TE Lvwg Erkenntnis 2021/6/17 LVwG-AV-728/001-2021

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin HR Mag. Marihart über die Beschwerde der A, vertreten durch B e.U. – C, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 22.03.2021, Zl. ***, betreffend Gewerbeanmeldung, Feststellung des Nichtvorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen und Untersagung der Ausübung, zu Recht:

I.

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

II.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Verfahrensgang und entscheidungsrelevante Feststellungen:

Die beschwerdeführende Gesellschaft meldete am 25.01.2021 auf elektronischem Weg das Gewerbe „Stuckateure und Trockenausbauer (Handwerk)“ am Standort ***, ***, an. Als gewerberechtlichen Geschäftsführer machte sie Herrn D, geb. am ***, namhaft.

Die Bezirkshauptmannschaft Mödling (im Folgenden: belangte Behörde) teilte der beschwerdeführenden Gesellschaft mit Schreiben vom 26.01.2021 mit, dass gem. § 14 Abs. 4 Gewerbeordnung 1994 (GewO) juristische Personen und sonstige ausländische Rechtsträger, die weder ihren Sitz noch eine Niederlassung im Inland haben, soweit Staatsverträge nicht anderes vorsehen, Gewerbe nicht ausüben dürfen. Die gegenständliche Gesellschaft habe laut vorgelegtem Schriftstück am 18.11.2020 beim Landesgericht *** als Firmenbuchgericht einen Antrag auf Anmeldung einer inländischen Zweigniederlassung eingebracht, eine österreichische Zweigniederlassung scheine jedoch nach Einsicht in das Firmenbuch bisher nicht auf.

In selbigem Schreiben führte die belangte Behörde aus, dass gem. § 339 Abs. 3 GewO der Gewerbeanmeldung Urkunden, die dem Nachweis über Vor- und Familiennamen der Person, ihre Wohnung, ihr Alter und ihre Staatsangehörigkeit dienen, falls ein Befähigungsnachweis für das betreffende Gewerbe vorgeschrieben sei, die entsprechenden Belege, im Fall des § 16 Abs. 1 zweiter Satz die Anzeige der erfolgten Bestellung eines Geschäftsführers, und ein Auszug aus dem Firmenbuch, der nicht älter als sechs Monate sein dürfe, falls eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft die Anmeldung erstatte und der Anmelder den Firmenbuchauszug nicht bei der Behörde gem. § 365g einhole, anzuschließen seien.

Um den Antrag bearbeiten zu können benötigen sie daher einen Firmenbuchauszug, gültigen Reisepass oder Personalausweis der vertretungsbefugten Organe der Gesellschaft sowie des gewerberechtlichen Geschäftsführers, Führungszeugnis (Strafregisterauskunft) der genannten Personen aus ihrem Herkunftsland – nicht älter als drei Monate und in deutscher Übersetzung, sofern diese nicht oder noch nicht fünf Jahre in Österreich wohnhaft seien, aktuellen Meldenachweis der genannten Personen in deutscher Übersetzung, sofern kein Wohnsitz in Österreich, und die dem Schreiben beiliegenden Erklärungen, ausgefüllt und unterschrieben von den vertretungsbefugten Organen bzw. dem gewerberechtlichen Geschäftsführer. Erst nach Vorlage des Firmenbuchauszuges (Eintragung der Zweigniederlassung in Österreich) könne beurteilt werden, ob bzw. welche weiteren Unterlagen erforderlich seien.

Zur gewerberechtlichen Geschäftsführung führte die belangte Behörde in selbigem Schreiben aus, dass als Befähigungsnachweis für Herrn D als gewerberechtlichen Geschäftsführer ein Abschlusszeugnis der bulgarischen Technischen Oberschule für Mechanisierung der Landwirtschaft vom 02.07.1975 (Maschinentechniker für die Mechanisierung der Landwirtschaft) vorgelegt worden sei. Dieser Schulabschluss entspreche nicht der in der Stuckateure- und Trockenausbauer-Verordnung geforderten Ausbildung. Nachweise über geforderte fachliche Tätigkeiten im angestrebten Gewerbe seien keine vorgelegt worden.

Die Behörde wies jedoch darauf hin, dass gem. § 373c GewO um Anerkennung von Ausbildungsnachweisen auf Antrag von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU bzw. eines Vertragsstaates des EWR zum Zweck der Niederlassung in Österreich beim Amt der NÖ Landesregierung Abteilung Anlagenrecht (WST1) angesucht werden könne.

Die belangte Behörde forderte die beschwerdeführende Gesellschaft auf, binnen zwei Wochen die genannten Unterlagen vorzulegen.

Mit Schreiben vom 22.02.2021 teilte die belangte Behörde der beschwerdeführenden Gesellschaft selbiges abermals mit und führte aus, dass nach wie vor keine Stellungnahme eingelangt sei und die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des beantragten Gewerbes daher nicht vorliegen würden.

Sie habe gem. § 340 Abs. 1 GewO zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Gewerbeanmelder im betreffenden Standort vorliegen. Liegen diese vor, so habe die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das Gewerberegister einzutragen und durch Übermittlung eines Auszuges aus dem Gewerberegister von der Eintragung zu verständigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gelte jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise bei der Behörde eingelangt seien. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so habe die Bezirksverwaltungsbehörde – unbeschadet eines Verfahrens nach § 336 Abs. 1 Z 1 – dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen (§ 340 Abs. 3 GewO). Sie habe dies der beschwerdeführenden Gesellschaft mit diesem Schreiben gem. § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und räumte gleichzeitig eine Frist von zwei Wochen ab Zustellung zur Abgabe einer allfälligen Stellungnahme ein, mit dem Hinweis, dass bei Nichtäußerung dieser Frist ohne weitere Anhörung entschieden werde.

Das Schreiben vom 22.02.2021 wurde nachweislich durch Übernahme am 23.02.2021 zugestellt.

Mit Bescheid vom 22.03.2021, Zl. ***, stellte die belangte Behörde fest, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des vom Beschwerdeführer am 25.01.2021 angemeldeten Gewerbes „Stuckateure und Trockenausbauer (Handwerk)“ am Standort ***, ***, GISA-Zahl ***, nicht vorliegen und untersagte die Ausübung dieses Gewerbes.

Begründend dazu verwies sie auf ihr Schreiben vom 22.02.2021 und führte aus, dass eine entsprechende Stellungnahme nicht eingelangt sei, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

Bezugnehmend auf den nun angefochtenen Bescheid teilte die beschwerdeführende Gesellschaft per Mail vom 25.03.2021 mit, dass sie auf Rat der WKO zuerst den Antrag auf Gewerbeanmeldung eingereicht habe (erneut am 22.03.2021), die Anmeldung der Betriebsstätte vorbereitet sei, aber aufgrund des Abwartens auf den Gewerbebescheid noch nicht eingereicht sei. Im Anhang übermittelte die beschwerdeführende Gesellschaft Personalausweis, Meldebestätigung und Führungszeugnis vom Inhaber und Geschäftsführer, Auszug aus dem Firmenbuch aus Bulgarien, Beschluss des Landesgerichts *** und Nachweis über die Ausübung der Tätigkeit nach 87. Verordnung von über sechs Jahren.

Am 22.04.2021 erhob die beschwerdeführende Gesellschaft fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid vom 22.03.2021 und brachte dazu im Wesentlich vor, dass mit 30.03.2021 die Eintragung einer Zweigniederlassung des Beschwerdeführers beantragt worden sei. Aufgrund eines Missverständnisses sei der Antrag auf Gewerbeanmeldung vor dem Antrag auf Eintragung einer Zweigniederlassung gestellt worden. Das Landesgericht *** verlange die Stellungnahme der Wirtschaftskammer und die beschwerdeführende Gesellschaft bitte deshalb um Berücksichtigung der Frist und Ausstreckung des Verfahrens um drei Wochen. Im Anhang legte sie erneut Personalausweis, Meldebestätigung und Führungszeugnis vom Inhaber und Geschäftsführer, Auszug aus dem Firmenbuch aus Bulgarien, Beschluss des Landesgerichts *** und Nachweis über die Ausübung der Tätigkeit nach 87. Verordnung von über sechs Jahren vor.

Mit Beschluss vom 21.05.2021 wurde die beschwerdeführende Gesellschaft im Firmenbuch eingetragen, zumal das Landesgericht *** davon ausging, dass die Zweigniederlassung ordnungsgemäß errichtet worden sei bzw. sich in Errichtung befinde.

Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Verwaltungsakt Zl. *** und den Gerichtsakt zur Zl. LVwG-AV-728-2021.

Die Feststellungen – einschließlich des dargelegten Verfahrensgangs – konnten in unbedenklicher Weise im Hinblick auf die eindeutigen und nicht bestrittenen Inhalte des vorliegenden Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des Gerichtsaktes des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich getroffen werden.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat rechtlich wie folgt erwogen:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtsache, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, durch Erkenntnis zu erledigen.

§ 339 GewO lautet:

(1) Wer ein Gewerbe ausüben will, hat die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.

(2) Die Anmeldung hat die genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten. Bei der Anmeldung des freien Gewerbes der Marktfahrer oder des freien Gewerbes des Feilbietens gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 hat der Anmelder an Stelle der Bezeichnung eines Standortes die genaue Anschrift seiner Wohnung anzugeben; diese Wohnung gilt als Standort. Wenn es sich um Gewerbe handelt, die auf einem öffentlichen Verkehrsmittel, dessen Fahrt durch zwei oder mehrere Verwaltungsbezirke eines Bundeslandes oder durch zwei oder mehrere Bundesländer führt, oder in Verbindung mit Wanderveranstaltungen ausgeübt werden, hat der Anmelder als Standort die genaue Anschrift des Bürobetriebes anzugeben.

(3) Der Anmeldung sind folgende Belege anzuschließen:

1. Urkunden, die dem Nachweis über Vor- und Familiennamen der Person, ihre Wohnung, ihr Alter und ihre Staatsangehörigkeit dienen,

2. falls ein Befähigungsnachweis für das betreffende Gewerbe vorgeschrieben ist, die entsprechenden Belege, im Fall des § 16 Abs. 1 zweiter Satz die Anzeige der erfolgten Bestellung eines Geschäftsführers und

3. ein Auszug aus dem Firmenbuch, der nicht älter als sechs Monate sein darf, falls eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft die Anmeldung erstattet und der Anmelder den Firmenbuchauszug nicht bei der Behörde gemäß § 365g einholt.

(4) Die Anmeldung und die der Anmeldung anzuschließenden Belege können mit Telefax, im Wege automationsunterstützter Datenübertragung oder in jeder anderen technisch möglichen Weise, wie im Wege der Landeskammern der gewerblichen Wirtschaft, eingebracht werden. Hat die Behörde Zweifel an der Echtheit der angeschlossenen Belege, kann sie den Einschreiter auffordern, die Urkunden im Original vorzulegen. Eine solche Urkunde gilt erst als eingelangt, wenn sie im Original vorliegt. Der Anmelder ist von der Beibringung der Belege entbunden, wenn

1. die betreffenden Daten bereits im GISA eingetragen sind oder

2. sich die Gewerbebehörde über die betreffenden Daten durch automationsunterstützte Abfrage gemäß § 365a Abs. 5 Kenntnis verschaffen kann.

§ 340 GewO lautet:

(1) Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das GISA einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem GISA von der Eintragung zu verständigen. Ist im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e anhängig, so hat die Behörde die innerhalb der im zweiten Satz festgelegten dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht, Anerkennung oder Gleichhaltung zu berücksichtigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs. 3) bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19, eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e rechtswirksam erfolgt ist. Als Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen gilt auch, wenn der Firmenwortlaut im Hinblick auf den Inhalt des Gewerbes eine erhebliche Irreführung bedeuten würde.

[…]

(3) Liegen die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde - unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs. 1 Z 1 - dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.

Gemäß § 339 GewO hat, wer ein Gewerbe ausüben will, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten. Die Anmeldung hat gemäß § 339 Abs. 2 die genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten. § 339 Abs. 3 regelt die der Anmeldung anzuschließenden Belege.

§ 339 Abs. 3 Z 3 GewO sieht vor, dass bei Gewerbeanmeldung durch eine juristische Person der Anmeldung ein Auszug aus dem Firmenbuch nicht älter als sechs Monate anzuschließen ist, sofern der Firmenbuchauszug nicht bei der Behörde gemäß § 365g GewO eingeholt wird. Z 1 und 2 sehen vor, dass Urkunden, die dem Nachweis über Vor- und Familiennamen der Person, ihre Wohnung, ihr Alter und ihre Staatsangehörigkeit dienen, und ein Befähigungsnachweis anzuschließen ist, wenn ein solcher für das betreffende Gewerbe vorgeschrieben ist.

Die Behörde hat gemäß § 340 Abs. 1 GewO aufgrund der Anmeldung zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor, hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das GISA einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem GISA von der Eintragung zu verständigen.

Liegt auch nur eine Anmeldungsvoraussetzung bzw. liegen maßgebende Unterlagen nicht vor, liegt aus Sicht der Behörde keine vollständige und damit keine wirksame Gewerbeanmeldung für den vorgesehenen Gewerbestandort vor, die den Anmelder dazu berechtigen würde, mit der Gewerbeausübung zu beginnen (vgl. VwGH 06.04.2005, 2004/04/0047; VwSlg 14.942 A/1998); es ist kein Recht auf Gewerbeausübung entstanden.

Sind die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes nicht erfüllt, hat die Behörde dies gemäß § 340 Abs. 3 mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen. Der Anmelder ist jedoch nicht gehindert, ein korrigiertes und ergänztes Ansuchen neuerlich bei der Bezirksverwaltungsbehörde einzubringen.

Nach der Regelung des § 340 Abs. 1 vierter Satz GewO gilt bei Anmeldungsgewerben als Tag der Gewerbeanmeldung jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs. 3 GewO) bei der Behörde eingelangt sind. Dies steht in Zusammenhang mit der Grundregel des § 5 Abs. 1 GewO, wonach Gewerbe - soweit nicht anderes bestimmt ist - bei Erfüllung der allgemeinen und besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden dürfen. Der Anmeldung kommt somit im Regelfall konstitutiver Charakter zu. Dementsprechend ist das Vorliegen der Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes von der Behörde nach § 340 Abs. 1 GewO „auf Grund der Anmeldung" zu prüfen, wobei - eben wegen deren konstitutiven Charakters - auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen ist (vgl. VwGH 11.05.2017, Ro 2016/04/0008; VwGH 18.05.2005, 2005/04/0076).

Im vorliegenden Fall hat die beschwerdeführende Gesellschaft die belangte Behörde nicht im Sinne des § 365g Abs. 2 GewO ersucht, den Firmenbuchauszug gegen Gebühr zur Verfügung zu stellen, sondern erfolgte überhaupt keine Vorlage eines österreichischen Firmenbuchauszuges. Vielmehr erfolgte die Eintragung der beschwerdeführenden Gesellschaft im Firmenbuch erst am 21.05.2021, also mehrere Wochen nach Erlassung des angefochtenen Bescheids. Ebenso legte die beschwerdeführende Gesellschaft notwendige weitere Unterlagen (§ 339 Abs. 3 Z 1 und 2), wie z.B. Nachweise (wobei im gegenständlichen Verfahren auch nicht geklärt werden muss, ob diese als Nachweis überhauptgeeignet wären) für eine allfällige Befähigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers erst mit 25.03.2021 bzw. am 20.04.2021, beiliegend zur Beschwerde, vor.

Da die beschwerdeführende Gesellschaft bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides die bezeichneten Angaben nicht gemacht bzw. Unterlagen nicht beigebracht hat, war die belangte Behörde ermächtigt, bezogen auf den Zeitpunkt der Anmeldung das Fehlen der Anmeldungsvoraussetzungen festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.

An diesem Ergebnis vermag auch die nach Erlassung des angefochtenen Bescheides erfolgte Vorlage von Unterlagen nichts zu ändern, weil Sache des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens alleine die Frage ist, ob die belangte Behörde zu Recht vom Fehlen eines für die Wirksamkeit der Gewerbeanmeldung wesentlichen Nachweises zum Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ausgegangen ist. Die nachträgliche Vorlage von Unterlagen ist daher für das gegenständliche Beschwerdeverfahren nicht von Relevanz (zur – insoweit übertragbaren – Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur beschränkten Sachentscheidung der Berufungsbehörde vgl. schon VwGH 17.12.2002, 2002/04/0108).

Das Fehlen von Unterlagen gemäß § 339 Abs. 3 GewO ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kein im Sinne des § 13 Abs. 3 AVG verbesserungsfähiger Mangel, da eine rechtswirksame Gewerbeanmeldung erst dann vorliegt, wenn sämtliche erforderliche Nachweise bei der Behörde eingelangt sind (vgl. § 340 Abs. 1 vorletzter Satz GewO) (VwGH 11.05.2017 Ro 2016/04/0008). Es bedarf keiner Setzung einer Nachfrist, die Behörde hat das Fehlen der Belege daher bescheidmäßig festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen. Der Behörde ist es allerding unbenommen, offenkundige Fehler aufzuzeigen und insbesondere vom Anmelder sanieren zu lassen (vgl. Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, GewO4 § 339 Rz14).

Im Hinblick auf den oben wiedergegebenen Sachverhalt und die zitierten gesetzlichen Bestimmungen sowie unter Berücksichtigung der einschlägigen höchstgerichtlichen Judikatur war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Gem. § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gem. § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

Eine mündliche Verhandlung wurde nicht beantragt und konnte entfallen, da der für die Entscheidung über die Beschwerde maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage klar hervorgeht und weder Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) noch Art. 47 der Grundrechtecharta (GRC) dem Entfall der mündlichen Verhandlung entgegenstehen (vgl. § 24 Abs. 4 VwGVG).

Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Fall keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu lösen war, weil die Entscheidung einerseits nicht von der zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht und sich andererseits auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut stützen kann (vgl. aus der stRsp zur Unzulässigkeit der Revision in derartigen Fällen z.B. VwGH 15.12.2016, Ra 2016/18/0343).