TE Bvwg Erkenntnis 2021/7/5 L517 2241318-1

L517 2241318-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter*innen Mag. SIGHARTNER und Frau PACHLER als Beisitz über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX nach ergangener Beschwerdevorentscheidung XXXX , GZ: XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF iVm § 11 Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977 (WV) idgF, stattgegeben und der angefochtene Bescheid wird ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

02. – 05.11.2020 – Beschäftigung von Frau XXXX (in der Folge „bP“) als Abwäscherin bzw. Küchenhilfe bei der Firma XXXX

06.11.2020 – Antrag der bP auf Arbeitslosengeld beim AMS XXXX (in der Folge „AMS“ bzw. „bB“)

13.11.2020 – Schreiben AMS an bP

23.11.2020 – Stellungnahme der bP

14.01.2021 – arbeitsmedizinisches Gutachten

XXXX - Bescheid der bB

01.03.2021 – Beschwerde der bP

04.03.2021 – Parteiengehör

10.03.2021 – Stellungnahme der bP

18.03.2021 – Stellungnahme XXXX

18.03.2021 – Parteiengehör

25.03.2021 – Stellungnahme der bP

31.03.2021 – Beschwerdevorentscheidung

07.04.2021 – Vorlageantrag

12.04.2021 – Beschwerdevorlage am BVwG

06.05.2021 – Aufforderung an bP, Befunde vorzulegen

20.05.2021 – Schreiben der bP und Übermittlung Befunde

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen (Sachverhalt):

I. Verfahrensgang:

Die bP hat am 06.11.2020 beim Arbeitsmarktservice XXXX (AMS) Arbeitslosengeld beantragt. Zuletzt war sie vom 02.11.2020 bis 05.11.2020 bei der Firma XXXX als Abwäscherin bzw. Küchenhilfe beschäftigt. Das Dienstverhältnis endete durch Lösung in der Probezeit durch den Dienstnehmer.

Mit Schreiben vom 13.11.2020 hat das Arbeitsmarktservice XXXX (AMS) die bP zur Stellungnahme hinsichtlich des Vorliegens von berücksichtigungswürdigen Gründen aufgefordert. In Ihrer Stellungnahme vom 23.11.2020 wandet die bP im Wesentlichen aufgrund der Ihrer Meinung nach schweren körperlichen Tätigkeit gesundheitliche Einschränkungen ein. Das AMS leitete deshalb eine Untersuchung bei der XXXX (BDA) zur Erstellung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens ein. Laut arbeitsmedizinischem Gutachten vom 14.01.2021 war die Lösung des Dienstverhältnisses aus gesundheitlichen Gründen nicht gerechtfertigt.

Das AMS XXXX stellte mit Bescheid vom XXXX fest, dass die bP für die Zeit vom 06.11.2020 bis 03.12.2020 gem. § 11 Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG) kein Arbeitslosengeld erhalte, da sie ihr Dienstverhältnis bei der Firma XXXX Handels-Gesellschaft m.b.H. während der Probezeit freiwillig gelöst habe. Gründe für eine Nachsicht der Rechtsfolgen würden nicht vorliegen bzw. könnten nicht berücksichtigt werden.

Gegen diesen Bescheid brachte die bP am 01.03.2021 Beschwerde ein und wendete im Wesentlichen ein:

Der Restaurantleiter des ehemaligen Dienstgebers (im folgenden Herr B.) habe die von ihr zu verrichtende Tätigkeit unzutreffend verharmlosend dargestellt. Sie hätte jeden Tag an den vier Beschäftigungstagen schwere Küchengerätschaften tragen müssen, nicht, wie im Vorfeld der Begründung des Dienstverhältnisses vereinbart, Geschirr von den Tischen abräumen. Der erste Arbeitstag sei der 02.11.2020 gewesen, es trat an diesem Tag in Österreich der 2. Lockdown in Kraft, es durften demnach keine Gäste an den Tischen sitzen und war auch kein Geschirr von den Tischen abzuräumen. Es sei nur Abholung des Essens möglich gewesen. Sie habe ab dem ersten Arbeitstag in der Küche sämtliche Schränke und Regale, z.T. auch über Kopf ausräumen müssen, in denen sich sehr schwere Töpfe, Wannen usw. befunden hätten. Es sei ihr aufgrund ihrer gesundheitlichen Probleme nicht möglich gewesen, diese Arbeit weiter auszuführen. Sie habe am ganzen Körper, insbesondere im Bereich einer OP-Narbe (Niere) starke Schmerzen gehabt. Weiters hätte sie in der Küche die Maske zu tragen gehabt und habe aufgrund ihres Asthmas in diesem warm-feuchten Klima in der Küche unter starker Atemnot und Drehschwindel gelitten.

Die Ermittlungen des AMS wurden der bP im Schreiben vom 04.03.2021 wie folgt mitgeteilt: „Sie haben am 06.11.2020 Arbeitslosengeld beantragt. Zuvor waren Sie vom 02.11.2020 bis 05.11.2020 bei der Fa. XXXX arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt. Sie bestreiten nicht, das Dienstverhältnis freiwillig in der Probezeit gelöst zu haben. Mit Schreiben vom 13.11.2020 hat Sie das Arbeitsmarktservice XXXX (AMS) zur Stellungnahme hinsichtlich Vorliegen von berücksichtigungswürdigen Gründen aufgefordert. In Ihrer Stellungnahme vom 23.11.2020 wenden Sie im Wesentlichen aufgrund der Ihrer Meinung nach schweren körperlichen Tätigkeit gesundheitliche Einschränkungen ein. Das AMS leitete deshalb eine Untersuchung bei der XXXX (BDA) zur Erstellung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens ein.

Folgenden Sachverhalt hat das AMS dem BDA vor der Untersuchung bekannt gegeben:

Zuletzt bzw. vorwiegend ausgeübte Tätigkeit: Verpackerin

Vorgesehene Tätigkeit / Berufswunsch: Küchenhilfe

Beschreibung der beabsichtigten Tätigkeit: allgemeine Küchenarbeiten

Kundenangaben über Gesundheitszustand: Stellungnahme von Kundin zur Lösung des Dienstverhältnisses in der Probezeit: Ich war überglücklich, dass es mir gelungen war, bei Fa XXXX im Restaurant Arbeit in der

Küche als Küchenhilfe zu finden. Leider war mir nicht bewusst und nicht klar, was auf mich zukommen würde.

Nachdem ich den ersten Tag gearbeitet hatte, war ich total verzweifelt. Die Arbeit war derart, dass ich den ganzen Tag die schweren, sehr großen Wannen, Töpfe und Pfannen zu heben und zu reinigen hatte. Ich war bereits am Abend des ersten Tages körperlich total geschafft. Natürlich dachte ich mir, ich versuche es weiter, da ich ja 2 Wochen Probezeit hatte. Am zweiten, dritten und vierten Tag wurde es immer schlimmer. Ich hatte im ganzen Körper sehr starke Schmerzen, konnte meine Arme und meinen Rücken kaum mehr bewegen, weil mir alles so weh tat Was noch dazu kam. und mir wirklich sehr große Angst machte, war die Tatsache dass im Bereich einer Opeiationsnarbe (ich wurde im Vorjahr im Oktobei an der Niere operiert) so starke Schmerzen auftraten, dass ich kurz davor war, ins Krankenhaus zu fahren

Aufgrund all dieser Tatsachen habe ich mich schweren Herzens dazu entschlossen, die Arbeit noch während der Probezeit nach nur 4 Tagen wieder aufzugeben Es macht mich sehr traurig und ist mir nicht leicht gefallen, aber ich hätte das körperlich unmöglich länger durchhalten können ohne ernsthaften gesundheitlichen Schaden zu nehmen.

Ich hoffe. Sie können meinen Entschluss verstehen und nachvollziehen. Ich bitte daher, mir

Vorgelegte Befunde: keine

Grund der Untersuchung / Beraterstellungnahme: Lösung in der Probezeit durch Dienstnehmerjn

Konkrete Fragestellung: War die Lösung des Dienstverhältnisses durch Kundin gerechtfertigt?

Sonstiges: Dienstgeber: XXXX Handels-Gesellschaft m.b.H., XXXX ,

XXXX 0

Am 08.01.2021 hat die BDA eine telefonische Auskunft des Restaurantleiters Hr. XXXX mit folgendem Ergebnis eingeholt:

DG: XXXX XXXX XXXX , XXXX , Restaurantleiter

XXXX , BSc„ BBR2 Ö

Die Kundin hat das Dienstverhältnis als Küchenhilfe aus gesundheitlichen Gründen gelöst.

Tätigkeit

Es handelt sich It. Herrn XXXX um reine Abräum- sowie Abwaschtätigkeiten, Die Tische müssen hier abgeräumt und gereinigt werden. Danach wird der Geschirrwagen befüllt und in die Küche gebracht, wo dann das benutzte Geschirr in den Geschirrspüler geräumt wird und im Anschluss wieder der Küche gebracht wird.

Die Untersuchung am 14.01.2021 ergab laut arbeitsmedizinischem Gutachten Folgendes:

9. Arbeitsmedizinisches Leistungskalkül und Zusammenfassung

Es besteht Maßnahmenfähigkeit. Einsetzbarkeit besteht für leichte und leicht bis mittelschwere körperliche Tätigkeit vorwiegend im Sitzen, Stehen und Gehen. Zwangshaltungen sind eingeschränkt möglich. Höhenexponierte Tätigkeit ist nicht möglich. Atemwegsbelastende Exposition ist nicht möglich.

Hitze-, Nässe-, Kälte- und Vibrationstätigkeit ist fallweise möglich. Es besteht normales und halbzeitig forciertes Arbeitstempo, Nachtarbeit und Schichtarbeit ist nicht möglich.

Die Lösung des Dienstverhältnisses aus gesundheitlichen Gründen war nicht gerechtfertigt.

In Ihrer Stellungnahme vom 05.03.2021 gab die bP im Wesentlichen an: Aufgrund des coronabedingten Lockdowns sei eine Bewirtung von Gästen während ihrer Beschäftigung nicht möglich gewesen, weshalb es gar kein Geschirr gegeben haben könne, welches von den Tischen abzuräumen gewesen wäre. Herr B. habe wohl bewusst eine Falschauskunft gegenüber der BDA gemacht, weil er offensichtlich sehr böse auf sie gewesen sei und ihr deshalb Schaden zufügen wolle. Er habe sie nämlich bereits als Urlaubsvertretung für eine Kollegin eingeteilt gehabt. Herr B. habe ihr vor Dienstantritt nicht genau erklärt, welche Tätigkeiten tatsächlich durchzuführen seien. Sie hätte den überwiegenden Teil der Arbeit über Kopf verrichten müssen. Sie habe auch im Gästebereich des Restaurants die Lampen, die über den Tischen hingen, putzen müssen. Zu diesem Zweck habe sie, da sie keine Stehleiter für diese Arbeit zur Verfügung gestellt bekommen habe, über einen Sessel auf die jeweiligen Tische klettern und dann die Hänge-Lampen über Kopf reinigen müssen. Laut Gutachten des Arbeitsmediziners dürfe sie Arbeiten über Kopf nur kurzfristig durchführen.

Die Ermittlungen des AMS wurden der bP im Schreiben vom 18.03.2021 wie folgt mitgeteilt:

„Ich habe Ihre Einwände in der Stellungnahme vom 05.03.2021 Ihrem ehemaligen Dienstgeber zur Kenntnis gebracht. Dieser hat wie folgt Stellung genommen: Frau XXXX wurde mir von Ihrer Bekannten (Freundin - Sie fragte auch bezüglich eines Vorstellungstermins an) vorgestellt.

Beim Vorstellungsgespräch, wurde Sie auch mehrere Male auf die starke und stressige Arbeit hingewiesen!

Z.B:    Schwarzgeschirr - Große schwere Töpfe (händische Reinigung)

Weißgeschirr - leichtere Tätigkeit

Abräumen derTische-Reinigung

Abtransport der Geschirrwagen - Schwerere Tätigkeit

Reinigungstätigkeiten / Mithilfe in Küche

immer wieder wurde mir von beiden Seiten erklärt, dass Sie weiß was für eine Arbeit auf Sie zukommt und dass Sie alles schon gemacht hat, daher kein Problem darstelle und Sie sich sehr freuen würde diese Arbeit zu beginnen.

Leider stehen hier die Aussagen 2 :1 für Frau Trinth, da Ihre Bekannte dabei war.

Durch den Lockdown änderte sich auch der Arbeitsablauf, da wir keine Gäste mehr bewirten durften, sondern nur Take Away, begann das große Reinigen.

Frau XXXX wurde von mir am ersten Arbeitstag in Empfang genommen und der Abteilung vorgestellt. In weiterer Folge wurde Sie einer Mitarbeiterin, die bereits seit S Jahren in dieser Abteilung arbeitet, zur Einschulung übergeben.

Bezüglich Ihrer Tätigkeiten in den 4 Tagen:

Abräumen der Tische: Bezog sich auf Menagen und Tischaufsteher, da wir laut Gesetz alles wegräumen, reinigen und desinfizieren mussten.

Geschirr und Gläser wurden schon am Samstag den 31. Oktober 2020 abgeräumt! Urlaubsvertretung: Hat es in der Abwasch in meiner 18 jährigen Tätigkeit noch nie gegeben.

Ich wüsste auch nicht für was. {evtl, schlechte Deutschkenntnisse).

Lampenreinigen: Kann Ich beim besten Willen nicht mehr sagen, ob ich das angeordnet habe.

Aber wann, dann nur mit Leiter und mit Hinweis auf Unfallgefahr!

(Weiters habe ich Mitarbeiter, die machen das vom Boden oder der Bank aus).

Einzige neue Arbeit, die sich in den Wochen zwischen Vorstellungsgespräch und Beginn des

Arbeitsverhältnisses ergeben hat war Apfelstrudel backen. Dieses wurde auch Frau XXXX gezeigt, mit dem Hinweis es erst machen zu müssen, wen Sie es genug geübt hat Weiters möchte ich betonen, dass Frau XXXX nie alleine arbeiten musste, und dieses auch in den ersten zwei Wochen nicht vorgesehen war.

Von ihren Krankheiten und Tätigkeiten die Sie nicht machen durfte, habe ich bis zu diesem Schreiben (26 02 21) nichts gewusst! Es war weder beim Vorstellungsgespräch (ganz im Gegenteil), noch während der4-tägigen Tätigkeit ein Gesprächsthema!

Frau XXXX wurde bei uns in der Abteilung stets mit dem nötigen Respekt behandelt.

Am Freitag den 6. November 2020 bekam ich einen Anruf Ihrer Bekannten (Freundin, die mich angeblich sehr gut kennt!), dass Ihr diese Arbeit zu stark ist und Sie kündige, die Dienstkleidung wird Sie sofort bringen. Ich sagte Ihr Sie solle sofort Zu Frau XXXX gehen und dort alles abgeben.“

In ihrer Stellungnahme vom 23.03.2021 gab die bP Folgendes an: „Ich habe eine Bekannte, die mir auch bei der Jobsuche behilflich war, gebeten, mich zum Vorstellungsgespräch beim Restaurantleiter des XXXX XXXX , Herrn XXXX , zu begleiten. Das hat meine Bekannte auch getan. Sie war beim Vorstellungsgespräch anwesend und kann meine Angaben, welche ich bereits in meiner Stellungnahme vom 5. März 2021 gemacht habe, zu jeder Zeit vollumfänglich bestätigen.

Herr XXXX hat mir meine Tätigkeit so beschrieben, wie er es auch am 8. Januar 2021 dem AMS gegenüber gemacht hat. (Meine Bekannte ist jederzeit bereit, dies zu bezeugen).

Ich zitiere seine Aussage wortwörtlich aus dem Protokoll der Arbeitsplatzanalyse vom 8.1.2021:

„Es handelt sich um reine Abräum- sowie Abwaschtätigkeiten. Die Tische müssen hier abgeräumt und gereinigt werden. Danach wird der Geschirrwagen befüllt und in die Küche gebracht, wo dann das benutzte Geschirr in den Geschirrspüler geräumt wird und im Anschluss in die Küche gebracht wird."

In seiner Stellungnahme schreibt Herr XXXX nun, dass sich das Abräumen der Tische auf Menagen und Tischaufsteher bezog. Hier wird klar ersichtlich, dass Herr XXXX offensichtlich kein Problem damit hat, falsche Aussagen zu machen, da er in seiner Beschreibung meiner Tätigkeiten vom 8.1.2021 gegenüber dem AMS eine völlig andere Aussage machte.

Natürlich habe ich mich sehr gefreut, als ich die Jobzusage bekam, da ich absolut davon überzeugt war, diese Tätigkeit, so wie er sie mir beim Vorstellungsgespräch schilderte, ohne Auftreten von gesundheitlichen Problemen durchführen zu können. Daher sah ich auch keinen Grund, über meine gesundheitlichen Einschränkungen mit ihm zu sprechen. Und hätte ich auch tatsächlich diese, beim Vorstellungsgespräch beschriebenen Arbeiten auszuführen gehabt, wäre dies selbstverständlich für mich machbar gewesen, zumal ich bei XXXX in XXXX viele Jahre lang als Lobbymitarbeiterin beschäftigt war und mir diese Arbeiten vertraut waren und ich dadurch keine gesundheitlichen Probleme bekam.

Leider entsprach jedoch dann die Arbeit im XXXX Restaurant, die ich machen musste, nicht dem, was mir vorab beschrieben wurde.

Herr XXXX wurde am 8. Januar 2021 vom AMS XXXX hinsichtlich meiner Tätigkeiten befragt. Herr XXXX hat im vollen Wissen darüber, dass er eine Falschaussage macht, dem AMS gegenüber meine Tätigkeit wieder so beschrieben, wie er es mir gegenüber beim Vorstellungsgespräch gemacht hat. Am 8. Januar 2021 war er jedoch im vollen Wissen darüber, welche Arbeiten ich tatsächlich während der 4 Tage durchgeführt hatte! Dennoch hat er darüber dem AMS gegenüber kein einziges Wort verloren.

Fatalerweise diente diese Falschaussage auch dem Arbeitsmediziner als Grundlage für die Einschätzung meiner Fähigkeit, diese Arbeit durchführen zu können, (siehe meine Stellungnahme vom 5.3.21).

Zum Thema Urlaubsvertretung darf ich auf das Personalbüro des XXXX verweisen. Dort werden genaue Aufzeichnungen über die Arbeits- und Urlaubszeiten der Mitarbeiter geführt. Es ist hier also sehr einfach zu überprüfen, dass sehr wohl mit meinem Arbeitsantritt sofort eine Kollegin, die schon lange auf Urlaub wartete, dann auch auf Urlaub ging.

Zur Reinigung der Hängeleuchten: Ich glaube Herrn XXXX gerne, dass er sich am liebsten nicht mehr daran erinnern möchte, diese Anweisung gegeben zu haben. Wie bereits in meiner Stellungnahme vom 5.3.21 beschrieben, musste ich diese Arbeiten ohne geeignete Steighilfe und ohne jegliche Sturzsicherung durchführen. Eine Kollegin, welche ebenfalls diese Arbeiten zeitgleich mit mir durchzuführen hatte, kann dies jederzeit bestätigen.

Herr XXXX räumt ja in seiner Stellungnahme selbst ein, dass Mitarbeiter diese Arbeiten auch von der Bank aus machen! Hierzu sei angemerkt, dass rund um die Tische keinen Bänke, sondern Sessel angeordnet sind. Dies ist noch deutlich gefährlicher, als vom Tisch aus diese Arbeit zu machen, da die Sessel noch viel weniger Auftrittfläche und noch viel weniger Stabilität bieten, als die Tische!!! Die Gefahr von Verletzungen ist hier also nochmals deutlich höher!!! Offenbar ist Herrn XXXX klar geworden, dass es für ihn weitreichende Konsequenzen haben könnte, wenn dieser Umstand bei der zuständigen Behörde bekannt würde. Daher wohl auch die plötzliche Erinnerungslücke.

Am Vormittag des Freitag, 6. November 2020 fuhr ich nach vorheriger telefonischer Anmeldung bei Herrn XXXX durch meine Bekannte und telefonischer Mitteilung, dass ich die Arbeit beenden werde, mit meiner Bekannten ins XXXX Restaurant, um ihm den Spindschlüssel, meine Zeiterfassungskarte und die Berufskleidung unverzüglich zurückzugeben. Das habe ich auch ordnungsgemäß gemacht.

Mir erschließt sich nicht ganz, was Herr XXXX unter respektvoller Behandlung versteht. Ich weiß auch nicht, wie Sie das sehen, aber ich empfinde es jedenfalls als geringschätzig und respektlos, wenn jemand mich nicht einmal grüßt, mir grußlos den Rücken zuwendet, weggeht, und mich einfach sang- und klanglos stehen lässt. Dies nur nebenbei bemerkt.

In allen übrigen Punkten darf ich auf meine Stellungnahme vom 5. März 2021 verweisen.

Ein Weiterführen der Arbeit hätte für mich ernsthafte gesundheitliche Schäden und Probleme bedeutet. Aus diesem Grund musste ich während der Probezeit das Arbeitsverhältnis beenden.

Abschließend möchte ich noch einmal betonen, dass ich mir diese Arbeit ohne Zutun des AMS gesucht habe. Wenn ich nicht arbeiten wollte, hätte ich diese Initiative sicherlich nicht ergriffen. Ich habe in der Vergangenheit nahezu durchgehend seit 2007 immer gearbeitet. Meine letzte Stelle bei der Firma XXXX habe ich ohne eigenes Verschulden im August 2020 aufgrund der Coronakrise verloren. Ich bin nicht der Mensch, der nicht arbeiten will. Jedoch ist es leider so, dass ich aufgrund meiner gesundheitlichen Probleme nicht mehr jede Arbeit durchführen kann.“

Am 31.03.2021 erging die Beschwerdevorentscheidung der bB gem. § 14 VwGVG iVm § 56 AlVG, die Beschwerde der bP wurde abgewiesen. Das AMS stellte fest, dass es zur Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses durch die bP gekommen war, weil diese sich aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sah, die Tätigkeit weiter auszuüben. Zumutbar sei eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit, also eine Hebe- bzw. Trageleistung bis 15 kg zu 5 % der Schicht, bis 11 kg zu 10 % der Schicht und bis zu 7 kg zu 33 % der Schicht. Außerdem seien Zwangshaltungen wie über Kopf Arbeiten bis 33 % der Schicht zumutbar. In der Beweiswürdigung führte das AMS aus, es könne keine Unzumutbarkeit der ausgeübten Tätigkeit feststellen. Es erscheine dem AMS als lebensfremd, dass selbst in einer Großküche mit unstrittig vorhandenem schwerem Schwarzgeschirr über vier Tage hinweg eine hebe- bzw. Trageleistung auszuüben gewesen sei, die zu mehr als 5 % zwischen 11 und 15 kg betragen habe, zu mehr als 10 % zwischen 7 und 11 kg und zu mehr als 33 % bis zu 7 kg betragen habe. Es erscheine ebenfalls nicht realistisch, dass die bP zu mehr als 33 % Zwangshaltungen habe ausüben müssen.

Rechtlich beurteilte die bB den Sachverhalt dahingehend, dass die bP das Dienstverhältnis freiwillig gelöst habe und damit gem. § 11 AlVG für vier Wochen ab Beendigung des Dienstverhältnisses kein Arbeitslosengeld erhalten würde. Berücksichtigungswürdige Gründe, die zu einer Nachsicht der Rechtsfolgen führen würden, lägen nicht vor.

Am 07.04.2021 beantragte die bP die Vorlage ihrer Beschwerde am BVwG.

Die Beschwerdevorlage erfolgte am 12.04.2021.

Das BVwG forderte die bP mit Schreiben vom 06.05.2021 auf, ärztliche Befunde zu der von ihr angegebenen Belastung durch Asthma bronchiale vorzulegen und schriftlich bekanntzugeben, ob sie über eine ärztliche Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer FFP2-Maske verfüge.

Am 20.05.2021 gab die bP bekannt, sie habe aufgrund ihrer sehr großen Angst, sich mit dem Corona-Virus anzustecken, was im Hinblick auf ihr Asthma besonders dramatische Folgen für sie haben könne, auf eine Befreiung von der Maskenpflicht verzichtet, da die Maske doch einen gewissen Schutz vor einer Ansteckung biete. Gleichzeitig legte die bP unter anderem einen lungenfachärztlichen Befund vor, in dem allergisches Asthma bronchiale bei der bP diagnostiziert wurde und der auch entsprechende Medikamente zur Therapie enthält.

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“. Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

Strittig war im gegenständlichen Fall die Art der von der bP verrichteten Arbeitstätigkeit. Das erkennende Gericht folgt hier den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Angaben der bP, wonach sie lockdownbedingt zu anderen Tätigkeiten als im Vorstellungsgepräch besprochen, herangezogen wurde. Dass in einer Großküche schweres Geschirr vorhanden ist und es eine besondere Belastung darstellt, wenn dieses Geschirr teilweise aus über Kopf befindlichen Schränken aus- und nach der Reinigung wieder eingeräumt werden muss entbehrt einer näheren Erörterung. Es erstaunt in diesem Zusammenhang doch etwas, dass der Restaurantleiter am 08.01.2021 gegenüber dem BDA immer noch bei seiner Angabe blieb, wonach es sich bei der Tätigkeit der bP um reine Abräum- sowie Abwaschtätigkeiten gehandelt habe, obwohl ihm bekannt war, dass es ab dem Zeitpunkt des Lockdowns keine Abräumtätigkeiten mehr gegeben hatte und somit entgegen seiner Angabe auch keine Geschirrwagen mehr zu befüllen und in die Küche zu bringen waren. Genau diese Angaben wurden jedoch dem arbeitsmedizinischen Gutachten der XXXX zugrundegelegt. Erstaunlicherweise erwähnt der Restaurantleiter auch in seiner Stellungnahme vom 18.03.2021, in der er sich auf die Tätigkeiten der bP in den 4 Arbeitstagen bezieht, nichts von den von der bP beschriebenen Tätigkeiten, obwohl er doch eingesteht, dass sich durch den Lockdown der Arbeitsablauf geändert hätte, da keine Gäste mehr bewirtet werden durften, sondern es nur mehr Take Away gab und daher das große Reinigen begann. Die bP hingegen hat die von ihr tatsächlich verrichteten Tätigkeiten in glaubwürdiger Weise schlüssig und nachvollziehbar dargestellt, weshalb das erkennende Gericht keine Zweifel am Wahrheitsgehalt dieser Angaben hat.

Die von der bP ins Treffen geführte Belastung durch Asthma bronchiale wurde durch Vorlage eines lungenfachärztlichen Befundes nach Aufforderung durch das BVwG hinreichend bewiesen.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

- Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF

- Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 AlVG, BGBl. Nr. 609/1977 (WV) idgF

- Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF

- Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF

- Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 56 Abs. 2 AlVG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer.

Gemäß § 56 Abs. 4 AlVG steht das Vorschlagsrecht für die Bestellung der erforderlichen Anzahl fachkundiger Laienrichter und Ersatzrichter für den Kreis der Arbeitgeber der Wirtschaftskammer Österreich und für den Kreis der Arbeitnehmer der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte zu. Die vorgeschlagenen Personen müssen über besondere fachliche Kenntnisse betreffend den Arbeitsmarkt und die Arbeitslosenversicherung verfügen. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BGBl. I Nr. 10/2013).

Gegenständlich liegt Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden. Abweichend dazu normiert § 56 Abs. 2 AlVG in Verfahren betreffend Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung eine Frist zur Erlassung der Beschwerdevorentscheidung von zehn Wochen.

Gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Die Beschwerdevorentscheidung tritt mangels einer gesetzlichen Regelung nicht außer Kraft, sondern wird zum Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (vgl. Dünser, ZUV 2013/1, 17; Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 15 VwGVG, K 2; Hauer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, Rz. 178; jeweils unter Hinweis auf den diesbezüglich ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, vgl. RV 2009 BlgNR 24. GP, 5). Gemäß zweiter Satz des § 15 Abs. 1 hat ein Vorlageantrag, der von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt wird, die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 9 Abs. 1 Z 3) und ein Begehren (§ 9 Abs. 1 Z 4) zu enthalten. Im Umkehrschluss folgt aus dieser Vorschrift, dass der Beschwerdeführer einen Vorlageantrag nicht zu begründen hat, ihn aber begründen kann (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 8 zu § 15 VwGVG unter Hinweis auf AB 2112 BlgNR 24. GP 3). Damit ist im gegenständlichen Beschwerdefall der Prüfungsumfang auch mit dem Vorbringen im Vorlageantrag definiert.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

3.3. Die im gegenständlichen Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes lauten:

Gemäß § 7 Abs. 1 hat Anspruch auf Arbeitslosengeld wer u.a. der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht.

Gemäß § 7 Abs. 2 steht der Arbeitsvermittlung insbesondere zur Verfügung, wer arbeitswillig ist.

„Arbeitswilligkeit

§ 9. (1) Arbeitswillig ist, wer bereit ist, eine durch die regionale Geschäftsstelle oder einen vom Arbeitsmarktservice beauftragten, die Arbeitsvermittlung im Einklang mit den Vorschriften der §§ 2 bis 7 des Arbeitsmarktförderungsgesetzes (AMFG), BGBl. Nr. 31/1969, durchführenden Dienstleister vermittelte zumutbare Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis als Dienstnehmer im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG anzunehmen, sich zum Zwecke beruflicher Ausbildung nach- oder umschulen zu lassen, an einer Maßnahme zur Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt teilzunehmen, von einer sonst sich bietenden Arbeitsmöglichkeit Gebrauch zu machen und von sich aus alle gebotenen Anstrengungen zur Erlangung einer Beschäftigung zu unternehmen, soweit dies entsprechend den persönlichen Fähigkeiten zumutbar ist.
(2) Eine Beschäftigung ist zumutbar, wenn sie den körperlichen Fähigkeiten der arbeitslosen Person angemessen ist, ihre Gesundheit und Sittlichkeit nicht gefährdet, angemessen entlohnt ist, in einem nicht von Streik oder Aussperrung betroffenen Betrieb erfolgen soll, in angemessener Zeit erreichbar ist oder eine entsprechende Unterkunft am Arbeitsort zur Verfügung steht sowie gesetzliche Betreuungsverpflichtungen eingehalten werden können. Als angemessene Entlohnung gilt grundsätzlich eine zumindest den jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung entsprechende Entlohnung. Die zumutbare tägliche Wegzeit für Hin- und Rückweg beträgt jedenfalls eineinhalb Stunden und bei einer Vollzeitbeschäftigung jedenfalls zwei Stunden. Wesentlich darüber liegende Wegzeiten sind nur unter besonderen Umständen, insbesondere wenn am Wohnort lebende Personen üblicher Weise eine längere Wegzeit zum Arbeitsplatz zurückzulegen haben oder besonders günstige Arbeitsbedingungen geboten werden, zumutbar.

(3) – (8) […]

§ 11. (1) Arbeitslose, deren Dienstverhältnis in Folge eigenen Verschuldens beendet worden ist oder die ihr Dienstverhältnis freiwillig gelöst haben, erhalten für die Dauer von vier Wochen, gerechnet vom Tage der Beendigung des Dienstverhältnisses an, kein Arbeitslosengeld. Dies gilt auch für gemäß § 3 versicherte Personen, deren Erwerbstätigkeit in Folge eigenen Verschuldens oder freiwillig beendet worden ist.

(2) Der Ausschluss vom Bezug des Arbeitslosengeldes ist in berücksichtigungswürdigen Fällen, wie zB wegen Aufnahme einer anderen Beschäftigung, freiwilliger Beendigung eines Dienstverhältnisses oder einer Erwerbstätigkeit aus zwingenden gesundheitlichen Gründen oder Einstellung der Erwerbstätigkeit wegen drohender Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit oder bei Saisonabhängigkeit wegen Saisonende, nach Anhörung des Regionalbeirates ganz oder teilweise nachzusehen.

§ 38. Soweit in diesem Abschnitt nichts anderes bestimmt ist, sind auf die Notstandshilfe die Bestimmungen des Abschnittes 1 sinngemäß anzuwenden.

Die mangelnde Arbeitswilligkeit wird in den (systematisch miteinander zusammenhängenden) §§ 9 – 11 AlVG näher geregelt. Während § 9 jene Fälle regelt, in denen Arbeitslosigkeit bereits eingetreten ist, der Arbeitslose jedoch an der Beendigung dieses Zustandes nicht hinreichend mitwirkt (wofür der Gesetzgeber die in § 10 Abs. 1 AlVG vorgesehene Sanktion des Verlustes des Anspruches auf Arbeitslosengeld vorsieht), bestimmt § 11 (in Ergänzung dazu), dass eine solche Sanktion u.a. auch denjendigen trifft, der den Zustand der Arbeitslosigkeit infolge Auflösung seines Dienstverhältnisses ohne triftigen Grund herbeiführt.

§ 10 und § 11 AlVG sind Ausdruck der dem gesamten Gesetzeszwecke, nämlich den arbeitslos Gewordenen, der trotz Arbeitsfähigkeit und Arbeitswilligkeit nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat, möglichst wieder durch Vermittlung einer ihm zumutbaren Beschäftigung in den Arbeitsmarkt einzugliedern und ihn so wieder in die Lage zu versetzen, seinen Lebensunterhalt ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel zu bestreiten.

§ 10 Abs. 1 und § 11 AlVG sanktionieren daher das Verhalten desjenigen, der entweder einen solchen Zustand des Unterhalts- und Vermittlungsbedarfes schuldhaft herbeigeführt hat oder zwar ohne Verschulden in einen solchen Zustand geraten ist, seine Beendigung aber zu vereiteln sucht (§ 10 AlVG) – vgl. VwGH vom 01.06.2001, 2000/19/0136).

Der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zufolge sind die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Vorliegen von „triftigen Gründen“ iSd § 11 (idF vor der Novelle BGBl I 2004/77) auch für die Beurteilung der „berücksichtigungswürdigen Gründe“ iSd nunmehrigen Fassung heranzuziehen (VwGH 19.01.2011, 2009/08/0272).

Ohne auf die vom AMS in der Beschwerdevorentscheidung angeführten und aus dem arbeitsmedizinischen Gutachten des BDA übernommenen prozentualen Werte eingehen zu müssen, ist es für einen Arbeitnehmer, der unter Asthma leidet und der aufgrund der gegebenen Vorschriften zum Tragen einer FFP2-Maske verpflichtet ist, keineswegs zumutbar, körperliche Anstrengungen auf sich zu nehmen, wie es die von der bP beschriebenen Tätigkeiten verlangen würden. Das für einen Asthmatiker an sich schon belastende Arbeitsumfeld in einer Großküche mit entsprechend feucht-warmem Klima wäre für die ursprünglich laut Vorstellungsgespräch in Aussicht genommenen Tätigkeiten wie Abwasch- und Abräumtätigkeiten, wobei ein Geschirrwagen zu befüllen gewesen wäre und in der Küche in einen Geschirrspüler zu bringen gewesen wäre, sicherlich akzeptabel gewesen. Der ständige Aufenthalt in der Küche und die damit verbundenen veränderten Arbeitsanforderungen sind der bP jedoch konkret nicht zumutbar gewesen und stellten eine Belastung für die Gesundheit der bP dar. Dies findet seine Entsprechung im arbeitsmedizinischen Gutachten, wonach atemwegsbelastende Exposition nicht möglich ist. Dem Gutachten zufolge ist auch eine höhenexponierte Tätigkeit nicht möglich, die bP hätte daher auch gar nicht dazu herangezogen werden dürfen, die im Gästebereich über den Tischen befindlichen Lampen zu reinigen – unabhängig davon, ob dafür eine Leiter zur Verfügung gestanden wäre oder die bP über einen Sessel auf die jeweiligen Tische klettern musste. Unter den gegebenen Arbeitsbedingungen sind auch die Schilderungen der bP nachvollziehbar, wonach es bei ihr im Rahmen der auszuführenden Tätigkeit zu schwerer Atemnot und Drehschwindel gekommen sei und die Arbeit für sie extrem belastend gewesen sei.

Auch ist im gegenständlichen Fall das Eigenengagement der bP zu berücksichtigen und zwar dahingehend, dass es sich bei der Stelle nicht um ein vom AMS zugewiesenes Stellenangebot handelte, sondern sich die bP selbst um diesen Arbeitsplatz bemüht hatte. Wären der bP die tatsächlichen Arbeitsbedingungen im Vorhinein bekannt gewesen, ist davon auszugehen, dass sie das Beschäftigungsverhältnis abgelehnt hätte und damit auch das bereits zuvor bezogene Arbeitslosengeld weiterhin erhalten hätte.

Insgesamt ist demnach im konkreten Fall davon auszugehen, dass bei der bP gesundheitliche Gründe vorlagen, die sie zur Beendigung der Erwerbstätigkeit gezwungen haben, womit ein berücksichtigungswürdiger Fall iSd § 11 Abs 2 vorliegt und der Ausschluss vom Bezug des Arbeitslosengeldes nachzusehen ist.

Der Beschwerde war daher stattzugeben.

3.4. Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Gemäß § 24 Abs 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden.

Gegenständlich stellt sich der relevante Sachverhalt nicht als ergänzungsbedürftig dar, insbesondere liegt auch kein Rechtsschutzdefizit der bP vor und ließe eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwies sich daher als nicht erforderlich.

Das Bundesverwaltungsgericht konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG von einer Verhandlung absehen, weil die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dies ist eben dann der Fall, wenn von vornherein absehbar ist, dass die mündliche Erörterung nichts zur Ermittlung der materiellen Wahrheit beitragen kann und auch keine Rechtsfragen aufgeworfen werden, deren Erörterung in einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erforderlich wäre.

Schlussfolgernd hat das erkennende Gericht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen.

3.5. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Abweisung der Beschwerde ergeht in Anlehnung an die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum AlVG. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu Spruchteil A) wiedergegeben. Insoweit die in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu früheren Rechtslagen ergangen ist, ist diese nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar. Die gegenständliche Entscheidung weicht daher weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitlich. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.

Zu Spruchteil B):

Soweit im Vorlageantrag die Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung beantragt wird, war dieser Antrag zurückzuweisen, da diese Wirkung ex lege eingetreten ist und von der bB nicht mit Bescheid aberkannt wurde.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.