TE OGH 2021/9/14 6Ob59/21a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Gitschthaler als Vorsitzenden, die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny, die Hofrätin Dr. Faber und den Hofrat Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei U***** AG, *****, vertreten durch ENGINDENIZ Rechtsanwälte für Immobilienrecht GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. M*****, vertreten durch Dr. Ernst Ortenburger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 28. Jänner 2021, GZ 40 R 219/20g-42, womit das Urteil des Bezirksgerichts Josefstadt, GZ 17 C 246/19p-33, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts einschließlich der Kostenentscheidung wieder hergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 225,05 EUR (darin enthalten 37,51 EUR an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Kostenrekursverfahrens zu ersetzen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 548,86 EUR (darin enthalten 91,48 EUR an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit 549,64 EUR (darin enthalten 214 EUR an Pauschalgebühr und 55,94 EUR an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1]            Mit schriftlichem Mietvertrag vom 31. 7. 1965 mietete der Vater des Beklagten die Wohnung Tür 11/12 im Haus *****, zur Benutzung als zahnärztliche Ordination und Wohnung auf unbestimmte Zeit an. In der Folge wohnten seine Ehefrau und die beiden Kinder mit ihm in dieser Wohnung. Mit schriftlichem Mietvertrag vom 5. 5. 1989 mietete die Ehefrau (= Mutter des Beklagten) die daneben liegende Wohnung Top Nr 10 beginnend mit 1. 4. 1989 auf unbestimmte Zeit an. Sie legte dem zuständigen Hausverwalter gegenüber offen, dass sie die Top Nr 10 nur für Freizeitzwecke zu nutzen beabsichtige, womit dieser namens der Liegenschaftseigentümer ausdrücklich einverstanden war; im schriftlichen Mietvertrag wurde allerdings entgegen dieser Vereinbarung eine Nutzung zu Wohnzwecken festgehalten. Die Mieterin nutzte in der Folge das Objekt wie vereinbart zur Ausübung ihres Hobbys (Malerei) und gewährte ihrem Sohn, dem Beklagten, die Möglichkeit, einen Raum für seine Hobbys zu nutzen. Ab dem Jahr 1993 nutzte die Mieterin die Top Nr 10 kaum noch. Demgegenüber nutzte der Beklagte das Objekt weiterhin bis zum heutigen Tag (mit Ausnahme einer gebrechensbedingt eingeschränkten Nutzbarkeit ab 2019) zum Zwecke der Ausübung seines Hobbys, der Renovierung/Reparatur alter Zahnarztmöbel. Als die von der Mieterin bei Vertragsabschluss für den Zeitraum bis 31. 3. 1999 geleistete Mietzinsvorauszahlung aufgebracht war, traten die Mieterin und der Beklagte an den seinerzeit zuständigen Hausverwalter heran, teilten ihm mit, dass überwiegend der Beklagte das Objekt für seine Hobbys nutze und erkundigten sich, ob es möglich wäre, dass er künftig die Mietzinszahlungen übernehme, womit der Hausverwalter einverstanden war. Die Mieterin verzichtete jedoch nicht auf ihre Mietrechte an der Top 10. Der Beklagte bezahlte seither die Miete für das klagsgegenständliche Objekt, „wobei dieser Umstand der klagenden Partei beziehungsweise deren Rechtsvorgängern, bzw der jeweils zuständigen Hausverwaltung bekannt war bzw bekannt sein hätte müssen“, weil auf den Überweisungsbelegen und beim Online-Banking das Konto und der Name des Beklagten aufschienen.

[2]            Am 17. 3. 2008 verstarb die Mieterin. „Einige Monate später, ein genauer Zeitpunkt ist nicht feststellbar, übersandte der Beklagte einen bezughabenden Auszug aus dem Sterbebuch an die seit dem Liegenschaftserwerb durch die B***** Immobilien GmbH mit Kaufvertrag vom 22. 5. 2007 zuständige Hausverwaltung B*****.“ Die Mietzinszahlungen wurden weiterhin vom Beklagten von einem auf seinen Namen lautenden Konto überwiesen. Im Dezember 2008 wurde die Liegenschaft neuerlich verkauft. Die Hausverwaltung der neuen Eigentümerin nahm die Mietzinsvorschreibungen entsprechend der Mieterliste, die sie von der Vorverwaltung bekommen hatte, vor. Darin schien nach wie vor die Mutter des Beklagten als Mieterin der Top 10 auf.

[3]            In der Folge beauftragte die Liegenschaftseigentümerin ein Unternehmen damit, die Unterlagen betreffend die jeweiligen Mietverhältnisse zu vervollständigen und vorhandene Daten zu ergänzen. Von diesem Unternehmen wurden Wohnungsbegehungen im Haus durchgeführt, so am 28. oder 29. 7. 2009 auch in den Objekten Top 10 und Top 11/12. Der Beklagte und sein Vater waren bei der Begehung anwesend. Sie teilten dem die Wohnungsbegehung durchführenden Vertreter des beauftragten Unternehmens mit, dass die Mutter des Beklagten verstorben sei und sie die Wohnung entrümpelten. Die Frage, ob sie nicht in die Wohnung Top 10 übersiedeln wollten, verneinten sie. Ob der Vertreter des beauftragten Unternehmens die zuständige Hausverwaltung über das Ableben der Mutter des Beklagten informierte, steht nicht fest. Die Hausverwaltung schrieb die Miete weiterhin – noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung – der Mutter des Beklagten vor.

[4]            Der Nachlass nach der Mutter des Beklagten wurde mit Einantwortungsbeschluss vom 30. 12. 2008 dem Beklagten und dessen Vater eingeantwortet. Am 19. 5. 2017 verstarb der Vater des Klägers. Sein Nachlass wurde mit Einantwortungsbeschluss vom 17. 5. 2018 dem Beklagten eingeantwortet.

[5]            Die Klägerin brachte am 16. 4. 2019 eine auf § 30 Abs 2 Z 5 und 6 MRG gestützte gerichtliche Aufkündigung der „Wohnung Top Nr 10“ zum 30. 6. 2019 ein. Sie brachte vor, der Nachlass des Vaters des Beklagten sei dem Beklagten eingeantwortet worden, auf den die Mietrechte an der aufgekündigten Wohnung übergegangen seien. Der Beklagte sei aber nach seiner Mutter nicht gemäß § 14 Abs 3 MRG eintrittsberechtigt gewesen. Daher liege der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 5 MRG vor. Der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 6 MRG sei verwirklicht, weil der Beklagte die Wohnung nicht zur Befriedigung seines eigenen oder des dringenden Wohnbedürfnisses einer eintrittsberechtigten Person verwende.

[6]            In der mündlichen Streitverhandlung am 19. 6. 2019 brachte die Klägerin ergänzend vor, aus der vom Beklagten behaupteten Anmietung zu Hobbyzwecken ergebe sich, dass das Mietrechtsgesetz nicht zur Anwendung komme.

[7]            Der Beklagte erhob Einwendungen und brachte vor, eine Nutzung der Wohnung Top 10 zu Wohnzwecken habe nie stattgefunden, womit die Vermieterseite einverstanden gewesen sei. Dadurch habe diese schon im Vertragsabschlusszeitpunkt auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes des § 30 Abs 2 Z 6 MRG verzichtet. Bereits im Jahr 1999, nach dem Aufbrauchen der Mietzinsvorauszahlung, sei mit der damaligen Hausverwaltung vereinbart worden, dass der Kläger in das Mietverhältnis eintrete, sodass § 30 Abs 2 Z 5 MRG nicht zur Anwendung komme. Die Anwendung des Mietrechtsgesetzes sei jedenfalls vertraglich vereinbart worden.

[8]            Das Erstgericht hob die Aufkündigung als rechtsunwirksam auf und wies das Räumungsbegehren ab. Der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 6 MRG sei nicht anzuwenden, sei doch vereinbart worden, dass das Objekt zur Ausübung der Hobbys, nicht zu Wohnzwecken, vermietet werde. Den jeweiligen Liegenschaftseigentümern sei die Kenntnis vom Ableben der Mutter des Klägers (aufgrund der Information an die Hausverwaltung und der Mitteilung bei der Wohnungsbegehung) zuzurechnen. Durch die Annahme des Mietzinses vom Beklagten sei dieser konkludent als Mieter anerkannt worden, falls man nicht ohnehin von einer Dreiparteieneinigung im Jahr 1999 ausgehen sollte.

[9]            In ihrer dagegen erhobenen Berufung machte die Klägerin geltend, das Mietrechtsgesetz sei auf das Mietverhältnis nicht anzuwenden; wenn es zur Anwendung käme, sei der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 5 MRG erfüllt.

[10]           Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge, erklärte die Aufkündigung für rechtswirksam und gab dem Räumungsbegehren statt. Es ließ die Beweisrügen unerledigt und erörterte rechtlich, aufgrund der Vereinbarung einer Nutzung nur zu Freizeitzwecken liege ein sogenanntes neutrales Objekt vor. Der Mietvertrag unterliege daher nicht dem MRG, sodass er ohne Grund aufgelöst werden könne. Aus der Mietvertragsurkunde ergebe sich keine Vereinbarung des Mietrechtsgesetzes. Dass die Beklagte die Aufkündigung nur auf dieses gestützt und erst später auf die freie Aufkündbarkeit Bezug genommen habe, schade nicht.

[11]           Die außerordentliche Revision des Beklagten ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; sie ist auch berechtigt.

[12]           1.1. Das Mietrechtsgesetz ist grundsätzlich auf die Miete von Wohnungen oder Geschäftsräumlichkeiten aller Art anzuwenden (stRsp, siehe bloß 2 Ob 80/13y). Unter einer Wohnung wird ein selbständiger und in sich baulich abgeschlossener Teil eines Gebäudes verstanden, der geeignet ist, der Befriedigung des individuellen Wohnbedürfnisses von Menschen zu dienen (RS0079355). Wenn ein Rechtsverhältnis in den Geltungsbereich des § 1 Abs 1 MRG fällt, besteht eine Vermutung für die Anwendbarkeit des Mietrechtsgesetzes, die nur durch den Nachweis eines konkreten Ausnahmetatbestands (im Sinn des § 1 Abs 2 bis 4 MRG) widerlegt (RS0069235), nicht aber durch Parteienvereinbarung ausgeschlossen werden kann (RS0069393).

[13]           1.2. Der Parteienabsicht – konkret der Frage, ob eine Nutzung zu Wohn- oder Geschäftszwecken vereinbart wurde – kommt für die Frage Bedeutung zu, ob ein Hauptmietvertrag über eine Wohnung oder ein solcher über Geschäftsräume vorliegt (vgl RS0070039). Für die Frage der Anwendbarkeit des Mietrechtsgesetzes ist die Parteienabsicht dort entscheidend, wo ein Objekt erst in einen rechtlichen und technischen Zustand versetzt werden muss, der es für diesen Verwendungszweck tauglich macht (RS0069605 [T4, T9]), sodass etwa auch die Miete eines noch unausgebauten Dachbodens zu Wohnzwecken dem Mietrechtsgesetz unterliegt (5 Ob 56/95; 5 Ob 137/99d). Bei derartigen „neutralen Objekten“, das sind solche Bestandobjekte, die nicht von vornherein als Wohnungen oder Geschäftsräume anzusehen sind (vgl 2 Ob 80/13y; H. Böhm/Prader in GeKo Wohnrecht I § 1 MRG Rz 59), kann sich die Anwendung des Mietrechtsgesetzes aus dem vereinbarten Vertragszweck ergeben (5 Ob 137/99d).

[14]           1.3. Während bei Wohnungen oder Geschäftsräumlichkeiten also die Anwendbarkeit des Mietrechtsgesetzes die Regel ist, sodass die Behauptungslast für die allfällige Mieterschutz- oder Kündigungsfreiheit jene Partei trifft, die daraus Rechtsfolgen ableitet (2 Ob 101/00t; RS0044791 [T5]), liegt die Behauptungs- und Beweislast für die Vermietung als Wohnung oder Geschäftsraum bei „neutralen Objekten“ beim Mieter (2 Ob 80/13y; 2 Ob 101/00t; H. Böhm/Prader in GeKo Wohnrecht I § 1 MRG Rz 59, 72).

[15]           2.1. Im vorliegenden Fall ist das Bestandobjekt – entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts – kein „neutrales Objekt“, bei dem erst die Vereinbarung des Wohnzwecks zur Anwendbarkeit des Mietrechtsgesetzes führt. Beim hier zu beurteilenden Mietvertrag handelt es sich vielmehr um eine Wohnungsmiete, was die Parteien auch durch die Verwendung eines gängigen Mietvertragsformulars für Wohnungs- und Geschäftsraummieten zum Ausdruck brachten (vgl die von beiden Parteien übereinstimmend vorgelegte Mietvertragsurkunde ./C = ./3). Darin ist der Mietgegenstand als Wohnung, bestehend aus zwei Zimmern, Vorraum, Klosett, Wasserentnahmestelle, Küche und Badezimmer, beschrieben. Ein Ausnahmetatbestand vom Anwendungsbereich des Mietrechtsgesetzes gemäß dessen § 1 Abs 2 bis 4 wurde von der Klägerin nicht behauptet. Nach den Feststellungen waren die Vermieter lediglich mit der von der Mieterin offen gelegten beabsichtigten Nutzung zur Ausübung deren künstlerischen Hobbys einverstanden; dafür dass eine Nutzung (auch) zu Wohnzwecken durch diese Vereinbarung ausgeschlossen werden sollte, besteht kein Anhaltspunkt. Das Akzeptieren der von der Mieterin gewünschten Nutzung (zur Ausübung ihres Hobbys) konnte von einem redlichen Mieter unter den gegebenen Umständen (vgl RS0014160 [T23] zum maßgeblichen Empfängerhorizont) vielmehr nur dahin verstanden werden, dass der Bestand des Mietverhältnisses von einer Nutzung der Wohnung zu Wohnzwecken und von einem dringenden Wohnbedürfnis unabhängig sein solle. Die Vereinbarung kann daher nach § 914 ABGB nur als Verzicht der Vermieter auf die Geltendmachung des Fehlens eines dringenden Wohnbedürfnisses des Mieters oder einer eintrittsberechtigten Person sowie des Fehlens einer tatsächlichen Nutzung zu Wohnzwecken durch den Mieter oder eine eintrittsberechtigte Person verstanden werden. Wird nämlich von vornherein eine eingeschränkte Nutzung des Bestandobjekts vereinbart, so liegt der Kündigungsgrund der Nichtbenützung der Wohnung erst dann vor, wenn die Wohnung nicht einmal mehr in diesem eingeschränkten Umfang verwendet wurde (RS0109872). Die Anwendung des Mietrechtsgesetzes konnte durch die hier getroffene Nutzungsvereinbarung hingegen nicht abbedungen werden.

[16]           2.2. Damit bedarf aber die Kündigung des streitgegenständlichen Mietvertrags eines wichtigen Grundes gemäß § 30 MRG. Auf die Frage, ob es der Klägerin nach § 33 Abs 1 MRG offen gestanden wäre, nach der Individualisierung der Kündigungsgründe nach dem Mietrechtsgesetz in ihrer Aufkündigung im Lauf des Verfahrens die Anwendung dieses Gesetzes noch zu bestreiten (dies verneinend zur insofern gleichlautenden Bestimmung des § 4 Abs 2 SportstättenG 3 Ob 210/11w), ist daher nicht mehr einzugehen.

[17]           3.1. Die Klägerin stützte sich in ihrer Berufung nur noch auf den Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 5 MRG. Da das Berufungsgericht – wie auch der Oberste Gerichtshof – bei Vorliegen mehrerer selbständig zu beurteilender Rechtsfragen an eine Beschränkung der Berufungsgründe gebunden ist (RS0043352 [T26]; RS0043338), ist der in der Berufung der Beklagten nicht mehr angeführten Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 6 MRG nicht mehr zu prüfen.

[18]           3.2. Nach § 30 Abs 2 Z 5 MRG liegt ein wichtiger, zur Kündigung berechtigender Grund vor, wenn die vermieteten Wohnräume nach dem Tod des bisherigen Mieters nicht mehr einem dringenden Wohnbedürfnis eintrittsberechtigter Personen dienen. Da nach dem abgeschlossenen Mietvertrag – wie ausgeführt – von Vermieterseite auch auf die Geltendmachung des Fehlens eines dringenden Wohnbedürfnisses als Kündigungsgrund verzichtet wurde, kann die Aufkündigung hier nicht auf § 30 Abs 2 Z 5 MRG gestützt werden. Auf die bekämpften Feststellungen zur Frage, ob und zu welchem Zeitpunkt die jeweiligen Liegenschaftseigentümer zurechenbare Kenntnis vom Ableben der Mutter des Beklagten erlangten, kommt es daher nicht an.

[19]           3.3. Es war daher die Entscheidung des Erstgerichts wieder herzustellen.

[20]           4. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz beruht auf § 41 ZPO. Dabei ist nach ständiger Rechtsprechung (10 Ob 13/20i; RS0036069 [T1]) bei einer Wiederherstellung des Ersturteils auf die Argumente eines Kostenrekurses Bedacht zu nehmen, den das Berufungsgericht wegen der Abänderung in der Hauptsache nicht zu behandeln hatte.

[21]           Den im Kostenrekurs des Beklagten erstatteten Ausführungen gegen die vom Erstgericht verneinte Kostenersatzpflicht der Klägerin für dessen Schriftsätze vom 12. 6. 2019, 20. 9. 2019, 15. 10. 2019, 15. 11. 2019, 8. 1. 2019 und 7. 2. 2019 kommt keine Berechtigung zu.

[22]     Grundgedanke des § 41 Abs 1 ZPO ist, dass ein Ersatzanspruch nur für die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten besteht. Daher kann eine Partei, wenn es möglich ist, mit kostensparenderen Handlungen das gleiche Ergebnis zu erzielen, nur jene Kosten beanspruchen, die den gleichen Zweck mit geringerem Aufwand erreicht hätten (7 Ob 112/09k).

[23]           Der Beklagte hätte das im Schriftsatz vom 12. 6. 2019 erstattete Vorbringen bereits in den (keine Sachargumente enthaltenden) Einwendungen vom 22. 5. 2019 vortragen können. Auch das – entgegen § 257 Abs 3 ZPO erst nach der vorbereitenden Tagsatzung – im Schriftsatz vom 20. 9. 2020 erstattete Vorbringen hätte bereits in den Einwendungen oder in der vorbereitenden Tagsatzung vorgetragen werden können. Die Mitteilung zur Zeugenladung (Schriftsatz vom 15. 10. 2019) diente nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, weil das Erstgericht ohnehin den richtigen Zeugen geladen hatte. Der Antrag auf Einvernahme von T***** B***** als Zeuge (Schriftsatz vom 15. 11. 2019) wurde vom Beklagten bereits im Schriftsatz vom 20. 9. 2019 gestellt und hätte bereits in die Einwendungen aufgenommen werden können; die Schriftsätze vom 8. 1. 2020 und vom 7. 2. 2020 enthalten kein neues, auf den vorliegenden Kündigungsprozess bezügliches Vorbringen. Da alle diese Schriftsätze somit nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienten, gebührt dem Beklagten dafür auch kein Kostenersatz. Gegen den vom Erstgericht zugrunde gelegten Streitwert von 1.000 EUR wandte sich der Beklagte in seinem Kostenrekurs nicht, sodass die Kostenentscheidung des Erstgerichts wieder herzustellen ist.

[24]           Aufgrund der mangelnden Berechtigung seines Kostenrekurses hat der Beklagte dem Kläger die Kosten der Kostenrekursbeantwortung gemäß § 41 ZPO zu ersetzen.

[25]     5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens gründet auf §§ 41, 50 ZPO. Der Beklagte verzeichnete die Kosten seiner Berufungsbeantwortung zu Recht auf Grundlage einer Bemessungsgrundlage von 1.500 EUR gemäß § 10 Z 2 lit b RATG, weil ausreichend bescheinigt ist, dass die Nutzfläche der Wohnung 60 Quadratmeter übersteigt. Dies folgt aus der von beiden Parteien vorgelegten Mietvertragsurkunde (./C = ./3), die eine Quadratmeterzahl von 76 ausweist, in Verbindung mit dem unwidersprochenen Beklagtenvorbringen, die Wohnung sei 61 Quadratmeter groß (Schriftsatz vom 12. 6. 2019). Nur dann, wenn weder behauptet noch bescheinigt wird, dass die Nutzfläche der Wohnung 60 Quadratmeter übersteigt, ist von der geringsten Bemessungsgrundlage des § 10 Abs 2 lit c RATG auszugehen (RS0111015). Die Kosten der außerordentlichen Revision wurden auf der Bemessungsgrundlage von 1.000 EUR verzeichnet.