Gbk 2021/6/10 B-GBK II/168/21

Die Gleichbehandlungskommission des Bundes

Senat II

hat in der Sitzung am ... über den Antrag von A (= Antragsteller), in einem Gutachten nach § 23a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG), BGBl. I Nr. 65/2004 i.d.g.F., festzustellen, dass er bei der Besetzung der Funktion „des/der Leiters/Leiterin der Österreichischen Botschaft (ÖB) X“ (A1/X) im Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten (BMEIA) aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG diskriminiert worden sei, folgendes

Gutachten

beschlossen:

Die Besetzung der Funktion „des/der Leiters/Leiterin der ÖB X“ (A1/X) im BMEIA mit B stellt keine Diskriminierung von A aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG dar.

Begründung

Der Antrag von A langte am ... bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) ein. Der Antragssteller führte im Wesentlichen Folgendes aus: Er habe sich am ... beim BMEIA um ... Leitungsposten im Ausland, darunter jenen an der ÖB X beworben. Er halte sich für diese Planstelle als besonders geeignet, da ... seine Muttersprache und er Absolvent des Bundesgymnasium für ... in ... sei. Aufgrund seiner Tätigkeiten als Referent in der für ... zuständigen Abteilung, als Erstzugeteilter an der ÖB ... und zuletzt als Leiter der ÖB ... sei er mit den ...staaten des ... besonders vertraut. Die „unabhängige“ Begutachtungskommission des BMEIA sei in ihrem Beschluss von ... jedoch anderer Ansicht gewesen und habe nur ... der insgesamt ... BewerberInnen für die Wahrnehmung der Funktion als in höchstem Maße geeignet angesehen.

Ferner führte er im Wesentlichen aus, dass seine ... Familie in ... im Jahr ... nach ... deportiert worden sei. Zuständig hierfür sei ... gewesen. Am ... sei in der „...“ die BMEIA-Kundmachung „...“ erschienen. In diesem Artikel sei alles ... „ausgelöscht“ worden, er sei beispielsweise in diesem Artikel nicht erwähnt worden. Darüber hinaus sei die in ... geborene Botschafterin ... zur ... gemacht worden. Weiters seien ihr die Anzahl von Jahren, welche der ... ... im ... verbracht habe, als Dienstjahre „gut geschrieben“ worden. Bei dem Artikel handle es sich somit um eine Rehabilitierung.

Überdies erläuterte er, dass er am ... dem damaligen ...leiter ... ein E-Mail mit einem Wikipedia-Artikel zu ... sowie dem Zusatz „...“ geschrieben habe. Im ... habe er sich über die vom BMEIA ihm gegenüber angewandte ... beschwert. Dies habe dazu geführt, dass er zu einem Sachverständigen geschickt worden sei, um seine Arbeitsfähigkeit zu attestieren. Das arbeitspsychologische Gutachten habe seine Dienstfähigkeit bestätigt, eine Empfehlung von ... Sitzungen eines Einzelcoachings sei jedoch empfohlen worden.

Er ersuche daher die B-GBK, festzustellen, dass er wegen seiner Zugehörigkeit zur ... in ... im BMEIA diskriminiert worden sei.

Dem Antrag waren As Bewerbungsschreiben vom ... sowie den Beschluss der ständigen Begutachtungskommission vom ... beiliegend.

In seiner Bewerbung führte A aus, dass er sich unter anderem um die Leitungsfunktion an der ÖB X, als erstgereihte Auslandsvertretung, bewerbe. Er erfülle die allgemeinen als auch die besonderen Voraussetzungen für die Leitungsfunktion der angeführten Auslandsvertretungen. Von ... bis ... habe er die ÖB ... geleitet, seit ... leite er die ÖB ... mit Sitz in .... Er erachte sich für die Leitung der ÖB X als besonders gut geeignet, da ... seine Muttersprache sei und er ... sehr gut kenne. Überdies sei er bereits in ... anderen ...staaten des ... (...) im Einsatz gewesen.

Seinem Lebenslauf sei zu entnehmen, dass er seit Eintritt in das Bundesministerium für auswärtige Angelegenheiten, von ... bis ... Attaché für ... und ... an der ÖB ..., danach ... Jahre als Erstzugeteilter an der ÖB ... gearbeitet habe. Von ... bis ... sei er Erstzugeteilter an der ÖB ... gewesen. Anschließend sei er in der Abteilung für ... beim BMEIA tätig gewesen. Ferner sei er von ... bis ... Leiter des Referats ... gewesen. Darauffolgend sei er von ... bis ... Leiter der ÖB ..., ... gewesen und sei zuletzt ... des Diplomatischen ... gewesen. Von ... bis ... sei er stellvertretender ...chef der ... bei den Vereinten Nationen, ... (...), ... (...) und ... (...) gewesen. Seit ... sei er stellvertretender Leiter der ... ... als auch Leiter der ÖB ... in .... Seit ... sei er Botschafter für ... sowie seit ... Botschafter für ....

Am ... sei er darüber informiert worden, dass B mit der Leitung der ÖB X betraut worden sei.

Auf Ersuchen der B-GBK übermittelte das BMEIA am ... eine Stellungnahme zu As Antrag. Im Wesentlichen wurde Folgendes ausgeführt:

A sei zu keinem Zeitpunkt, insbesondere hinsichtlich der Ausschreibung und Besetzung der Leitung der ÖB X, aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit diskriminiert worden. Das BMEIA entnehme den in der Antragstellung vorgelagerten Ausführungen von A zu seinen Vorerfahrungen und Fähigkeiten, dass er sich als im höchsten Maß geeignet gesehen habe. Weder das BMEIA noch die ständige Begutachtungskommission hätten diese Ansicht geteilt. B sei in höchstem Maße für die gegenständliche Funktion geeignet.

In weiterer Folge wurde der bisherige Karriereverlauf von A in seinen zentralen Eckpunkten dem der Bewerberin B gegenübergestellt:

B sei bereits stellvertretende ...leiterin gewesen, A habe keinen solche Position innegehabt. Weiters sei B ...mal ...leiterin gewesen, A habe diese Funktion hingegen nur ...mal innegehabt. B sei bislang keine ...leiterin gewesen, A habe die Position des ...leiters einmal bekleidet. Ferner sei B ...mal Leiterin einer ... mit ... Aufgaben im Ausland gewesen, A hingegen nur ...mal. Hierbei sei jedoch anzumerken, dass B mit der ÖB ... eine große Botschaft in einem bedeutenden ...barland in der Einstufung A1/X geleitet habe, demgegenüber A mit der mit A1/... bewerteten ÖB ... eine kleine Botschaft geleitet habe. Es ergebe sich somit nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ eine erhebliche Differenzierung. Diese Gegenüberstellung belege die bessere Qualifikation von B für die Leitungsfunktion der ÖB X und würde damit sogleich die behauptete Ungleichbehandlung widerlegen. Die Abstufung in den Bewertungen sei zwingend geboten gewesen und zutreffend erfolgt.

Anzumerken sei ferner, dass selbst wenn A der Nachweis der gleichen Qualifikation wie Botschafterin B gelingen sollte, sie selbst dann als gleichqualifizierte weibliche Bewerberin mit der Leitungsfunktion der ÖB X gemäß Frauenförderungsgebot zu betrauen gewesen wäre. Überdies sei neben B auch eine weitere Bewerberin von der ständigen Begutachtungskommission als im höchsten Ausmaß geeignet beurteilt worden. Im Anbetracht der noch nicht erreichten Parität wäre die Leitungsfunktion der ÖB X aufgrund des Frauenförderungsgebots mit B oder mit der anderen Bewerberin zu besetzen gewesen.

Der Stellungnehme des BMEIA waren folgende Unterlagen angeschlossen: die InteressentInnensuche, die Bewerbung von A sowie die Bewerbung von B, als auch das Gutachten der ständigen Begutachtungskommission.

Der InteressentInnensuche ist zu entnehmen, dass BewerberInnen neben den allgemeinen Voraussetzungen auch besondere Kenntnisse und Fähigkeiten für die Betrauung mit der Leitungsfunktion der ÖB X vorweisen sollten. Erwartet werde:

?    Möglichst vielfältige Erfahrung iSd „Laufbahnleitlinien für den höheren auswärtigen Dienst“ durch Verwendungen im In- und Ausland. Berücksichtigt würden auch Erfahrungen in Tätigkeitsbereichen außerhalb des BMEIA, insbesondere bei internationalen und europäischen Organisationen;

?    Eignung zur Führung und Motivation von MitarbeiterInnen; soziale Kompetenz, Teamfähigkeit sowie persönliche Integrität;

?    Ausgeprägte Managementfähigkeit, Initiative und Entscheidungsfreudigkeit; Verhandlungsgeschick; Druck- und Krisenresilienz; Kommunikationsfähigkeit;

?    Neben der Beherrschung der ... und ... Sprache sind Kenntnisse einer weiteren offiziellen ...-Sprache oder einer am angestrebten Dienstort ausgeübten Landes- oder Verkehrssprache von Vorteil

B legte in dem der Stellungnahme beigefügten Bewerbungsschreiben Folgendes dar: Als Gründe für ihre besondere Eignung für die Übernahme der Leitungsfunktion der ÖB X führe sie ihre langjährige Erfahrung und Führungskompetenz an. Sie sei derzeit Botschafterin in ... und verfüge über spezielle Kenntnisse betreffend die Behandlung von Angelegenheiten im grenzüberschreitenden Bereich, ferner befasse sie sich intensiv mit rechtlichen ...fragen. Sie weise Führungskompetenz und langjährige Erfahrung durch die Übernahme von Leitungsfunktionen im In- und Ausland seit ... auf: derzeit sei sie Botschafterin der ÖB .... Von ... bis ... sei sie in der Sektion ... tätig gewesen; seit ... als Leiterin der ... ..., sowie seit ... als stellvertretende ...leiterin. Von ... bis ... sei sie stellvertretende ... der österreichischen Ständigen Vertretung beim ... sowie ... des österreichischen ... in ... gewesen. Sie verfüge über Erfahrung in der Motivation zur Teamarbeit und der Förderung von Mitarbeitern sowie der Befassung von spezifischen Anliegen durch ihre Tätigkeit in der Personalvertretung des BMEIA. Sie habe eine Großbotschaft erfolgreich geführt und habe unter anderem zu einer guten Koordination im ...bereich, den ...konsuln sowie den Verteidigungs- und Polizeiattachés an der Botschaft beigetragen. Aufgrund ihrer mehr als ...jährigen Tätigkeit in ... Auslandseinsätzen sowie als stellvertretende ...leiterin verfüge sie über langjährige Praxis und Vertrautheit mit allen auf Botschaftsebene behandelten Inhalten. Sie habe österreichische Interessen in einem ...staat in oft schwierigem politischen Umfeld erfolgreich vertreten. Ferner habe sie sich an der österreichischen Vertretung in ... und ... intensiv mit ...rechten befasst. Sie verfüge über Erfahrung in der Kommunikation und Darstellung österreichischer Positionen mit hochrangigen Regierungsvertretern, Universitäten, Think Tanks und Medien. Überdies habe sie sich mit ... politischen Standpunkten aus der Perspektive des derzeitigen Amtsbereichs ... befasst.

Ihrem Lebenslauf ist weiters zu entnehmen, dass sie von ... bis ... bei der österreichischen Vertretung in ... tätig gewesen sei. Von ... bis ... sei sie in der Sektion ..., Abteilung ... tätig gewesen. Bei der ÖB ... sei sie von ... bis ... Erstzugeteilte gewesen. Von ... bis ... sei sie ... des österreichischen ...konsulats ... gewesen. Weiters wurden diverse berufliche Aus- und Weiterbildungen sowie ... Veröffentlichungen angeführt. Als Sprachenkenntnisse wurde neben ..., ..., ... auch ... aufgelistet.

Dem Gutachten der ständigen Begutachtungskommission vom ... ist insbesondere zu entnehmen, dass B als im höchstem Ausmaß geeignet angesehen worden sei, da sie breite ...- und ... Erfahrung im In- und Ausland aufweise, Managementkompetenz als ... einer Großbotschaft sowie als stellvertretende ...leiterin und ...konsulin besitze. Ferne beweise sie konsularische Tätigkeiten und Belastbarkeit durch die Tätigkeit als ...konsulin in ... sowie Leiterin der ... .... Zusätzlich verfüge sie über Kommunikationsfähigkeit mit Medienvertretern. Des Weiteren habe sie Kenntnis der Gegebenheiten regionaler Kooperation durch zahlreiche Besuche auch von Mitgliedern der österreichischen ...regierungen. Zudem habe sie sich an der österreichischen Vertretung in ... und ... intensiv mit ...rechten befasst.

Mit Schreiben vom ... replizierte A auf die Stellungnahme des BMEIA. In seiner Replik konkretisierte er als Grundlage seiner Diskriminierung den Umstand, dass der Artikel der „...“ „...“ gemacht worden sei und der ... von ..., ..., ... Dienstjahre gutgeschrieben worden seien. Des Weiteren führte er aus, dass ... Mitglieder der ständigen Begutachtungskommission befangen gewesen seien, da sie am Vollzug der ... durch das BMEIA mitgewirkt hätten. ... sei aufgrund ihres „...-Bonus“ konkurrenzlos als Leiterin der ÖB ... ausgewählt worden.

Die Stellungnahme des BMEIA zur Replik von A langte am ... bei der B-GBK ein. Im Wesentlichen wurde wie bereits in der ersten Stellungnahme Folgendes dargelegt:

A sei seitens des BMEIA zu keinem Zeitpunkt hinsichtlich seiner ethnischen Zugehörigkeit diskriminiert worden. Weiter sei er auch nicht hinsichtlich seiner Bewerbung für die Besetzung der Leitungsposition der ÖB X diskriminiert worden. Ferner wurde erneut ausgeführt, dass B für den Leitungsposten der ÖB X im höchsten Ausmaß geeignet gewesen sei, A hingegen nicht. Eine Ungleichbehandlung sei insbesondere angesichts des anzuwendenden Frauenförderungsgebotes nicht vorgelegen.

Die B-GBK hat erwogen:

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG liegt vor, wenn jemand im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen) unmittelbar oder mittelbar diskriminiert wird.

Gemäß § 25 Abs. 2 B-GlBG hat die Vertreterin oder der Vertreter des Dienstgebers darzulegen, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein anderes von ihr oder ihm glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war. Von der B-GBK war daher die Begründung des Gutachtens der ständigen Begutachtungskommission für die gegenständliche Personalentscheidung im Hinblick auf die Sachlichkeit zu prüfen.

Im Auswahlverfahren ist zu prüfen, in welchem Ausmaß die BewerberInnen die einzelnen Anforderungen erfüllen, sodass nach einem Wertungsvergleich zwischen den BewerberInnen festgestellt werden kann, wer über die bessere Eignung verfügt. Die Eignungsprüfung hat auf der Grundlage der bisher erfüllten Aufgaben zu erfolgen und sind nur jene Kenntnisse und Fähigkeiten für die Beurteilung heranzuziehen, die auch für den zu besetzenden Arbeitsplatz relevant sind. Im vorliegenden Fall oblag die Gesamtbeurteilung anhand vorgelegten Bewerbungen und dem Gutachten der ständigen Begutachtungskommission dem Bundesministerium für Europäische und internationale Angelegenheiten BMEIA.

Zur Frage der Beweislastumkehr ist anzumerken, dass gemäß § 20a B-GlBG eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne des Bundesgesetzes beruft, die Tatsachen glaubhaft zu machen hat, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lasse.

Hinsichtlich der Entscheidung für die Funktion „des/der Leiters/Leiterin der ÖB X“ war das Gutachten der ständigen Begutachtungskommission für die Personalentscheidung ausschlaggebend.

Vergleicht man die Bewerbungen von A mit der von B ergibt sich Folgendes: Während A seine Tätigkeit im damaligen Bundesministerium für auswärtige Angelegenheiten im Jahr ... aufnahm, trat B ihren Dienst ... später an. B ist seit ... als Botschafterin der ÖB in ... tätig (Einstufung A1/X). Ferner arbeitete sie von ... bis ... als ...konsulin im österreichischen ...konsulat in .... Im Vergleich dazu leitete A von ... bis ... die ÖB ... (Einstufung A1/...). Von ... bis ... arbeitete B in der ... als stellvertretende ...leiterin. A verfügt hingegen über keinerlei Erfahrung als stellvertretender ...leiter. Vergleicht man die Anzahl der Tätigkeiten als ...leiter zeigt sich, dass A ...mal als stellvertretender ...leiter der ... ... tätig war, B hingegen ...mal ...leiterin war. Im Gegenzug dazu leitete A von ... bis ... das ... für .... B hat bislang keine Position einer ...leiterin innegehabt. B als auch A waren jeweils ...mal Erstzugeteilte an einer ÖB an einem ...konsulat. Ferner ist hierzu anzumerken, dass A seit ..., mit einer Unterbrechung von ... Jahren, seit rund ... Jahren im Inland in Verwendung ist. Insgesamt verfügt B somit über mehr ...- als auch ... Erfahrung im In- und Ausland als A. B hat insbesondere in Bezug auf die Leitung und das Management einer Botschaft wesentlich mehr Kenntnis. Dies im Speziellen deshalb, weil es sich bei der ÖB ... um eine große Botschaft handelt (A1/X), wohingegen die ÖB ..., die A geleitet hat, eine Kleinbotschaft (A1/...) ist.

Für die ständige Begutachtungskommission belegt der Vergleich des Lebenslaufs von B mit dem von A (vgl. Seite 3 und 4), dass B über die bessere Qualifikation für die gegenständliche Planstelle verfügt. Ausschlaggebend war insbesondere der Punkt, dass B ...mal Leiterin von ... mit konsularischen Aufgaben im Ausland war, A nur einmal.

Die bessere Qualifikation von B ist für den Senat insofern nachvollziehbar, als A die mit A1/... bewerteten Kleinbotschaft leitete, wohingegen B bereits eine Großbotschaft leitete. Die behauptete bessere Eignung von B für die Leitungsfunktion der ÖB X ist somit für den Senat sachlich nachvollziehbar.

A erachtet sich auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit diskriminiert, da der Ursprung seiner Familie in ... liegt und er somit ... ist.

Dass die ethnische Zugehörigkeit des Bewerbers eine Rolle für den Beschluss der ständigen Begutachtungskommission und in der Folge für die Personalentscheidung gespielt haben soll, kann der Senat aufgrund der sachlich nachvollziehbaren Begründung für die von der ständigen Begutachtungskommission festgestellten besseren Eignung von B nicht feststellen.

Der Senat kam daher zu dem Ergebnis, dass für die gegenständliche Personalentscheidung kein sachfremdes Motiv ausschlaggebend war. Nachdem für den Senat kein Motiv für das Heranziehen der ethnischen Zugehörigkeit bei der Personalentscheidung zu erkennen war und in Anbetracht der besseren Eignung der Bewerberin B, kam der Senat zu dem Ergebnis, dass keine Diskriminierung von A im Sinne der § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG durch die Besetzung der Funktion „des/der Leiters/Leiterin der ÖB X“ (Einstufung A1/X) des BMEIA mit B vorliegt.

Wien, Juni 2021