TE Bvwg Erkenntnis 2021/11/4 I414 2240250-1

I414 2240250-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Christian EGGER als Vorsitzender und den Richter Dr. Harald NEUSCHMID sowie den fachkundigen Laienrichter Dr. Ludwig RHOMBERG als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol (SMS) vom 17.02.2021, Zl. XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 60%.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Herr XXXX (in der Folge als Beschwerdeführer bezeichnet) wurde am 23.01.2018 von dem Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol ein Behindertenpass ausgestellt. Der Gesamtgrad der Behinderung wurde mit 60% festgesetzt. Der Behindertenpass wurde ihm befristet bis zum 31.01.2021 ausgestellt. Der Beschwerdeführer beantragte fristgerecht - vor Ablauf des befristeten Behindertenpasses – die Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass.

Mit Sachverständigengutachten vom 25.12.2020, nach persönlicher Untersuchung des Beschwerdeführers, wurde von Dr.in XXXX eine Funktionseinschränkung der Wirbelsäule mittleren Grades (Pos.NR. 02.01.02, GdB 40%) festgestellt. Der Gesamtgrad der Behinderung wurde mit 40% beziffert. Im Vergleich zum Vorgutachten wurde ausgeführt, dass sich die Wirbelsäulenbeschwerden deutlich verbessert hätten und Opiate nicht mehr notwendig seien. Laut aktuellem Befund hinsichtlich seines Kuraufenthaltes bestünde keine Schmerzausstrahlung und keine neurologischen Defizite. Daher würde der Grad der Behinderung von bisher 60% nunmehr 40% betragen. Zudem entfalle die Facialisparese, weil diese nicht mehr in den Befunden aufscheine.

Mit Bescheid des Sozialministeriums vom 17.02.2021 wurde der Antrag abgewiesen, da mit einem Grad der Behinderung von 40% der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht erfülle.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde. Begründend wurde ausgeführt, dass er aufgrund von Metallplatten in seinem Rücken starke Schmerzen habe und er sich nicht normal bewegen könne. Darüber hinaus sei ihm vermittelt worden, dass das Risiko einer Lähmung bei einer Operation zu groß sei, daher solle er weiterhin Schmerzmedikamente einnehmen.

Vom erkennenden Gericht wurde ein ergänzendes Sachverständigengutachten eingeholt. Unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens beantwortete Dr. G. die ihm gestellten Fragen in Ergänzung zu dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten vom 25.12.2020 nach persönlicher Untersuchung am 01.04.2021 des Beschwerdeführers.

Weitere Unterlagen oder ärztliche Befunde langten nicht mehr ein und blieb auch das zuletzt gewährte Parteiengehör vom 22.04.2021 von dem Beschwerdeführer und auch von der belangten Behörde unbeantwortet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz im Inland. Der Beschwerdeführer beantragte fristgerecht die Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass.

Folgende Funktionseinschränkungen liegen bei dem Beschwerdeführer vor:

Wirbelsäule – dorsaler Spondylodese L4/5 (operiert 2013), S1 radikuläre Schmerzsymptomatik mit breitbasiger kleiner Diskusprotrusion L5/S1 und breitbasige Protrusion C5/C6 und C6/C7, Pos. Nr. 02.01.03 mit einem Grad der Behinderung von 60% (Leiden 1).

Das Leiden 1 erreicht den Gesamtgrad der Behinderung von 60%.

Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt sohin 60%.

Es handelt sich um einen Dauerzustand.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur Person und zum Wohnort des Beschwerdeführers ergeben sich aus dem vorgelegten Akt der belangten Behörde und sind unstrittig.

Die Feststellungen zu den funktionellen Einschränkungen des Beschwerdeführers basieren auf dem eingeholten Gutachten des Dr. G., einem Facharzt für Unfallchirurgie und Arzt für Allgemeinmedizin vom 21.04.2021. Darin wurden die vorgelegten früheren Sachverständigengutachten sowie die vorgebrachten ärztlichen Unterlagen angeführt und berücksichtigt.

Die getroffenen Einschätzungen basieren auf dem erhobenen klinischen Befund und den vorgelegten medizinischen Beweismitteln und entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen nach der Einschätzungsverordnung. Insbesondere ergeben sich keine Zweifel an der richtigen Subsumierung unter die vorgesehene Positionsnummer nach der Einschätzungsverordnung. Der Sachverständige konnte sich auch durch persönliche Untersuchung des Beschwerdeführers ein Bild vom aktuellen und ganzheitlichen Gesundheitszustand machen.

Daraus ergeben sich auch die Abweichungen zum Vorgutachten der Dr. N.. Dr. G. führt nachvollziehbar aus, dass er den Feststellungen der Dr. N. hinsichtlich dem Leiden an sich folgt, jedoch liegt aufgrund des breitbasigen Protrusion L5/S1 und der stattgehabten Spondylodese aus dem Jahr 2013 eine Funktionseinschränkung schweren Grades vor. Zusätzlich ist nach Dr. G. die Bandscheibenvorwölbung in zwei Segmenten der Halswirbelsäule miteinzuflechten und in die Einschätzung miteinzubeziehen. Der Gesamtgrad wird sohin von Dr. G. mit 60% eingeschätzt.

Dass Dr. G. somit insgesamt zu einer abweichenden Einschätzung zum Vorgutachten gekommen ist, konnte er nachvollziehbar in der Komplexität der Erkrankungen erklären.

Insgesamt ist festzuhalten, dass der Gutachter auf die Art des Leidens und dessen Ausmaß ausreichend eingegangen ist und die Beeinträchtigung im Sinne der Einschätzungsverordnung richtig eingestuft wurden.

Dass es sich um einen Dauerzustand handelt, ergibt sich einerseits bereits aus dem Gutachten der Dr.in N. vom 25.12.2020 und andererseits aus dem Gutachten des Dr. G. vom 22.04.2021.

Das Gutachten von Dr. G. wurde dem Beschwerdeführer sowie der belangten Behörde zur Stellungnahme übermittelt. Diese sind dem Gutachten nicht entgegengetreten.

Das Gutachten steht mit den allgemeinen Gesetzen der Logik in Einklang, ist schlüssig und vollständig und ihm wurde nicht entgegengetreten. Aus diesen Gründen legt der erkennende Senat dieses Gutachten unter freier Beweiswürdigung seiner Entscheidung zu Grunde.

Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

Nach § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG). Wurde - wie im vorliegenden Fall - kein entsprechender Antrag gestellt, ist die Frage, ob von Amts wegen eine Verhandlung durchgeführt wird, in das pflichtgemäße - und zu begründende - Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die in § 24 Abs. 2, 3, 4 und 5 normierten Ausnahmebestimmungen als Anhaltspunkte der Ermessensübung anzusehen sind (vgl. zur insofern gleichartigen Regelungsstruktur des § 67d Abs. 1 und 2 bis 4 AVG [alte Fassung] die Darstellung bei Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] § 67d Rz 17 und 29, mwH). Gemäß Abs. 3 leg. cit. hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Gemäß Abs. 4 leg. cit. kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde sowie aus den eingeholten Gutachten. Von der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme zum Parteiengehör wurde nicht Gebrauch gemacht und wurde die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung von keiner Verfahrenspartei beantragt. Der Sachverhalt gilt für den erkennenden Senat somit als erwiesen und unbestritten. Dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Stattgabe der Beschwerde

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

§ 7 Abs. 1 BVwGG lautet wie folgt:

"Senate

§ 7. (1) Die Senate bestehen aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Für jeden Senat sind mindestens ein Stellvertreter des Vorsitzenden und mindestens zwei Ersatzmitglieder (Ersatzbeisitzer) zu bestimmen."

§ 45 Abs. 3 und 4 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl 1990/283 in der geltenden Fassung, lauten wie folgt:

"(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen."

Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei Berufsrichtern und einem fachkundigen Laienrichter, zu entscheiden.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die maßgeblichen Bestimmungen des BBG lauten wie folgt:

"§ 43 (1) Treten Änderungen ein, durch die behördliche Eintragungen im Behindertenpass berührt werden, hat das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen diese zu berichtigen oder erforderlichenfalls einen neuen Behindertenpass auszustellen. Bei Wegfall der Voraussetzungen ist der Behindertenpass einzuziehen.

(2) Der Besitzer des Behindertenpasses ist verpflichtet, dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen binnen vier Wochen jede Änderung anzuzeigen, durch die behördliche Eintragungen im Behindertenpass berührt werden, und über Aufforderung dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen den Behindertenpass vorzulegen.

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu."

§ 4 der Einschätzungsverordnung (EVO) in der geltenden Fassung, lautet wie folgt:

"Grundlage der Einschätzung

§ 4. (1) Die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung bildet die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.

(2) Das Gutachten hat neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten."

Nach der vom Bundesverwaltungsgericht als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei gewerteten Gesamtbeurteilung von Dr. G. vom 21.04.2021, beträgt der Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers nunmehr 60%.

Die funktionelle Einschränkung der Wirbelsäule wurde von dem Gutachter unter die Positionsnummer 02.01.03 eingestuft. Die Anlage zur Einschätzungsverordnung sieht bei dieser Positionsnummer einen Grad der Behinderung zwischen 50% und 80% vor. Dr. G. führt begründend für den herangezogenen unteren Rahmensatz von 60% aus, dass eine Funktionseinschränkung schweren Grades vorliegt und eine einfache analgetische Therapie mit NSAR nicht ausreicht sowie zusätzlich eine tägliche Novalgin-Schmerzmedikation eingenommen wird. Diese Einordnung entspricht den Voraussetzungen der Anlage zur Einschätzungsverordnung, da keine Hinweise für eine Subsumtion unter einen höheren Rahmensatz hervorgekommen sind.

Dem Beschwerdeführer ist von der belangten Behörde ein Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 60% auszustellen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.