoch außer dem sichtvermerkfreien Aufenthalt für die Dauer von 90 Tagen über keinerlei Aufenthaltstitel in Österreich verfügt, ebenso wenig über eine Krankenversicherung. Der Beschwerdeführer hat angegeben, dass an dieser Adresse auch seine Ehegattin gewohnt habe, diese jedoch in den Herkunftsstaat zurückgekehrt ist. Die Kernfamilie des Beschwerdeführers befindet sich im Herkunftsstaat. Ein Familienleben in Österreich ist nicht feststellbar. Ebenso wenig ein schützenswertes Privatleben.

Der Beschwerdeführer wurde in Bosnien wegen eines Drogendeliktes zu einer Haftstrafe verurteilt, die Reststrafe hat er in Österreich verbüßt.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien vom 02.05.2020, Zl. XXXX wurde unter Spruchteil I. ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt, unter Spruchpunkt II. eine Rückkehrentscheidung erlassen, unter Spruchpunkt III. festgestellt, dass die Abschiebung nach Bosnien und Herzegowina zulässig ist, unter Spruchpunkt IV. eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt, unter Spruchpunkt V. der Beschwerde eine aufschiebende Wirkung aberkannt und unter Spruchpunkt VI. ein auf die Dauer von einem Jahr befristetes Einreiseverbot erlassen.

Dieser Bescheid wurde im Wege der Hinterlegung nach § 23 Abs. 2 Zustellgesetz am 27.05.2020 rechtswirksam zugestellt. Der Beschwerdeführervertreter geht dadurch davon aus, dass die Rechtskraft dieses Bescheides erst am 10.07.2020 eingetreten ist. Jedenfalls ist der Umstand der Rechtskraft der vorher erwähnten Bescheides unstrittig.

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien hat am 05.01.2020 einen weiteren Bescheid erlassen, mit dem unter Spruchteil I. ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt wurde, unter Spruchpunkt II. eine Rückkehrentscheidung erlassen wurde, unter Spruchpunkt III. die Abschiebung nach Bosnien und Herzegowina für zulässig erachtet wurde, unter Spruchpunkt IV. eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt wurde, unter Spruchpunkt V. einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde und unter Spruchpunkt VI. ein auf die Dauer von 2 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen wurde. Die Begründung ist mit dem vor erwähnten Bescheid vom 20.05.2020 ident. Es ist in dem nunmehr angefochtenen Bescheid keine Begründung erhalten, warum ein weiterer Bescheid erlassen wurde und warum nunmehr ein Einreiseverbot auf die Dauer von 2 Jahren verhängt wurde. Dieser Bescheid wurde dem Empfänger am 07.01.2021 persönlich zugestellt.

Der Beschwerdeführer wurde am 08.01.2021 im Luftwege nach Sarajewo abgeschoben.Die nunmehrige vorliegende Beschwerde, die sich ausschließlich gegen den Spruchpunkt VI. errichtet, trägt das Datum 15.01.2021, die Vollmacht an die BBU wurde {am 07.01.2021} unterzeichnet.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben. Besondere durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der belangten Behörde zur Zl. IFA 1262228905 insbesondere die niederschriftliche Einvernahme vom 10.04.2020, die Kopien des bosnischen Reisepasses des Beschwerdeführers, den Bescheid der belangten Behörde vom 02.05.2020 zur Zahl XXXX sowie den Bescheid der belangten Behörde vom 05.01.2021 zur Zahl XXXX einschließlich der dagegen erhobenen Beschwerde vom 08.01.2021.

Der Umstand, dass der Beschwerdeführer bosnischer Staatsangehöriger ist und am XXXX geboren wurde, ergibt sich aus der Kopie des im Akt enthaltenen bosnischen Reisepasses., die Meldung des Beschwerdeführers in Österreich aus dem Zentralen Melderegister.

Die Umstände seinem Aufenthalt in Österreich sind insbesondere aus der Einvernahme des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien vom 10.04.2020 zu entnehmen. Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ergeben sich auch die Inhalte der beiden den Beschwerdeführer betreffenden Bescheide vom 02.05.2020 und vom 05.01.2021. Weiters ist auch die rechtswirksame Zustellung aus dem vorgelegten Verwaltungsakt nachvollziehbar und wurde im Übrigen auch vom Beschwerdeführer (bis auf das unterschiedliche Datum) nicht bestritten.

Der Umstand der Abschiebung des Beschwerdeführers ergibt sich aus dem Abschiebebericht der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 08.01.2021.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A:

Vorausgeschickt wird, dass die Spruchteile I. bis V. des Bescheides des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 05.01.2021 nicht angefochten wurden, daher in Rechtskraft erwachsen sind und nicht Gegenstand des Verfahrens vor dem BVwG sind (§27 VwGVG).

Es ist nochmals festzuhalten, dass die Behörde bereits mit Datum 03.05.2020 einen identen Bescheid (mit Ausnahme der Dauer des Einreiseverbotes) erlassen hat. Dieser Bescheid in Rechtskraft erwachsen und wurden im den nunmehr erlassenen Bescheid vom 05.01.2021 keine Gründe angeführt, warum nunmehr wiederrum ein sich nur hinsichtlich der Dauer des verfügten Einreiseverbotes unterscheidender Bescheid erlassen wurde.

Zu den Rechtswirkungen eines rechtskräftigen Bescheides zählt die Unanfechtbarkeit und die Unwiderrufbarkeit sowie die Unwiederholbarkeit. Ist ein Bescheid unwiderrufbar geworden so entfaltet er die Wirkung dass die mit ihm erledigte Sache nicht neuerlich entschieden werden kann („ne bis in idem“) (z.B. Kolonovits/Muzak/Stöger Verwaltungsverfahrensrecht 10 RZ 462). Unter Unwiederholbarkeit des Bescheides ist das Verbot zu verstehen, in der durch den Bescheid erledigten Sache, solange der Bescheid aufrecht ist, nicht nochmals ein Verfahren durchzuführen und nicht neuerlich eine weitere Entscheidung zu fällen, gleichgültig ob mit dieser der Vorbescheid bestätigt, abgeändert oder aufgehoben wird (VfSlG 10.074 A/1980, VwGH vom 25.03.1997, Zl. 96/05/0262, VwGH vom 30.05.2006, 2006/12/0066, Hengstschläger-Leeb AVG 4. Teilband RZ 20 zu 68 mit weiteren Hinweisen).

Bei gleichbleibenden tatsächlichen Verhältnissen und rechtlichen Grundlagen darf die Behörde keine weitere Entscheidung in dieser Sache vornehmen. Sie wäre inhaltlich rechtswidrig und würde das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzen (VfSlG 6930/1972, VfSlG 14.467/1996, Walter/Mayer RZ 463).

Bei dem Grundsatz „ne bis in idem“ handelt es sich um einen tragenden Grundsatz des österreichischen Verwaltungsverfahrens. Da die Behörde gegen diesen verstoßen hat, im vorliegenden Fall der angeführte Bescheid im Anfechtungsumfang ersatzlos zu beheben, (vgl. auch BVwG vom 19.10.2020, G311 2227338-2/2E).

Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

§ 21 Abs. 7 BFA-VG der das Unterbleiben der mündlichen Verhandlung dem BVwG regelt, verweist unter anderem auch auf § 24 VwGVG. Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann die Verhandlung unter anderem dann entfallen, wenn bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Dieser Fall liegt hier vor. Die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung konnte daher ungeachtet des gegenteiligen Antrages des Beschwerdeführervertreters unterbleiben.

Zu Spruchteil B – Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer derartigen Rechtsprechung und ist auch die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht als uneinheitlich zu beurteilen, auch liegen keine sonstigen Hinweise auf die grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfragen vor. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich vielmehr an allen erheblichen Rechtsfragen und Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes orientiert und diese, soweit erforderlich, auch zitiert.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.