TE Bvwg Beschluss 2021/9/13 W240 2239448-1

W240 2239448-1/4E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Feichter über die Beschwerde von XXXX , StA. Serbien, vertreten durch die BBU Bundesagentur für Betreuungs- und Unterstützungsleistungen GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 12.01.2021, Zl. 1262856107-200261788:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG idgF behoben und die Angelegenheit an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin (in der Folge: BF), eine serbische Staatsangehörige, reiste am 20.02.2020 in den Schengen-Raum (Ungarn) und in weiterer Folge nach Österreich ein. Am 06.03.2020 wurde sie wegen des Verdachts der Ausübung einer unerlaubten Erwerbstätigkeit als Kellnerin von der Finanzpolizei Linz aufgegriffen, ins Polizeianhaltezentrum XXXX (in der Folge: PAZ XXXX ) überstellt und am 07.03.2020 niederschriftlich von der Landespolizeidirektion Oberösterreich (in der Folge: LPD OÖ) einvernommen. Sie gab hierbei an, ledig zu sein und einen sechzehnjährigen Sohn zu haben. Ihr Beruf sei Wirtschaftstechnikerin und sie sei im Besitz eines serbischen Reisepasses. Am 20.02.2020 sei sie mit dem Auto von Serbien nach Ungarn und weiter nach Österreich gereist. Vor zehn Monaten sei sie das erste Mal in Österreich gewesen und seitdem öfters hier gewesen, da ihr Freund ein österreichischer Staatsbürger sei. Ihr Bruder habe hier in Österreich ein Lokal und dort habe sie etwas ausgeholfen, sie habe aber sowieso in etwa zehn Tagen wieder ausreisen wollen, da sie zuhause einen Sohn habe. Sie habe ca.
EUR 200,00 bei sich und besitze eine Kreditkarte. Sie verfüge über keinen Aufenthaltstitel in einem EU-Mitgliedsstaat.

Mit Schreiben des BFA vom 07.03.2020 (das ihr am selben Tag persönlich übergeben wurde) wurde die BF darüber informiert, dass ihr Aufenthalt in Österreich illegal sei, da sie bei der Schwarzarbeit als Kellnerin auf frischer Tat betreten worden sei, weshalb ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme iVm einem Einreiseverbot gegen sie eingeleitet worden sei. Die BF wurde aufgefordert, unverzüglich, jedoch bis spätestens 20.03.2020 freiwillig auszureisen und sich nach Serbien zu begeben. Bei Erbringung eines entsprechenden Nachweises werde das Verfahren gegen die BF eingestellt.

Mit der mit 07.03.2020 datierten Aufforderung zur Stellungnahme (die der BF ebenfalls am selben Tag persönlich übergeben wurde) wurde die BF vom BFA darüber informiert, dass beabsichtigt sei, eine Anordnung zur Außerlandesbringung bzw. eine Rückkehrentscheidung eventuell iVm einem Einreiseverbot gegen sie zu erlassen und ihr die Möglichkeit gegeben, innerhalb von 14 Tagen eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.

Die BF gab keine Stellungnahme ab und reiste am 13.03.2020 nach Serbien aus.

Den Nachweis über ihre Ausreise am 13.03.2020 übermittelte die BF dem BFA.

Der Meldung der LPD Niederösterreich vom 14.03.2020 ist zu entnehmen, dass sich die BF am selben Tag der internationalen Einreisekontrolle am Flughafen Wien-Schwechat, mit dem Flugzeug aus Belgrad kommend, stellte. Der BF wurde in der Folge, trotz des eingeleiteten Verfahrens zum Erlass einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, die Einreise gestattet, da sie am 13.03.2020 aus dem österreichischen Bundesgebiet ausgereist war.

Mit Bescheid des BFA vom 12.01.2021 wurde gegen die BF gemäß § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 2 FPG erlassen (Spruchpunkt I.) und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass ihre Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien zulässig sei (Spruchpunkt II.).

Begründend wurde ausgeführt, die BF sei von der Finanzpolizei bei der Schwarzarbeit als Kellnerin auf frischer Tat betreten worden und sei daher, obwohl sie als serbische Staatsangehörige nicht dem Visumszwang unterliege, nicht länger zum Aufenthalt im Schengen-Raum berechtigt. Aus dem Melderegisterauszug sei ersichtlich, dass sie über einen Nebenwohnsitz in Österreich mit Unterbrechungen seit 04.04.2018 verfügt habe. Seit 11.01.2021 habe sie ihren Hauptwohnsitz in Österreich. Sie habe jedoch ihre Ausreise aus dem österreichischen Bundesgebiet wie aufgefordert nachgewiesen, woraus zu schließen sei, dass sie sich nicht mehr illegal in Österreich aufhalte. Die Möglichkeit zur Stellungnahme habe die BF ungenützt gelassen, weshalb keine verwandtschaftlichen Anknüpfungspunkte festgestellt werden haben könnten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde vom 02.02.2021. In dieser wurde vorgebracht, die BF sei serbische Staatsangehörige und daher nach Anhang II der VO (EU) 2018/1806 des europäischen Parlaments und des Rates vom 14.11.2018 für einen Aufenthalt in Österreich, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, von der Visumspflicht befreit. Die BF habe sich zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung innerhalb der 90-Tagesfrist befunden. Die BF sei im November 2020 nach Österreich eingereist und betreffend den letzten Aufenthalt am 13.03.2020 ausgereist. Sohin sei auch die 180-Tagesfrist gewahrt. Nicht nachvollziehbar sei, worauf die Feststellung der Verwirklichung des angenommenen Sachverhalts der „Schwarzarbeit“ gründe. Einen solchen Straftatbestand habe bis dato weder eine Verwaltungsbehörde noch ein Gericht festgestellt. Nicht nachvollziehbar bleibe auch die Rechtsgrundlage, wodurch die BF ihr Aufenthaltsrecht / ihre Visumsfreiheit bei angenommener Verwirklichung obigen Tatbestandes verloren haben sollte. Da die Behörde die Rückkehrentscheidung auf
§ 52 Abs. 1 Z 2 FPG gründe, bleibe auch hier nicht nachvollziehbar, ob die Behörde tatsächlich ein Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet habe.

Beantragt wurde die ersatzlose Behebung des Bescheides, in eventu, die Aufhebung und Zurückverweisung zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde sowie die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Zur Person der BF:

Die BF ist Staatsangehörige der Republik Serbien und im Besitz eines am 11.07.2018 ausgestellten und bis 11.07.2028 gültigen biometrischen Reisepasses der Republik Serbien.

Die BF hat einen nunmehr 17-jährigen Sohn, der in Serbien lebt. Seit XXXX 2021 ist sie mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet, ihr Bruder betreibt ein Lokal in Österreich.

Es kann aufgrund der Aktenlage nicht festgestellt werden, ob die BF über darüber hinausgehende Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet verfügt.

Die BF ist gesund, arbeitsfähig und von Beruf Wirtschaftstechnikerin.

Die BF weist für die Zeiträume von 04.04.2018 bis 12.06.2018, 08.03.2019 bis 24.03.2020 und 24.03.2020 bis 11.01.2021 Nebenwohnsitzmeldungen sowie ab 11.01.2021 eine Hauptwohnsitzmeldung im Bundesgebiet auf.

Für keinen dieser Zeiträume verfügte die BF – abgesehen von der Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthalts – über eine Berechtigung zum Aufenthalt im Bundesgebiet.

Die BF ist in Österreich strafgerichtlich unbescholten.

Zum Sachverhalt:

Die BF reiste am 20.02.2020 in den Schengen-Raum und anschließend über Ungarn nach Österreich ein.

Am 06.03.2020 wurde die BF wegen des Verdachts der Ausübung einer unerlaubten Erwerbstätigkeit als Kellnerin am von der Finanzpolizei Linz aufgegriffen und in weiterer Folge ins PAZ XXXX verbracht. Der Festnahme lag zugrunde, dass die BF von der Finanzpolizei dabei angetroffen worden war, wie sie einem Gast in einem Lokal in ziviler Bekleidung ein Getränk servierte.

Es kann aufgrund der Aktenlage nicht festgestellt werden, ob es sich bei dem Lokal um jenes ihres Bruders handelte und ob das Finanzstrafverfahren gegen die BF fortgesetzt und eine Strafe wegen der Begehung eines Finanzvergehens über sie verhängt, oder das Verfahren eingestellt wurde. Es kann daher nicht festgestellt werden, ob die BF während ihres Aufenthaltes in Österreich von 20.02.2020 bis 13.03.2020 tatsächlich einer unerlaubten Erwerbstätigkeit nachging.

Das BFA leitete gegen die BF am 07.03.2020 ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme allenfalls in Verbindung mit einem Einreiseverbot ein.

Die BF reiste am 13.03.2020 aus dem österreichischen Bundesgebiet aus und am 14.03.2020 mit dem Flugzeug, aus Belgrad kommend, wieder ein.

Die BF war zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme am 07.03.2020 im Bundesgebiet aufhältig.

Es kann nicht festgestellt werden, ob der Aufenthalt der BF in Österreich im Zeitraum von 20.02.2020 bis 13.03.2020 (durchgehend) rechtmäßig war.

Es kann nicht festgestellt werden, ob die BF sich zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung am 12.01.2021 (recht- oder unrechtmäßig) im Bundesgebiet aufgehalten hat.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, in den Gerichtsakt sowie ins Zentrale Melderegister, ins Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister, ins österreichische Strafregister und die von der BF vorgelegte Heiratsurkunde.

Zur Person der BF:

Die Feststellungen zur Identität und Staatsangehörigkeit der BF gehen aus der Kopie des vorgelegten biometrischen Reisepasses hervor, ebenso Ausstellungsdatum und Gültigkeitszeitraum desselben.

Die Feststellungen, wonach sich der minderjährige Sohn der BF sich in Serbien aufhält und ihr Bruder ein Lokal in Österreich betreibt, beruhen auf ihren dementsprechenden Angaben vor der LPD OÖ. Es gibt keine Hinweise im Akt (bzw. im Beschwerdeschriftsatz) dafür, dass sich diese Umstände zwischenzeitlich geändert hätten, sodass das BVwG davon ausgeht, dass diese Angaben der BF nach wie vor zutreffend sind.

Dass die BF seit XXXX 2021 mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet ist, ergibt sich aus der im Akt einliegenden Heiratsurkunde.

Dass aufgrund der Aktenlage nicht festgestellt werden kann, ob die BF über weitere Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet verfügt, ist dem Umstand geschuldet, dass die BF weder eine Stellungnahme im Verfahren abgegeben hat, noch vor dem BFA niederschriftlich einvernommen wurde. Da das BFA es darüber hinaus unterlassen hat, den maßgeblichen Sachverhalt hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes der BF zu ermitteln, und die Angelegenheit daher ohnedies spruchgemäß zur neuerlichen Bescheiderlassung an das BFA zurückzuverweisen war (dazu näher unter Pkt. 3.), hat es das BVwG aus Gründen der Kostenersparnis und Effizienz unterlassen, eigene Ermittlungen in diese Richtung vorzunehmen (sprich: eine mündliche Verhandlung anzuberaumen) und wird es daher Sache des BFA im fortgesetzten Verfahren sein, auch hierzu entsprechende Ermittlungen durchzuführen und Feststellungen zu treffen.

Im Verfahren haben sich keine Anhaltspunkte für eine allfällige Erkrankung oder Arbeitsunfähigkeit der BF ergeben, sodass ihre Gesundheit und Arbeitsfähigkeit entsprechend festzustellen waren.

Dass die BF von Beruf Wirtschaftstechnikerin ist, entspricht den Angaben der BF vor der LPD OÖ.

Die behördlichen Wohnsitzmeldungen der BF im Bundesgebiet sind aus dem eingeholten Auszug aus dem Zentralen Melderegister ersichtlich.

Dass die BF – abgesehen von der Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthalts – seit ihrer ersten behördlichen Wohnsitzmeldung im Bundesgebiet zu keiner Zeit über eine Berechtigung zum Aufenthalt im Bundesgebiet verfügte, ergibt sich aus der Einsichtnahme ins Zentrale Fremdenregister.

Die strafgerichtliche Unbescholtenheit der BF ergibt sich aus dem eingeholten Strafregisterauszug.

Zum Sachverhalt:

Die Einreise der BF in den Schengen-Raum am 20.02.2020 ist aus der aktenkundigen Kopie ihres Reisepasses (Einreisestempel vom 20.02.2020) ersichtlich. Dass die BF noch am selben Tag nach Österreich einreiste, ergibt sich aus ihren Angaben in der niederschriftlichen Einvernahme durch die LPD OÖ.

Dass die BF am 06.03.2020 wegen des Verdachts der Ausübung einer unerlaubten Erwerbstätigkeit als Kellnerin von der Finanzpolizei Linz aufgegriffen und in weiterer Folge ins PAZ XXXX verbracht wurde, ergibt sich aus dem Protokoll der niederschriftlichen Einvernahme der BF durch die LPD OÖ. Die Feststellungen zum zugrundeliegenden Sachverhalt stützen sich auf das im Akt aufliegende Personenblatt der Finanzpolizei (AS 35).

Aus der Aktenlage ist nicht ersichtlich, ob es sich bei dem Lokal, in dem die BF bei einer vermeintlich unerlaubten Erwerbstätigkeit betreten wurde, um – wie von ihr in der Einvernahme vor der LPD OÖ behauptet – um jenes ihrer Bruders handelt und die BF dort nur unentgeltlich ausgeholfen hat, oder der Sachverhalt tatsächlich von der zuständigen Finanzstrafbehörde als (unerlaubte) Erwerbstätigkeit qualifiziert und ein Finanzstrafverfahren gegen die BF eingeleitet bzw. fortgesetzt wurde, sodass diesbezüglich keine (positiven) Feststellungen vom BVwG getroffen werden konnten.

Dass das BFA am 07.03.2020 ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gegen die BF eingeleitet hat, ergibt sich sowohl aus der Aufforderung zur Stellungnahme an die BF als auch aus dem Schreiben über die Verständigung der Beweisaufnahme des BFA, beide vom 07.03.2020.

Die Feststellungen zu Aus- (am 13.03.2020) und Ein- (am 14.03.2020) Reise der BF stützen sich auf die Ausreisebestätigung der Österreichischen Botschaft Belgrad (AS 107) sowie auf die Meldung der LPD OÖ über die Einreise vom 14.03.2020 (AS 113).

Daraus wiederum ergibt sich, dass die BF zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme noch im Bundesgebiet aufhältig war.

Dass vom BVwG keine Feststellungen zur (Un-)Rechtmäßigkeit des Aufenthalts der BF in Österreich im Zeitraum von 20.02.2020 bis 13.03.2020 getroffen werden konnten, ist dem Umstand geschuldet, dass die Behörde in ihrem Bescheid zwar feststellte, dass die BF sich unrechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet aufgehalten habe, darüber hinaus aber nicht begründete, aufgrund welcher Tatsachen sie zu dieser rechtlichen Qualifikation gelangte.

Dass die BF im Bundesgebiet tatsächlich einer unerlaubten Erwerbstätigkeit als Kellnerin nachgegangen ist, konnte, wie bereits ausgeführt, aufgrund der Ermittlungsergebnisse des BFA ebensowenig festgestellt werden, wie – und dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die BF von Beruf Wirtschaftstechnikerin ist und eine Beziehung zu einem österreichischen Staatsangehörigen führt –, dass die BF bereits zu diesem Zwecke ins österreichische Bundesgebiet eingereist wäre. Selbst wenn man unterstellte, dass die BF im Bundesgebiet tatsächlich einer unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, folgte daraus jedenfalls noch nicht (ohne Weiteres), dass der Aufenthalt der BF unrechtmäßig war. Eine entsprechende Bestimmung findet sich nämlich nicht in der österreichischen Rechtsordnung.

Es mangelt dem Bescheid daher an einer nachvollziehbaren Begründung dahingehend, aufgrund welcher Umstände die Behörde den Aufenthalt der BF im Bundesgebiet als unrechtmäßig qualifiziert:

Aufgrund der im Akt aufliegenden Kopie des Reisepasses der BF ist ersichtlich, dass sie die 90-Tages-Frist binnen 180 Tagen hinsichtlich eines erlaubten visumsfreien Aufenthaltes nicht überschritten hat und finden sich im Akt (abgesehen von der vermeintlich unerlaubten Erwerbstätigkeit) auch sonst keine Hinweise für die Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes der BF im Zeitraum zwischen 20.02.2020 und 13.03.2020 in Österreich.

Vielmehr hat die BF in ihrer Einvernahme vor der LPD OÖ angegeben, dass sie von Beruf Wirtschaftstechnikerin sei, sie zum Zwecke des Besuchs ihres Lebensgefährten (nunmehr Ehemann) eingereist sei und im Lokal ihres Bruders nur ausgeholfen habe, außerdem aufgrund der Sorgepflicht für ihren damals minderjährigen Sohn vorhabe, in zehn Tagen wieder nach Serbien zu reisen. Dieses Vorbringen der BF ist jedenfalls nicht per se unglaubwürdig, sodass die Behörde sich in ihrer Bescheidbegründung zumindest in nachvollziehbarer Weise damit auseinandersetzen hätte müssen, weshalb sie dennoch von der Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes der BF ausgeht.

Zudem konnte die BF (durch das Mitführen von Bargeld in Höhe von EUR 200,00 sowie den Besitz einer Kreditkarte) belegen, dass sie über ausreichende finanzielle Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhaltes sowohl für die Dauer ihres Aufenthaltes als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat verfügt. Auch dies spricht gegen die Annahme der Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes der BF (dazu näher unter Pkt. 3.) und hätte von der Behörde entsprechend gewürdigt werden müssen.

Die Behörde hat ihre Rückkehrentscheidung auf § 52 Abs. 1 Z 2 FPG gestützt und wohl deshalb auch keine Ermittlungen dazu durchgeführt, bzw. Feststellungen dazu getroffen, ob die BF zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung (recht- oder unrechtmäßig) im Bundesgebiet aufhältig war, sodass auch vom BVwG aufgrund der Aktenlage keine Feststellungen hierzu getroffen werden konnten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A) Zurückverweisung der Rechtssache:

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

§ 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn „die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen“ hat. Zur Anwendung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG durch die Verwaltungsgerichte hat der Verwaltungsgerichtshof ausgehend von einem prinzipiellen Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht durch das Verwaltungsgericht präzisierend wie folgt festgehalten (VwGH vom 06.07.2016, Ra 2015/01/0123):

„In § 28 VwGVG 2014 ist ein prinzipieller Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte normiert, weswegen die in § 28 Abs. 3 2. Satz leg. cit. vorgesehene Möglichkeit der Kassation eines verwaltungsbehördlichen Bescheides streng auf ihren gesetzlich zugewiesenen Raum zu beschränken ist (Hinweis E vom 17. Dezember 2014, Ro 2014/03/0066, mwN). Von der Möglichkeit der Zurückverweisung kann nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden (Hinweis E vom 27. Jänner 2015, Ra 2014/22/0087, mwN). Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt daher nur dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (Hinweis E vom 12. November 2014, Ra 2014/20/0029, mwN).“

Ebenso hat der Verfassungsgerichtshof in ständiger Judikatur ausgesprochen, dass willkürliches Verhalten einer Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, dann anzunehmen ist, wenn in einem entscheidenden Punkt jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen wird oder ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren gar nicht stattfindet, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteienvorbringens oder dem Außer- Acht-Lassen des konkreten Sachverhaltes (vgl. VfSlg. 15.451/1999, 15.743/2000, 16.354/2001, 16.383/2001). Ein willkürliches Vorgehen liegt insbesondere dann vor, wenn die Behörde den Bescheid mit Ausführungen begründet, denen jeglicher Begründungswert fehlt (vgl. VfSlg. 13.302/1992 mwN, 14.421/1996, 15.743/2000).

Die Behörde hat die Pflicht, für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteivorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhaltes von Bedeutung sein kann, einzugehen. Die Behörde darf sich über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge nicht ohne Ermittlungen und ohne Begründung hinwegsetzen (vgl. VwGH vom 10.04.2013, Zl. 2011/08/0169 sowie dazu Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren Band I2, E 84 zu § 39 AVG).

Im gegenständlichen Fall liegt eine Mangelhaftigkeit im Sinne des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG vor:

Die Behörde hat ihre Rückkehrentscheidung auf § 52 Abs. 1 Z 2 FPG gestützt.

Gemäß § 52 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, hat das BFA gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (Z 1) oder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde (Z 2).

Drittstaatsangehöriger iSd FPG ist ein Fremder, der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist (§ 2 Abs. 4 Z 10 FPG).

Fremder iSd FPG ist, wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt (§ 2 Abs. 4 Z 1 FPG).

Fremde halten sich gemäß § 31 Abs. 1 Z 1 FPG u.a. dann rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben.

Gemäß Art. 20 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) können sich sichtvermerkfreie Drittausländer im Hoheitsgebiet der Vertragsstaaten frei bewegen, höchstens jedoch drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab dem Datum der ersten Einreise an und soweit sie die nunmehr im Schengener Grenzkodex vorgesehenen Einreisevoraussetzungen erfüllen.

Für einen geplanten Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen, wobei der Zeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts vorangeht, berücksichtigt wird, gelten für einen Drittstaatsangehörigen die in Art. 6 Abs. 1 Schengener Grenzkodex, VO (EU) 2016/399, genannten Einreisevoraussetzungen. So muss der Drittstaatsangehörige im Besitz eines gültigen Reisedokuments und, sofern dies in der sog. Visumpflicht-Verordnung VO (EG) Nr. 539/2001 vorgesehen ist, im Besitz eines gültigen Visums sein. Er muss weiters den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen und über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben; er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaates darstellen und insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.

Serbische Staatsangehörige, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, sind gemäß Art. 4 Abs. 1 iVm Anhang II Visumpflichtverordnung (Verordnung [EU] 2018/1806 ABl. Nr. L 303 vom 14.11.2018) von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, befreit.

Die BF ist Staatsangehörige von Serbien und als solche Drittstaatsangehörige im Sinne des
§ 2 Abs. 4 Z 10 FPG. Sie war als Inhaberin eines gültigen biometrischen serbischen Reisepasses nach Maßgabe des Anhanges II zu Art. 1 Abs. 2 Visumpflicht-Verordnung für einen Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Schengener Vertragsstaaten, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, von der Visumpflicht befreit.

Die Behörde argumentierte im Rahmen der Entscheidungsbegründung, dass die BF ihr Aufenthaltsrecht verloren habe, weil sie „bei der Schwarzarbeit auf frischer Tat betreten“ worden sei, unterließ es jedoch – wie in der Beschwerde zutreffend ausgeführt – jedwede Feststellungen zum zugrundeliegenden Sachverhalt und zur Beurteilung der (Un-) Rechtmäßigkeit ihrer Einreise bzw. ihres Aufenthaltes iSd oben angeführten maßgeblichen Bestimmungen zu treffen.

Dem angefochtenen Bescheid fehlt es daher an Nachvollziehbarkeit dahingehend, weshalb die Behörde einen Anwendungsfall des § 52 Abs. 1 FPG als vorliegend erachtet, welcher die Voraussetzungen für die Erlassung von Rückkehrentscheidungen gegen im Bundesgebiet unrechtmäßig aufhältige Fremde normiert.

Darüber hinaus stützte die Behörde ihre Rückkehrentscheidung auf Z 2 leg. cit., obwohl die BF zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme (entgegen dem eindeutigen Gesetzeswortlaut) noch im Bundesgebiet aufhältig war.

Auch geht aus dem Bescheid nicht hervor, warum die Behörde – trotz ausdrücklicher Belehrung der BF darüber, dass das Verfahren im Falle des Nachweises ihrer fristgerechten Ausreise (der aktenkundig erfolgt ist) eingestellt werden könne (AS 67) – fast ein Jahr nach Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes dennoch eine Rückkehrentscheidung gegen die BF erlassen hat.

Die Behörde hätte daher zunächst offenlegen müssen, vor welchem Hintergrund sie eine Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts der BF und sohin einen Anwendungsfall des § 52 Abs. 1 Z 2 FPG als gegeben erachtet. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 2 (allenfalls Z 1) FPG hätte die Behörde in einem weiteren Schritt die Zulässigkeit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach Maßgabe des § 52 Abs. 4 FPG prüfen müssen, der die Voraussetzungen für die Erlassung von Rückkehrentscheidungen gegen im Bundesgebiet rechtmäßig aufhältige Fremde normiert.

Die Behörde hat demnach notwendige Schritte zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts unterlassen und dabei auch das Vorbringen der BF in ihrer Einvernahme vor der LPD OÖ am 07.03.2020 ignoriert, in der diese angab, zu Besuchszwecken im Bundesgebiet aufhältig und von Beruf Wirtschaftstechnikerin zu sein sowie, im Lokal ihres Bruders nur ausgeholfen zu haben. Darüber hinaus vermochte sie auch, ausreichende Mittel zur Sicherung ihres Unterhaltes für die Aufenthaltsdauer und ihre Rückreise in den Herkunftsstaat nachzuweisen. Damit liegen zumindest, ebenso wie durch die Wahrung der 90- bzw. 180-Tages-Frist bei der visumsfreien Einreise in den Schengen-Raum am 20.02.2020, starke Indizien für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes der BF im Bundesgebiet vor, mit denen sich die Behörde jedenfalls im Rahmen ihrer Beweiswürdigung zur festgestellten Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes auseinandersetzen hätte müssen.

Es liegt gegenständlich auch ein willkürliches Vorgehen der Behörde im Sinne der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs vor, da die Behörde den Bescheid hinsichtlich der Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes des BF im Bundesgebiet mit Ausführungen begründet hat, denen jeglicher Begründungswert fehlt.

Die Erlassung einer auf § 52 Abs. 1 Z 2 FPG gestützten Rückkehrentscheidung stellt sich daher auf Grundlage der von der Behörde getroffenen Feststellungen als nicht zulässig dar.

Im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der Rückkehrentscheidung erweist sich des Weiteren auch der damit zusammenhängende Ausspruch über die Zulässigkeit der Abschiebung in den Herkunftsstaat (Spruchpunkt II.) als rechtswidrig.

Weiters hätte die Behörde, ausgehend von der festgestellten Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes der BF, gemäß § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG von Amts wegen zu prüfen gehabt, ob der BF ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG („Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“) zu erteilen ist und darüber in einem eigenen Spruchpunkt absprechen müssen.

Auf der Grundlage des bisherigen Beweisverfahrens ist die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts nicht möglich; dieser ist vielmehr in wesentlichen Teilen ergänzungsbedürftig.

Die Voraussetzungen für eine Sachentscheidung durch das Gericht liegen in einer Gesamtschau somit nicht vor, weil es weder zu einer Kostenersparnis noch zu einer Verfahrensbeschleunigung führt, wenn das erkennende Gericht die notwendigen Erhebungen selbst vornimmt. Es liegt auch nicht im Sinne des Gesetzes, wenn das Bundesverwaltungsgericht erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt und beurteilt, sodass es seine umfassende Kontrollbefugnis nicht wahrnehmen kann. Eine ernsthafte Prüfung des Sachverhaltes soll nicht erst beim Bundesverwaltungsgericht beginnen und – bis auf die eingeschränkte Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts – zugleich enden.

Der angefochtene Bescheid ist daher gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen.

Das BFA wird im fortgesetzten Verfahren zu prüfen haben, ob (und auf welcher Rechtsgrundlage) die Voraussetzungen für eine Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 1 Z 2 (allenfalls Z 1) FPG tatsächlich erfüllt sind, bzw., sofern es dies verneint, in weiterer Folge das Vorliegen der Voraussetzungen des § 52 Abs. 4 FPG zu prüfen haben, andernfalls das gegenständliche Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung einzustellen wäre.

Sofern die Behörde (abermals) die Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts der BF im Bundesgebiet feststellen sollte, wird sie zudem gemäß § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG von Amts wegen zu prüfen haben, ob der BF ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG („Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“) zu erteilen ist und darüber in einem eigenen Spruchpunkt abzusprechen haben.

Auch werden von der Behörde im Fall der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen die BF im Hinblick auf die gemäß § 9 BFA-VG gebotene Interessenabwägung iSd Art. 8 EMRK aktuelle Feststellungen zu ihren familiären und privaten Anknüpfungspunkten im Bundesgebiet (insbesondere vor dem Hintergrund der zwischenzeitlich erfolgten Eheschließung mit einem österreichischen Staatsangehörigen) sowie zum Aufenthalt der BF im Entscheidungszeitpunkt zu treffen sein.

Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der gegenständliche Bescheid aufzuheben ist, konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Im gegenständlichen Fall wurde keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen. Die vorliegende Entscheidung basiert auf den oben genannten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes.