TE Vwgh Erkenntnis 1996/12/5 94/09/0109

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Höß, Dr. Fuchs, Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerde der M-Gesellschaft m.b.H. & Co KG in F, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in F, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Vorarlberg vom 7. Oktober 1993, Zl. III/6700, betreffend Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von S 11.600,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren (Stempelgebühren) wird abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei stellte den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den bosnischen Staatsangehörigen P. für die berufliche Tätigkeit als Elektromechaniker. In einem Begleitschreiben vom 5. Juli 1993 wies die Beschwerdeführerin darauf hin, sie betreibe in F ein Elektrounternehmen und habe bereits wiederholt beim Arbeitsamt vorgesprochen und um Zuteilung von Arbeitskräften ersucht, ohne daß es zu einer erfolgreichen Vermittlung gekommen wäre. Die Einstellung von P. als ausgebildeter Elektromechaniker sei eine "absolute Notwendigkeit" für die Aufrechterhaltung des Betriebes. Auch sei zu berücksichtigen, daß P. aufgrund der Kriegswirren im ehemaligen Jugoslawien habe flüchten müssen.

Mit Bescheid vom 9. Juli 1993 wies das Arbeitsamt Feldkirch den Antrag gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG ab. Nach der Begründung zu diesem Bescheid habe der Vermittlungsausschuß die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet und darüber hinaus habe das "Ermittlungsverfahren" ergeben, daß keine der im § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen vorliege.

In der Berufung rügte die beschwerdeführende Partei, das Arbeitsamt habe tatsächlich keinerlei Ermittlungsverfahren durchgeführt, und die im erstinstanzlichen Bescheid getroffenen Feststellungen seien nicht begründet bzw. nicht nachvollziehbar. Bei Durchführung eines Ermittlungsverfahrens wäre die Behörde zur Feststellung gelangt, daß die beschwerdeführende Partei wiederholt vergeblich um Vermittlung von Arbeitskräften angesucht habe und in ihrem Betrieb derzeit insgesamt elf inländische und ein ausländischer Mitarbeiter beschäftigt seien und die Einstellung eines weiteren Mitarbeiters dringend erforderlich sei, um den Betrieb aufrecht zu erhalten. P. besitze eine abgeschlossene Berufsausbildung als Elektromechaniker und entspreche den Anforderungen der beschwerdeführenden Partei völlig. Auch hätte die Behörde feststellen müssen, daß der Betrieb der beschwerdeführenden Partei insofern in einem strukturell gefährdeten Gebiet liege, als auf dem freien Arbeitsmarkt geeignete Elektromechaniker nicht zu bekommen seien. Wegen der Kriegsereignisse sei weiters eine Rückkehr von P. in seine ehemalige Heimat nicht möglich.

In einer "Verständigung vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens" vom 6. August 1993 gab die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei die Überschreitung der für das Jahr 1993 festgesetzten Landeshöchstzahl bekannt und wies auf die damit gegebene Notwendigkeit des Erfüllens der besonderen Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 AuslBG hin. "Im gesamten Verfahren" seien keine Gründe vorgebracht worden, die das Vorliegen besonders wichtiger Gründe im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG glaubhaft gemacht hätten. Der geschilderte Arbeitskräftebedarf stelle für sich noch keine Voraussetzung für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach § 4 Abs. 6 AuslBG dar und dasselbe gelte für die persönliche Situation des P. Der Betrieb liege auch nicht in einem strukturell gefährdeten Gebiet nach § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. b AuslBG, weil im Raum F überdurchschnittlich viele Betriebe angesiedelt seien; überdies liege keine Neugründung eines Betriebes vor. Auch die nicht weiter begründete Behauptung, P. werde zur Aufrechterhaltung des Betriebes benötigt und öffentliche bzw. gesamtwirtschaftliche Interessen erforderten seine Beschäftigung, reiche nicht aus, um die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 AuslBG zu erfüllen.

In einer Stellungnahme vom 11. August 1993 machte die Beschwerdeführerin neuerlich die bisher erfolglose Vermittlung von Arbeitskräften geltend und betonte wiederum die Notwendigkeit der Beschäftigung von P., um den Betrieb aufrecht erhalten und die Arbeitsplätze der inländischen Mitarbeiter sichern zu können (insofern komme P. die Rolle einer Schlüsselkraft zu). Da P. nicht mehr in seine Heimat zurückkehren könne, müßten die Kosten für seinen Aufenthalt in Österreich durch die öffentliche Hand getragen werden und es wäre diese durch die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung entlastet, sodaß öffentliche bzw. gesamtwirtschaftliche Interessen die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung erforderten.

In einer weiteren "Verständigung vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens" vom 7. September 1993 brachte die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei statistische Daten zur Überschreitung der Landeshöchstzahl zur Kenntnis und vertrat u.a. zum vorgebrachten Schlüsselkraftargument die Ansicht, es seien keine Gründe vorgebracht worden, warum der Betrieb der beschwerdeführenden Partei und die Arbeitsplätze der Mitarbeiter unmittelbar gefährdet seien. Für das Vorliegen der Voraussetzung nach § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a AuslBG "müßte nämlich eine Gefährdung der Arbeitsplätze in Ihrem Betrieb vorliegen, was Sie jedoch nicht schlüssig begründet vorgebracht haben".

In der Stellungnahme vom 22. September 1993 führte die beschwerdeführende Partei aus, sie sei schon seit geraumer Zeit sehr bemüht, neben den üblichen Arbeiten eines Elektrounternehmens auch besondere Produkte und Dienstleistungen anzubieten, um dadurch die Existenz des Unternehmens zu sichern. So habe die Beschwerdeführerin bereits in der Vergangenheit Wetterstationen mit Meßgeräten ausgerüstet, wobei die erforderlichen "Datensammler" im Betrieb der beschwerdeführenden Partei hergestellt würden. Erst vor kurzem sei ihr der Auftrag erteilt worden, die Lawinenwarneinrichtungen in Bayern mit entsprechenden Meßgeräten zu versorgen. Weiters fertige die Beschwerdeführerin Steuerungen für Trocknungsanlagen, und diese Steuerungsanlagen gingen fast ausschließlich in den Export. Die Montage dieser Steuerungsanlagen erfolge ebenfalls durch Mitarbeiter der beschwerdeführenden Partei. Nunmehr bestehe die Möglichkeit einen Großauftrag zu erhalten, bei welchem in der Schweiz die gesamten Maschinen einer Teigwarenfabrik zerlegt, nach Bolivien verbracht und dort wieder zusammengestellt werden sollten. Dabei seien von der beschwerdeführenden Partei die Steuerungsanlagen zu warten bzw. durch neue zu ersetzen und in Bolivien der Anschluß der Maschinen an das örtliche Stromnetz durchzuführen. Dieser Auftrag würde einen Zeitraum von mindestens ein bis zwei Jahren in Anspruch nehmen und aufgrund des Auftragsvolumens die Existenz des Betriebes auf Dauer sichern. Für sämtliche dieser Tätigkeiten benötige die Beschwerdeführerin dringend einen Elektromechaniker. P. sei sowohl für die Produktions- als auch Montagearbeiten als Elektromechaniker bestens geeignet. Er wäre auch bereit, sich zwecks Durchführung der Montagearbeiten im Ausland aufzuhalten. Gerade hier bestehe ein besonderes Problem, weil die einheimischen Mitarbeiter größtenteils aus familiären Gründen zu längeren Auslandsaufenthalten nicht bereit seien. Auch bei inländischen Aufträgen zur Betreuung von (in der Stellungnahme näher genannten) Anlagen seien die Kenntnisse eines Elektromechanikers "zur Verbesserung des Services und damit zur Erhaltung der Kunden dringend erforderlich". Aufgrund des gegebenen Marktgefüges und der dadurch erzielbaren Preise habe in der Vergangenheit wiederholt die Erfahrung gemacht werden müssen, daß eine kostendeckende Auftragsabwicklung im Rahmen der "normalen" Elektroistallationsarbeiten nur sehr selten möglich sei. Die Konkurrenzsituation zwinge dazu, oftmals Aufträge mit sehr knapp kalkulierten Preisen anzunehmen, welche das Erwirtschaften eines entsprechenden Gewinnes von vornherein unmöglich machten. Für die beschwerdeführende Partei sei es daher "klar", daß die Existenz ihres Unternehmens nur durch das Auffinden und Bearbeiten sogenannter Marktnischen gesichert werden könne, in denen entsprechend höhere Preise erzielt werden könnten. Die Marktlücke, in der die beschwerdeführende Partei ihre Zukunftchance erblicke, bestehe in der Produktion und Montage der erwähnten Steuerungsgeräte und Datensammler, bei denen die beschwerdeführende Partei über das technische "know-how" und entsprechende praktische Erfahrung verfüge. Das Teilnehmen an diesem Marktsegment, welches darüber hinaus große Exportchancen biete, sei allerdings nur dann möglich, wenn zumindest Beschäftigungsbewilligungen für solche Arbeitskräfte erteilt würden, welche am inländischen Arbeitsmarkt nicht vermittelt werden könnten. Nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei liege im Hinblick auf den möglichen Großauftrag Schweiz/Bolivien auch ein volkswirtschaftliches Interesse an der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung vor.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 7. Oktober 1993 gab die belangte Behörde der Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG i. V.m. § 4 Abs. 6 AuslBG keine Folge. Nach Wiedergabe der einschlägigen Rechtslage (zu § 4 Abs. 6 AuslBG auch der Feststellung der Überschreitung der für das Kalenderjahr 1993 festgesetzten Landeshöchstzahl) führte die belangte Behörde zunächst aus, daß die mangelnde Bedarfsdeckungsmöglichkeit auf dem österreichischen Arbeitsmarkt oder die geschilderte persönliche Situation des P. nicht als Voraussetzung für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung im Verfahren nach § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG berücksichtigt werden könnten. Auch liege der Betrieb der beschwerdeführenden Partei nicht in einem strukturell gefährdeten Gebiet im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. b AuslBG, abgesehen davon, daß es sich nicht um eine Betriebsneugründung handle. Die nicht weiter begründete Behauptung, P. werde zur Aufrechterhaltung des Betriebes benötigt, und öffentliche sowie gesamtwirtschaftliche Interessen erforderten seine Beschäftigung, reiche nicht aus, um das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 AuslBG glaubhaft zu machen. Das öffentliche Interesse an einer Beschränkung der Ausländerbeschäftigung, insbesondere nach Überziehung der Landeshöchstzahl, wiege "weiter schwerer" als der Vorteil, der der Öffentlichkeit entstünde, wenn eine eventuell anfallende kurzfristige finanzielle Unterstützung eines Flüchtlings eingespart würde. Zur Schlüsselkraftfunktion des P. werde vorgebracht, seine Beschäftigung sei erforderlich, um den Betrieb aufrecht und damit die Arbeitsplätze der elf inländischen Arbeitskräfte und einer ausländischen Arbeitskraft zu erhalten. Gründe, warum der Betrieb und die Arbeitsplätze der Mitarbeiter unmittelbar gefährdet seien, seien aber nicht vorgebracht worden. Für das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a AuslBG müsse eine konkrete Gefährdung der Arbeitsplätze von Inländern vorliegen, die von der beschwerdeführenden Partei nicht glaubhaft gemacht worden sei.

Die Behandlung der an den Verfassungsgerichtshof berichteten Beschwerde hat dieser mit Beschluß vom 28. Februar 1994, B 1939/93-3, abgelehnt; in der antragsgemäß an den Verwaltungsgerichtshof abgetretenen Beschwerde werden im ergänzenden Schriftsatz Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht.

Die belangte Behörde (infolge Änderung der Behördenorganisation durch das Arbeitsmarktservicegesetz, BGBl. Nr. 313/1994, nunmehr die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Vorarlberg) hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in der "Gegenschrift" die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid

ausschließlich auf § 4 Abs. 6 AuslBG gestützt.

§ 4 Abs. 6 AuslBG in der im Beschwerdefall geltenden Fassung (Z. 1 i.d.F. der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, die übrigen Bestimmungen i.d.F. der Novelle BGBl. Nr. 450/1990) lautet:

"Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

1. bei Kontingentüberziehung und bei Überschreitung der Landeshöchstzahl der Vermittlungsausschuß gemäß § 44a des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, in der jeweils geltenden Fassung, einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet, oder

2. die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere

a) als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer,

b) in Betrieben, die in strukturell gefährdeten Gebieten neu gegründet wurden, oder

c) als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes, oder

d) im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege erfolgen soll, oder

3. öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern, oder

4. die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 gegeben sind."

Daß der Tatbestand des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. b AuslBG im Beschwerdefall schon deshalb nicht in Betracht kam, weil es sich beim Betrieb der beschwerdeführenden Partei

- unbestritten - um keine Betriebsneugründung handelte, hat die belangte Behörde ebenso zutreffend festgestellt, wie sie auch mit Recht die in der Person des P. gelegenen persönlichen Gründe als für sich allein nicht ausreichend zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 4 Abs. 6 AuslBG betrachtete (vgl. dazu etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. September 1993, 93/09/0098, und vom 24. Mai 1995, Zl. 95/09/0024). In bezug auf die Rechtmäßigkeit des mit seiner Zustellung am 8. OKTOBER 1993 erlassenen Bescheides läßt sich auch aus dem Beschwerdehinweis nichts gewinnen, wonach P. auch als "dringender Ersatz für die Besetzung des durch sein eigenes Ausscheiden im NOVEMBER 1993" (offensichtlich nach Ablauf der vorläufigen Berechtigung zur Beschäftigung nach § 20b AuslBG) frei gewordenen Arbeitsplatzes benötigt werde (zudem stellt der Ersatzkrafttatbestand des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG erkennbar auf die Besetzung des Arbeitsplatzes eines durch Ausscheiden eines anderen Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes ab).

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid allerdings nicht mängelfrei auf das Nichterfüllen des Schlüsselkrafttatbestandes nach § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a AuslBG gestützt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Arbeitnehmer dann als Schlüsselkraft nach § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a AuslBG anzusehen, wenn diesem aufgrund seiner besonderen Qualifikation und/oder der vorgesehenen Stellung im Betriebsgeschehen eine - besondere - arbeitsplatzerhaltende Position zukäme (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Juli 1994, 93/09/0436).

Insbesondere in ihrer Stellungnahme vom 22. September 1993 hat die beschwerdeführende Partei dargelegt, daß unter Berücksichtigung ihrer betrieblichen Situation P. wegen seiner Qualifikation als Elektromechaniker vor allem auch in bezug auf seine Einsatzmöglichkeit in einem für das Bestehen des Betriebes wichtigen Auslandsauftrag eine besondere Stellung im Betriebsgeschehen und damit auch eine arbeitsplatzerhaltende Position zukäme. Dieses Vorbringen kann nicht als offenkundig unbeachtlich erkannt werden, zumal das Erfordernis der "Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer" im Sinn des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a AuslBG nicht nur den Fall ihrer UNMITTELBAREN Gefährdung zur Voraussetzung hat, vielmehr eine Erhaltung im Sinne einer konkretisierten Sicherung der Beschäftigung inländischer Arbeitnehmer ausreichend ist (in diesem Sinne etwa auch die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Februar 1994, 93/09/0424, und vom 24. Februar 1995, 94/09/0057). Wenn daher die belangte Behörde offensichtlich unter Zugrundelegung einer unrichtigen Rechtsauffassung auf die von der beschwerdeführenden Partei im Zusammenhang mit der Schlüsselkraftposition des P.

vorgebrachten Argumente - wie dies auch in der Beschwerde gerügt wird - nicht näher einging, hat sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

Der angefochtene Bescheid war somit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Kostenausspruch stützt sich auf die §§ 47 ff (insbesondere § 59 Abs. 1) VwGG i.V.m. § 41 AMSG und der gemäß ihrem Art. III Abs. 2 anzuwendenden Pauschalierungsverordnung Nr. 416/1994. Stempelgebühren waren für den in dreifacher Ausfertigung vorzulegenden Beschwerdeschriftsatz (S 360,--) und den in einfacher Ausfertigung anzuschließenden angefochtenen Bescheid (S 120,--) zuzusprechen.