TE Vwgh Erkenntnis 1996/12/16 96/10/0015

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Novak, Dr. Mizner, Dr. Bumberger und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Suda, über die Beschwerde der

1. Mag.pharm. R in W und 2. Mag.pharm. S in V, beide vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in I, gegen den Bescheid des Bundesministers für Gesundheit und Konsumentenschutz vom 19. Dezember 1995, Zl. 262.640/3-II/A/4/95, betreffend Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Wattens (mitbeteiligte Partei:

Mag.pharm.Dr. M in I, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in I), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von S 13.010,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem beim Amt der Tiroler Landesregierung am 1. Dezember 1992 eingelangten Schriftsatz beantragte der Mitbeteiligte die Erteilung der Konzession für die Errichtung und den Betrieb einer öffentlichen Apotheke in Wattens mit einem näher umschriebenen Standort.

Gegen die beabsichtigte Neuerrichtung erhoben die Beschwerdeführer (die Inhaber der bestehenden öffentlichen Apotheken in Wattens und in Volders) Einspruch.

Mit Bescheid vom 8. Juli 1994 erteilte der Landeshauptmann von Tirol dem Mitbeteiligten die beantragte Konzession.

Mit Spruchteil 1 des im Instanzenzug erlassenen Bescheides der belangten Behörde wurde die Berufung der Beschwerdeführer gegen den soeben erwähnten Bescheid des Landeshauptmannes abgewiesen und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe einer geänderten Umschreibung des Standortes bestätigt. Spruchteil 2 des angefochtenen Bescheides betrifft die Zurückweisung einer weiteren Berufung (vgl. hiezu das Erkenntnis vom 4. November 1996, Zl. 96/10/0008).

Begründend wurden zunächst die im bekämpften Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol getroffenen Feststellungen wiedergegeben. Danach umfasse das Einzugsgebiet der beiden öffentlichen Apotheken in Wattens die gesamten Gemeindegebiete von Wattens, Fritzens und Baumkirchen, den Westteil von Kolsass, Volders (ohne Großvoldersberg), den Nordteil von Wattenberg und Kolsassberg.

Im 4 km-Umkreis um die bestehende Apotheke in Volders wohnten 15.750 Einwohner, um die beantragte Apotheke

15.310 Einwohner und um die bestehende Apotheke in Wattens

15.750 Einwohner. Eine Zuordnung der sich überschneidenden Einzugsgebiete zu den jeweiligen Apotheken sei folgendermaßen vorzunehmen: Der Apotheke in Volders seien 3.837 ständige Einwohner von Volders, sowie zwei Drittel der dortigen Zweitwohnungsbesitzer, das sind 220 Personen, 940 ständige Einwohner von Baumkirchen sowie zwei Drittel der dortigen Zweitwohnungsbesitzer, das sind 48 Personen, 75 Einwohner von Tulfes, 300 ständige Einwohner von Wattens, 86 Gäste von Volders, 17 Gäste von Baumkirchen und 50 Gäste aus Fritzens, somit insgesamt 5.573 zu versorgende Personen zuzurechnen. Der beantragten Apotheke seien 435 Einwohner von Wattens-Nord,

1.614 von Wattens-Nordwest, 1.130 von Wattens-West, 589 von Wattens-Südwest, 224 von Wattens-Nordost, 335 Zweitwohnungsbesitzer aus Wattens, 1.302 Einwohner von Fritzens und 115 Pendler, insgesamt somit 5.744 zu versorgende Personen zuzurechnen. Der bestehenden Apotheke in Wattens seien 742 Einwohner von Wattens-Zentrum, 592 von Wattens-Südost, 142 von Wattens-Vögelsberg, 582 von Wattens-Südwest, 446 von Wattens-Nordost, 214 Zweitwohnungsbesitzer von Wattens, 570 von Wattenberg, 651 Einwohner von Fritzens, 1.021 Einwohner von Kolsass, Kolsassberg, Weer und Weerberg (20 %) und 1.035 Pendler, insgeamt somit 6.002 zu versorgende Personen zuzuordnen.

Die belangte Behörde habe zusätzliche Erhebungen durchgeführt und deren Ergebnisse den Parteien zur Kenntnis gebracht. Daraus folgten folgende Feststellungen: Die Entfernung von Wattens-Ortsmitte betrage zur Ortsmitte von Fritzens 3,2 km, von Baumkirchen 3,6 km, von Kolsass 3,2 km, von Weer 4,3 km und von Terfens 6,7 km. Weerberg-Ortsmitte sei von der Apotheke in Schwaz 8,8 km, von der bestehenden Apotheke in Wattens 7,5 km entfernt. Die Entfernung von Kolsassberg-Ortsmitte zur bestehenden Apotheke in Wattens betrage 6,7 km. Die beantragte Apotheke werde von der bestehenden Apotheke in Wattens 0,8 km, von der Apotheke in Volders 2,5 km entfernt sein. Die für die Entscheidung relevanten Gemeinden wiesen folgende Einwohnerzahlen (ständige Einwohner) bzw. "Zweitwohnungsbesitzer" (ZWS) auf:

Wattenberg 609 ständige Einwohner, 44 ZWS; Terfens 1.879 ständige Einwohner, 30 ZWS; Weerberg 2.123 ständige Einwohner, 175 ZWS; Weer 1.350 ständige Einwohner; Tulfes 1.238 ständige Einwohner, 400 ZWS; Volders 3.871 ständige Einwohner, 296 ZWS;

Kolsass 1.320 ständige Einwohner; Fritzens 2.026 ständige Einwohner; Baumkirchen 998 ständige Einwohner, 88 ZWS;

Kolsassberg 650 ständige Einwohner, 57 ZWS; Wattens 7.572 Einwohner. In Wattens seien mehrere (näher bezeichnete) größere Unternehmen und Schulen. Aus der Pendlerstatistik seien im einzelnen dargelegte, nach Anzahl der Ein- und Auspendler, Wohn- und Beschäftigungsort bezeichnete Pendlerbewegungen festzustellen. Betreffend die Gemeinden Wattens, Volders, Weer und Fritzens werden die vom Österreichischen Statistischen Zentralamt gemeldeten übernachtungszahlen der Jahre 1993 und 1994 festgestellt. Zum Einzugsgebiet von Wattens (7.572 Einwohner) zählten Fritzens (2.026 Einwohner), Baumkirchen (998 Einwohner), Wattenberg (609 Einwohner), Kolsass (1.320 Einwohner), Kolsassberg (650 Einwohner) und Weerberg (2.123 Einwohner).

Die Versorgungspotentiale der in Rede stehenden Apotheken setzten sich wie folgt zusammen: Die Apotheke in Volders werde "weiters" sämtliche 3.871 Einwohner von Volders, die 1.238 Einwohner von Tulfes und zumindest die Hälfte der Einwohner von Baumkirchen, nämlich 499 Personen, insgesamt somit 5.608 Personen versorgen. Tulfes habe eine direkte Straßenverbindung nach Volders; dieses Einzugsgebiet werde daher der Apotheke in Volders erhalten bleiben. Von Baumkirchen aus seien die Apotheke in Volders und die bestehende Apotheke in Wattens "ähnlich gut" erreichbar; es sei daher gerechtfertigt, diesen Apotheken je die Hälfte der Einwohner von Baumkirchen zuzuordnen. Die bestehende Apotheke in Wattens liege südöstlich der beantragten Apotheke. Auf Grund der örtlichen Nähe sei daher der nördliche und westliche Teil von Wattens sowie das nördlich von Wattens gelegene Einzugsgebiet der beantragten Apotheke, der südliche und östliche Teil von Wattens samt dem östlichen und südlichen Einzugsgebiet der bestehenden Apotheke zuzuordnen. Der Landeshauptmann von Tirol sei im Hinblick auf die Einwohnerverteilung zu einer Zuordnung der Einwohner von Wattens im Verhältnis zwischen der beantragten und der bestehenden Apotheke von 61:39 gelangt. Bezogen auf die festgestellte Gesamteinwohnerzahl von Wattens ergebe dies 2.957 Personen für die bestehende und 4.618 Personen für die beantragte Apotheke. Das Versorgungspotential der bestehenden Apotheke setze sich somit zusammen aus 2.957 Einwohnern von Wattens sowie den Einwohnern von Kolsass, Kolsassberg und Wattenberg, somit insgesamt 5.536 Personen. Der beantragten Apotheke seien neben den erwähnten 4.618 Einwohnern von Wattens noch die Einwohner von Fritzens und die Hälfte der Einwohner von Baumkirchen, insgesamt somit 7.143 Personen zuzuordnen. Ferner könnten der bestehenden Apotheke Personen (in nicht bezifferter Anzahl) aus Terfens und Weerberg zugerechnet werden. Zum Einzugsgebiet von Wattens zähle auch Weer; ferner seien auch die Einwohner von Kolsass und Kolsassberg nach Wattens orientiert. Nach weiteren (zum Teil ziffernmäßigen) Hinweisen auf Ein- und Auspendler sowie Gästenächtigungen legte die belangte Behörde dar, bereits auf Grund der im Einzugsbereich der betroffenen Apotheken gemeldeten ständigen Einwohner bestehe sowohl Bedarf für die neue Apotheke als auch ein ausreichendes Kundenpotential für die bestehenden Apotheken. Zweitwohnungsbesitzer und Fremdennächtigungen müßten daher bei der Beurteilung des Bedarfes nicht berücksichtigt werden. Der Bescheid, mit dem Mag.pharm. L. die Konzession zum Betrieb einer Apotheke in Weer erteilt worden sei, sei mittlerweile aufgehoben worden. Ein weiterer Antrag von Mag.pharm. L. auf Erteilung einer Apothekenkonzession für Weer sei später eingelangt als der vorliegende Antrag des Mitbeteiligten. Es sei daher gerechtfertigt, über den Antrag des Mitbeteiligten zuerst zu entscheiden. Durch die Konzessionserteilung für eine zweite öffentliche Apotheke werde das Einzugsgebiet der öffentlichen Apotheke in Mils nicht berührt.

Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend; in den Beschwerdegründen werden auch Verfahrensmängel geltend gemacht.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der - ebenso wie in der Gegenschrift des Mitbeteiligten - die Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerde macht zunächst geltend, die belangte Behörde übersehe, daß für die Ortschaft Weer die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke erteilt worden sei. Dies habe zur Folge, daß die Frage nach dem Bedarf für eine weitere Apothekenkonzession in Wattens zu verneinen sei.

Die Beschwerde enthält sich konkreter Darlegungen dahin, aus welchen Gründen der Bestand einer Apothekenkonzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in Weer zur Folge hätte, daß nach einer weiteren Apotheke in Wattens kein Bedarf bestehe. Eine Erörterung dieser Frage - und jener Darlegungen der Beschwerde, die sich mit den rechtlichen Wirkungen des erwähnten Konzessionsbescheides auf das vorliegende Verfahren beschäftigen -, erübrigt sich im Hinblick auf die Beseitigung dieses Bescheides aus dem Rechtsbestand durch den Bescheid der belangten Behörde vom 30. November 1995. Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde der Mag.pharm. L. blieb erfolgos (vgl. das Erkenntnis vom 4. November 1996, Zl. 96/10/0003). Ohne Relevanz sind daher auch jene Darlegungen, in denen die Auffassung vertreten wird, daß bestimmte Gebiete zum "Einzugsgebiet von Weer" zählten.

Die Beschwerde macht weiters geltend, die belangte Behörde hätte auf Grund der "sachlichen Priorität" über den Antrag der Mag.pharm. L. (vom 26. Mai 1993), ihr die Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in Weer zu erteilen, vor der Erledigung des Antrages des Mitbeteiligten entscheiden müssen.

Die Beschwerdeführer zeigen nicht konkret auf, inwiefern durch die Entscheidung über den Antrag des Mitbeteiligten vor Erledigung des Antrages der Mag.pharm. L. in ein ihnen zukommendes subjektiv-öffentliches Recht eingegriffen worden wäre. Ebensowenig legen sie dar, was sie unter "sachlicher Priorität" verstehen. Mit den oben wiedergegebenen Darlegungen wird somit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt.

Als Verfahrensmangel macht die Beschwerde geltend, die belangte Behörde habe Ermittlungen selbst und "unter Umgehung der zuständigen Bezirkshauptmannschaften" durchgeführt. Damit sei gegen § 49 ApG verstoßen worden.

Nach § 49 Abs. 1 ApG hat die politische Landesbehörde jedes Gesuch um die Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welches nicht im Sinne der Bestimmungen des § 47 ohne weiteres Verfahren zurückgewiesen worden ist, ungesäumt an die politische Behörde erster Instanz, in deren Bezirk der Standort der Apotheke gelegen oder in Aussicht genommen ist, zu leiten. Die letztere Behörde hat sämtliche für die Entscheidung maßgebenden Verhältnisse ohne Verzug von Amts wegen zu erheben. Kommen bei der Errichtung der Apotheke mit Rücksicht auf den für dieselbe gewählten Standort auch in anderen politischen Bezirken gelegene Gemeinden in Betracht, so ist nach Abs. 3 leg. cit. die Einvernehmung dieser Gemeinden und eventuell der Bezirksvertretungen in gleicher Weise durch die zuständige politische Behörde erster Instanz zu veranlassen.

Die soeben zitierten Verfahrensanordnungen richten sich an die Behörde erster Instanz; sie beschränken die Berufungsbehörde nicht in ihrer Ermittlungstätigkeit oder bei der Verwertung erhobener Beweise. Ein Mangel des Berufungsverfahrens - und nur ein solcher könnte im Beschwerdeverfahren relevant sein - kann mit den erwähnten Beschwerdehinweisen somit schon deshalb nicht aufgezeigt werden.

Im Zusammenhang mit der Bedarfsfrage wird zunächst geltend gemacht, die Annahmen der belangten Behörde über die Einwohnerzahlen von Wattens, Volders, Fritzens und Baumkirchen seien "divergierend". Dabei wird auf die in einer Publikation des Amtes der Tiroler Landesregierung enthaltenen, offenbar auf das Jahr 1994 bezogenen, von den Annahmen des angefochtenen Bescheides abweichenden Einwohnerzahlen verwiesen.

Nach der Aktenlage beruhen die Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Bescheides über die Einwohnerzahlen der erwähnten Gemeinden auf entsprechenden, durchwegs auf das Jahr 1995 bezogenen Angaben der jeweiligen Gemeindeverwaltungsbehörde, die die belangte Behörde im ergänzenden Ermittlungsverfahren im Wege des Amtes der Landesregierung eingeholt hat. Die betreffenden Ermittlungsergebnisse wurden (u.a.) den Beschwerdeführern unter Aufforderung zur Stellungnahme vorgehalten. Nach Ausweis der Verwaltungsakten wurde diese Aufforderung dem Vertreter der Beschwerdeführer am 23. August 1995 zugestellt. Dieser nahm in seinem Schriftsatz vom 15. September 1995 auf die vorgehaltenen Einwohnerzahlen Bezug, ohne dem Ermittlungsergebnis entgegenzutreten. Bei dieser Sachlage vermag die Beschwerde mit ihren oben wiedergegebenen Darlegungen keinen Verfahrensmangel aufzuzeigen.

Hingegen ist die Beschwerde im Recht, soweit sie Feststellungsmängel im Zusammenhang mit der Bedachtnahme auf das Versorgungspotential der Apotheke in Mils, die Zuordnung der Einwohner von Tulfes zur Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin in Volders und bei der Zuordnung der Einwohner von Wattens geltend macht.

Im Bescheid des Landeshauptmannes war die Auffassung vertreten worden, die vor kurzem eröffnete Apotheke in Mils könne bei der Berechnung des Bedarfes unberücksichtigt bleiben. Die Gemeinde Mils liege außerhalb des Einzugsbereiches der geplanten Apotheke und sei nach Hall in Tirol orientiert. Dem hatte die Berufung u.a. entgegengehalten, im Konzessionsbescheid für die Apotheke in Mils werde festgestellt, daß sämtliche Einwohner von Baumkirchen und ca. 700 Einwohner der Gemeinde Volders der Apotheke in Mils zuzurechnen seien. Zu diesem Berufungsvorbringen nahm die belangte Behörde lediglich in Form des Hinweises Stellung, durch die Konzessionserteilung für eine zweite öffentliche Apotheke in Wattens werde das Einzugsgebiet einer öffentlichen Apotheke in Mils nicht berührt.

Ob letzteres zutrifft, entzieht sich mangels konkreter Feststellungen über die Entfernungs- und Verkehrsverhältnisse, die eine Abgrenzung der Versorungspotentiale der Apotheke in Mils und der beantragten Apotheke in Wattens zuließen, einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof. Vor allem aber ist darauf hinzuweisen, daß eine Auseinandersetzung mit dem oben wiedergegebenen Berufungsvorbringen nicht nur unter dem Aspekt der Abgrenzung des Versorgungspotentials der Apotheke in Mils von jenem der beantragten Apotheke geboten gewesen wäre. Im Hinblick auf § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG sind vielmehr auch konkrete Feststellungen über die Versorgungspotentiale der "umliegenden" Apotheken geboten, was gegebenenfalls auch die Einbeziehung solcher Apotheken in die Betrachtung voraussetzt, deren Versorgungsgebiete nicht an jenes der beantragten Apotheke angrenzen. Träfe das Berufungsvorbringen zu, wonach die Einwohner von Baumkirchen und 700 Einwohner der Gemeinde Volders von der Apotheke in Mils versorgt würden, so wäre der Auffassung der belangten Behörde, das Kundenpotential der Apotheke in Volders werde auch nach Errichtung der beantragten Apotheke mehr als 5.500 Personen umfassen, der Boden entzogen; denn der angefochtene Bescheid geht von der Annahme aus, daß das - insgesamt 5.608 Personen betragende - Kundenpotential der Apotheke in Volders u.a. sämtliche 3.871 Einwohner von Volders und 499 Einwohner von Baumkirchen umfasse.

Die oben wiedergegebenen Darlegungen des angefochtenen Bescheides bedeuten somit keine hinreichende Auseinandersetzung mit den erwähnten Berufungsbehauptungen. Die Relevanz dieses Verfahrensmangels ist gegeben, weil die Bedarfsvoraussetzung des § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG in Beziehung auf die Apotheke in Volders nicht bejaht werden könnte, wenn die Berufungsbehauptungen zuträfen.

Schon dieser Verfahrensmangel führt zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Mit Recht macht die Beschwerde auch Begründungsmängel im Zusammenhang mit der Zuordnung der Einwohner von Wattens zur bestehenden und zur beantragten Apotheke geltend.

Wohnt die zu versorgende Bevölkerung - wie dies im soeben erwähnten Zusammenhang unbestritten der Fall ist - im 4 km-Umkreis sowohl einer bestehenden als auch der beantragten Apotheke, so ist für die Zuordnung des Kundenpotentials an die eine oder die andere Apotheke nach dem Kriterium "örtliche Verhältnisse" im Sinne des § 10 Abs. 3 und 4 ApG in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung (unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten) ankommt. Gegebenenfalls ist eine konkrete Zuordnung der in bestimmten Straßenzügen und Häusern wohnhaften Bevölkerung zum Versorgungspotential der einen oder der anderen Apotheke vorzunehmen (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 3. Juni 1996, Zl. 95/10/0046, und die dort zitierte Vorjudikatur). Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich somit im Überschneidungsbereich der 4 km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 6. Mai 1996, Zl. 95/10/0072, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Die Behörde erster Instanz hat sich bei der Zuordnung der Einwohner bestimmter Zählsprengel von Wattens offenbar an räumlichen Kriterien orientiert; ob sie sich bei der Zuordnung der Einwohner einzelner Zählsprengel nach Bruchteilen (und insbesondere bei der Zuordnung der "Differenz zwischen der Summe der Einwohner nach Zählsprengeln und der Gesamtzahl der Personen" im Verhältnis von 61:39) an jenen Kriterien orientiert hat, die nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Anwendung der sogenannten "Divisionsmethode" begründen könnten (vgl. z.B. die Erkenntnisse vom 29. Mai 1993, Zl. 92/10/0110, und vom 6. Mai 1996, Zl. 95/10/0072), war im Beschwerdeverfahren nicht zu untersuchen, weil die belangte Behörde die Feststellungen des Bescheides des Landeshauptmannes über die Zuordnung der Bevölkerung einzelner Zählsprengel nicht übernommen, sondern durch eigenständige, auf der (abweichend vom Bescheid des Landeshauptmannes festgestellten) Gesamtzahl der Einwohner von Wattens aufbauenden Annahmen ersetzt hat. Die belangte Behörde geht von der ermittelten Einwohnerzahl von Wattens sowie von der - lediglich durch die Bezugnahme auf den Bescheid des Landeshauptmannes begründeten - Annahme aus, daß die Einwohner von Wattens im Verhältnis von 61:39 den Kundenpotentialen der beantragten und der bestehenden Apotheke zuzuordnen seien. Die letztgenannte Annahme wird weder durch konkrete zahlenmäßige, auf räumliche Gegebenheiten bezugnehmende Feststellungen begründet noch wird dargelegt, daß im vorliegenden Fall eine Situation bestehe, die die Anwendung der "Divisionsmethode" rechtfertige. Damit entziehen sich die Feststellungen über die Zuordnung der Versorgungspotentiale zu den beteiligten Apotheken in Wattens einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof.

Mit Recht macht die Beschwerde auch Begründungsmängel im Zusammenhang mit der Zuordnung der Einwohner der Gemeinde Tulfes zum Versorgungspotential der Apotheke in Volders geltend. Im Bescheid des Landeshauptmannes waren (lediglich) 75 Einwohner von Tulfes dem nach den Annahmen dieses Bescheides

5.575 Personen betragenden Versorgungspotential der Apotheke in Volders zugerechnet worden. Der angefochtene Bescheid beruht hingegen - auch insoweit abweichend vom erstinstanzlichen Bescheid - auf der Annahme, das insgesamt 5.608 Personen betragende Versorgungspotential der Apotheke in Volders umfasse auch die 1.238 Einwohner von Tulfes. Diese Annahme wird lediglich durch den nicht weiter konkretisierten Hinweis auf eine Straßenverbindung zwischen Tulfes und Volders begründet; eine ins einzelne gehende, auf die räumlichen Gegebenheiten bezugnehmende Begründung fehlt. Es ist auch nicht ersichtlich, daß den Parteien Überlegungen der Behörde hätten bekannt sein können, sämtliche Einwohner von Tulfes seien dem Versorgungspotential einer der beteiligten Apotheken zuzuordnen (vgl. zum "Überraschungsverbot" z.B. das Erkenntnis vom 28. Juni 1993, Zl. 93/10/0019).

Auch die zuletzt erwähnte Feststellung beruht somit auf einem mangelhaften Verfahren, wobei nicht ausgeschlossen werden kann, daß die belangte Behörde bei Vermeidung dieses Mangels zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre; denn die Annahme, die Bedarfsvoraussetzung des § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG sei auch in Beziehung auf die Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin gegeben, beruht tragend auf der Zurechnung sämtlicher Einwohner von Tulfes zum Versorgungspotential dieser Apotheke.

Es erübrigt sich daher auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen; aus Gründen der Verfahrensökonomie wird, soweit Feststellungsmängel im Zusammenhang mit der Abgrenzung der Versorgungspotentiale der beteiligten Apotheken zu jenen der aufrecht bleibenden Hausapotheken geltend gemacht werden, auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Dezember 1993, Zl. 92/10/0359, verwiesen.

Der angefochtene Bescheid war wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung

BGBl. Nr. 416/1994. Die Abweisung des Mehrbegehrens bezieht sich auf Stempelgebühren für Beilagen, deren Vorlage zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig war.