TE Vwgh Beschluss 2021/10/21 Ra 2019/06/0006

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler sowie Hofrätin Mag.a Merl und Hofrat Mag. Haunold als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Schreiber, BA, in der Revisionssache 1. der S V und 2. des A W, beide in I (Niederlande) und vertreten durch die Kinberger-Schuberth-Fischer Rechtsanwälte-GmbH in 5700 Zell/See, Salzachtal Bundesstraße 13, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 2. November 2018, 405-3/440/1/5-2018 und 405-3/441/1/5-2018, betreffend Übertretung des Salzburger Raumordnungsgesetzes 2009 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Zell am See), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1        Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg (LVwG) wurde die Beschwerde der revisionswerbenden Parteien gegen die Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 7. August 2018, mit denen den revisionswerbenden Parteien jeweils eine Übertretung gemäß § 78 Abs. 1 Z 4 Salzburger Raumordnungsgesetz 2009 (ROG 2009) in der Fassung LGBl. Nr. 9/2016 zur Last gelegt worden war, weil sie eine näher bezeichnete, seit 7. Mai 2009 in ihrem Eigentum stehende Wohnung in K. entgegen der Bestimmung des § 31 Abs. 5 ROG 2009 im Zeitraum vom 26. Dezember 2009 bis 4. März 2017 touristisch genutzt hätten, als unbegründet abgewiesen. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für nicht zulässig erklärt.

2        Das LVwG stellte fest, die revisionswerbenden Parteien hätten mit Kaufvertrag vom 9. Mai 2009 die zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig fertig gestellte Wohnung in einem näher bezeichneten Wohnobjekt in K. erworben. Dieses Wohnobjekt befinde sich laut Flächenwidmungsplan der Gemeinde K. in einem ausgewiesenen erweiterten Wohngebiet und sei im Jahr 2008 als Wohnhaus baubehördlich bewilligt worden. Es enthalte insgesamt acht parifizierte Wohnungen. Die gegenständliche Wohnung befinde sich in einem Wohnhaus außerhalb eines ausgewiesenen Zweitwohnungsgebietes. Erstmals ab 26. Dezember 2009 hätten die revisionswerbenden Parteien die genannte Wohnung über eine Internetbuchungsplattform als Ferienwohnung zur tage- bzw. wochenweisen Beherbergung von Feriengästen vermietet. Eine Erkundigung bei der zuständigen Gemeinde K. über die raumordnungsrechtliche Zulässigkeit der touristischen Nutzung der Wohnung hätten sie nicht eingeholt, sie hätten auf eine anlässlich des Wohnungserwerbs bei ihren Immobilienmaklern eingeholte Information vertraut, dass eine touristische Vermietung der Wohnung zulässig sei. Die Meldung der Gästenächtigungen an die Gemeinde sei online von der von ihnen beauftragten Buchungsplattform erfolgt. Sie hätten dafür an die Gemeinde K. die nach den landesabgabenrechtlichen Vorschriften vorgesehene Ortstaxe und die Tourismusabgaben an das Land Salzburg entrichtet. Die Gemeindeabgabenbehörde habe bei der Einhebung der Ortstaxe nicht die raumordnungsrechtliche Zulässigkeit der touristischen Nutzung geprüft. Die Vermietung der Wohnung für touristische Beherbergungen sei jedenfalls bis 4. März 2017 erfolgt. Ende 2016 habe die Gemeinde K. aufgrund eines konkreten Anlassfalles eine Erhebung über die touristischen Nutzungen im genannten „Wohnobjekt“ durchgeführt, die ergeben habe, dass einzelne Wohnungen bereits vor dem 1. April 2009 und weitere erst nach diesem Zeitpunkt touristisch genutzt worden seien. Mit Schreiben vom 9. Februar 2017 habe die Gemeinde K. den revisionswerbenden Parteien unter Hinweis auf § 31 Abs. 5 und § 78 Abs. 1 Z 4 ROG 2009 mitgeteilt, dass eine touristische Nutzung ihrer Wohneinheit nicht zulässig sei, und sie aufgefordert, die touristische Nutzung umgehend einzustellen.

3        In seiner rechtlichen Würdigung führte das LVwG im Wesentlichen aus, für den gegenständlich vorgeworfenen Tatzeitraum sei die Rechtslage des ROG 2009 vor der am 1. Jänner 2018 in Kraft getretenen Novelle LGBl. Nr. 82/2017 anzuwenden.

4        Gemäß § 78 Abs. 1 Z 4 ROG 2009 in der genannten Fassung habe eine Verwaltungsübertretung begangen, wer eine Wohnung entgegen § 31 Abs. 5 leg. cit. touristisch genutzt habe oder wissentlich nutzen habe lassen. Gemäß § 31 Abs. 5 ROG 2009 sei eine touristische Nutzung von Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen nicht zulässig gewesen. Dieses Verbot habe (unter anderem) nicht für Wohnungen gegolten, die bereits vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (§ 81 Abs. 1) rechtmäßig touristisch genutzt worden seien (Z 3). Das ROG 2009 sei am 1. April 2009 in Kraft getreten.

5        Im gegenständlichen Vermieten ihrer Wohnung an Feriengäste liege - wie das LVwG näher begründete - ein touristisches Nutzen der Wohnung durch die revisionswerbenden Parteien im vorgeworfenen Tatzeitraum im Sinne der Begriffsauslegung der „touristischen Nutzung“ durch den Verwaltungsgerichtshof vor. Ferner lägen vorliegend keine Ausnahmen vom Verbot der touristischen Nutzung im Sinne des § 31 Abs. 5 Z 1 bis Z 3 ROG 2009 vor.

6        Es stehe außer Streit, dass in der gegenständlichen Wohnung vor dem nach § 31 Abs. 5 Z 3 ROG 2009 maßgeblichen Stichtag 1. April 2009 keine touristische Nutzung erfolgt sei. Die touristische Nutzung sei erstmals ab Dezember 2009 erfolgt, sodass auch der Ausnahmetatbestand der Z 3 nicht zur Anwendung gelange. Daran ändere auch nichts, dass in anderen Wohnungen des betreffenden Wohnobjekts touristische Nutzungen bereits vor dem Stichtag erfolgt seien.

7        Der Rechtsansicht der revisionswerbenden Parteien, wonach es für den Ausnahmetatbestand der Z 3 leg. cit. nicht auf die Nutzung der betreffenden Wohneinheit, sondern auf die des Objektes ankomme, werde nicht gefolgt. Die revisionswerbenden Parteien gingen dabei offensichtlich davon aus, dass in einem Bau mit mehr als fünf Wohnungen bereits die touristische Nutzung einer Wohnung vor dem Stichtag dazu führe, dass sämtliche Wohnungen in diesem Bau unter das Privileg der Z 3 fallen. Dieser Rechtsansicht stehe schon der eindeutige Gesetzeswortlaut dieser Bestimmung („für Wohnungen“) entgegen.

8        Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes in Verwaltungsstrafsachen zur Fahrlässigkeit nach § 5 Abs. 1 VStG könne nur eine auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilte, unrichtige Rechtsauskunft durch die zuständige Behörde als Entschuldigungsgrund bei Gesetzesverstößen anerkannt werden. Unterlasse der Beschuldigte die Einholung einer solchen Auskunft durch die zuständige Behörde, könne er deswegen einem Schuldspruch nicht mit Erfolg entgegentreten (Verweis auf VwGH 26.4.2016, Ro 2015/09/0014, mwN).

9        Auskünfte der Immobilienmakler zur Zulässigkeit einer touristischen Vermietung, auf die sich die revisionswerbenden Parteien beriefen, seien keine Rechtsauskünfte durch die zuständige Behörde und wirkten daher nicht schuldausschließend. Konkrete Auskünfte bei der zuständigen Gemeinde über die raumordnungsrechtliche Zulässigkeit seien von den revisionswerbenden Parteien vor Aufnahme der touristischen Nutzung nicht eingeholt worden.

10       Auch mit dem Hinweis, dass die Gemeinde bei ihnen für die angegebenen Gästenächtigungen nach den landesabgabenrechtlichen Vorschriften die Ortstaxe eingehoben habe, könnten die revisionswerbenden Parteien für ihren Standpunkt nichts gewinnen. Die raumordnungsrechtliche Zulässigkeit der Gästebeherbergungen sei für die Entstehung der Abgabepflicht nach den landesgesetzlichen Vorschriften keine Voraussetzung (Verweis auf § 1 Abs. 2 Sbg. Ortstaxengesetz 2012), somit unterlägen gemäß § 31 Abs. 5 ROG 2009 auch raumordnungsrechtlich nicht zulässige Gästebeherbergungen der Ortstaxe. Aus dem Umstand, dass die Gemeindeabgabenbehörde für die Gästenächtigungen die Ortstaxe eingehoben habe, könnten die revisionswerbenden Parteien daher nicht ableiten, dass ihnen damit die touristische Nutzung raumordnungsrechtlich gestattet worden sei.

11       Gegen dieses Erkenntnis des LVwG richtet sich die außerordentliche Revision wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

12       Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

13       Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

14       Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

15       In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird ausgeführt, es habe zwar keine Auskunftserteilung durch die Organe der Gemeinde K. als zuständige Raumordnungsbehörde stattgefunden, doch sei seitens der Raumordnungsbehörde eine touristische Nutzung nicht nur geduldet, sondern „auch aktiv befürwortet“ worden, indem die Gemeinde K. im Rahmen der touristischen Nutzung nicht nur entsprechende Gästemeldungen entgegengenommen, sondern auch Abgaben bezogen habe. Es seien die vorgesehene Ortstaxe entrichtet und die Tourismusabgabe an das Land Salzburg abgeführt worden. Dabei müsse darauf Bedacht genommen werden, dass es sich bei der Gemeinde K. um einen einheitlichen Rechtsträger handle und sich einzelne Abteilungen nicht „auf die Unkenntnis des Kenntnisstandes anderer Abteilungen“ berufen könnten. Aufgrund einer zumindest konkludenten Zustimmung der Behörde liege ein nicht vorwerfbarer Verbotsirrtum der revisionswerbenden Parteien vor.

16       Dem ist zu entgegnen, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch aus der Entrichtung von Abgaben nicht auf die raumordnungsrechtliche Zulässigkeit einer Nutzung geschlossen werden kann. Dieser Umstand kann zwar als Indiz dafür gewertet werden, dass eine touristische Nutzung erfolgt ist, er besagt aber nichts über die Rechtmäßigkeit der touristischen Nutzung. Diese muss auf der Grundlage der Flächenwidmung und der Baubewilligung beurteilt werden (VwGH 1.6.2017, Ro 2014/06/0079; 1.8.2017, Ro 2017/06/0008).

17       Die verwaltungsgerichtliche Feststellung, wonach die revisionswerbenden Parteien keine Erkundigung bei der zuständigen Gemeinde K. über die raumordnungsrechtliche Zulässigkeit der touristischen Nutzung der Wohnung eingeholt hätten, bleibt in der Revision unbekämpft. Eine unvertretbare Beurteilung der Schuldfrage durch das LVwG ist gegenständlich nicht zu erkennen.

18       Ferner wird in den Zulässigkeitsausführungen vorgebracht, die Nutzungsbeschränkung sei zwar mit 1. April 2009 eingeführt und die Nutzung sei nach diesem Stichtag aufgenommen worden, jedoch seien den revisionswerbenden Parteien „im Hinblick auf den dinglichen Baubewilligungsbescheid“ vom 25. Februar 2008 bereits aus der Baubewilligung Rechte auf Nutzung entstanden. Es dürfe die Beschränkung der touristischen Nutzung dann nicht gelten, wenn die diesbezügliche Baubewilligung bereits vor dem Stichtag erteilt worden sei und den berechtigten Liegenschaftseigentümern Rechte auf touristische Nutzung für Wohnobjekte mit mehr als fünf Wohnungen entstanden seien.

19       Dazu ist zu bemerken, dass die Rechtskraft von Bescheiden ganz allgemein (nicht nur von Bescheiden mit dinglicher Wirkung) ihre Grenze in der Änderung der Rechtslage findet, soweit nicht durch Übergangsbestimmungen das Unberührtbleiben früher erlassener Bescheide angeordnet wird. In diesem Sinn ist auch eine Änderung der Rechtslage hinsichtlich der Zulässigkeit der Verwendung von Bauwerken oder ihrer Teile - im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grenzen - grundsätzlich möglich. Dass die hier in Rede stehende Bestimmung über den Ausnahmetatbestand des § 31 Abs. 5 Z 3 ROG 2009, wonach das Verbot einer touristischen Nutzung von Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen (lediglich) nicht für Wohnungen gilt, die bereits vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (am 1. April 2009) rechtmäßig genutzt wurden, unsachlich wäre bzw. im Hinblick auf die geltend gemachte „dingliche Wirkung“ des Baubewilligungsbescheides in Rechte der revisionswerbenden Parteien eingriffe, ist nicht zu erkennen und wird von diesen auch nicht nachvollziehbar dargelegt. Die hier maßgebliche Rechtslage lag im Übrigen - wie auch in der Revision zugestanden wird - bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs der Wohnung durch die revisionswerbenden Parteien vor.

20       Schließlich erweist ich auch das Zulässigkeitsvorbringen, wonach die Nutzung vor dem Stichtag 1. April 2001 (gemeint wohl: 1. April 2009) „objekts- und nicht einheitsbezogen“ zu erfolgen habe (womit offenkundig zum Ausdruck gebracht werden soll, dass es für den Ausnahmetatbestand des § 31 Abs. 5 Z 3 ROG 2009 nicht auf die Nutzung der entsprechenden Wohnung, sondern auf die Nutzung des „Wohnobjektes“ ankomme), als nicht zielführend. Wie bereits im angefochtenen Erkenntnis zutreffend dargelegt wurde, bezieht sich der genannte Ausnahmetatbestand bereits nach seinem eindeutigen Wortlaut auf „Wohnungen“ und nicht auf Wohnobjekte bzw. ganze Gebäude (vgl. zum Fehlen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bei nach den in Betracht kommenden Normen klarer Rechtslage etwa VwGH 23.7.2021, Ra 2021/06/0108, mwN; vgl. dazu, dass der genannte Ausnahmetatbestand die Nutzung von Wohnungen vor Augen hat, im Übrigen etwa auch VwGH 1.6.2017, Ro 2014/06/0079).

21       In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

Wien, am 21. Oktober 2021