TE OGH 2021/9/14 8ObA54/21f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Harald Stelzer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Werner Krachler (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*****, vertreten durch Dr. Andreas Grundei, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei A*****, vertreten durch Freimüller Obereder Pilz Rechtsanwält_Innen GmbH in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses, in eventu Entlassungsanfechtung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. Mai 2021, GZ 10 Ra 37/21s-20, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1]       1. Nach ständiger Rechtsprechung stellt die Beurteilung, ob im Einzelfall ein Kündigungs- oder Entlassungsgrund verwirklicht wurde, keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO dar, es sei denn, dem Berufungsgericht wäre bei seiner Entscheidung eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen (RIS-Justiz RS0106298 [T18]). Dies gilt – hier interessierend – auch für die gleichfalls nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu beurteilende Frage, ob sich ein Bediensteter einer besonders schweren Verletzung der Dienstpflicht schuldig gemacht und dadurch das Vertrauen für den Dienst eingebüßt hat (vgl RS0105955 [T1]).

[2]            2. Ob Vertrauensunwürdigkeit – im Sinne des § 34 Abs 2 lit b VBG bzw des § 7 Abs 2 des Kollektivvertrags für Angestellte des A***** – vorliegt, hängt davon ab, ob für den Dienstgeber vom Standpunkt vernünftigen kaufmännischen Ermessens die gerechtfertigte Befürchtung besteht, dass seine Belange durch den Arbeitnehmer gefährdet sind. Maßgebend ist, ob das Verhalten des Arbeitnehmers das Vertrauen des Dienstgebers so schwer erschüttert hat, dass diesem die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Diesbezüglich entscheidet allerdings nicht das subjektive Empfinden des Dienstgebers, sondern ein objektiver Maßstab, der nach der Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls anzuwenden ist (RS0108229). Für den Entlassungsgrund genügt Fahrlässigkeit; Schädigungsabsicht oder Schadenseintritt sind nicht erforderlich (RS0029531).

[3]       3.1 Die Vorinstanzen gingen übereinstimmend davon aus, dass die Klägerin den Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit gesetzt hat, weil sie am 16. 3. 2020 ungeachtet einer am Vortag anlässlich einer Testung gemäß § 7 Epidemiegesetz bis zum Vorliegen des Testergebnisses angeordneten Absonderung als Corona-Verdachtsfall – eigenmächtig und ohne den Dienstgeber darüber zu informieren – zum Dienst erschien und dadurch zumindest fahrlässig alle Kolleginnen ihrer Abteilung der Gefahr der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit aussetzte.

[4]       3.2 An der Richtigkeit dieser Beurteilung weckt die Revisionswerberin keine Bedenken:

[5]            Sie meint, entgegen der Ansicht der Vorinstanzen komme es sehr wohl darauf an, ob sie am 16. 3. 2020 tatsächlich an Corona erkrankt war (worauf das am Tag darauf vorliegende positive Testergebnis schließen lässt) oder nicht (wie sie unter Vorlage eines ein Jahr später eingeholten negativen Antikörperstatus nachzuweisen können glaubt), weil eine objektive ex-post-Betrachtung maßgeblich sei. Dieser Einwand verkennt allerdings, dass ihr nicht ihre Erkrankung zum Vorwurf gemacht wurde, sondern dass sie die Anordnung, die Wohnung zur Verhinderung einer möglichen Verbreitung von SARS-CoV-2 nicht zu verlassen, ignorierte, obgleich sie vor Vorliegen des Testergebnisses eine Infektion nicht ausschließen konnte und so durch ihr Verhalten eine Gefährdung der Gesundheit ihrer Kolleginnen und der Interessen ihres Dienstgebers an einem reibungslosen Dienstbetrieb in Kauf nahm. Als problematisch erweist sich daher die darin zum Ausdruck kommende Einstellung der Klägerin.

[6]            Soweit die Klägerin behauptet, die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, ihr Verhalten habe zur Quarantäne einer ganzen Abteilung mit insgesamt 23 Mitarbeitern geführt, sei aktenwidrig, ist ihr zu erwidern, dass das Erstgericht sehr wohl festgestellt hat, dass (nicht nur der positive Test, sondern auch) das Erscheinen der Klägerin im Büro am 16. 3. 2020 „mit einer 14-tägigen Quarantäne einer ganzen Abteilung einhergegangen“ ist.

[7]            Ihre Argumentation, sie habe mangels Symptomen subjektiv davon ausgehen dürfen, nicht erkrankt zu sein, setzt sich über die erstgerichtlichen (teilweise dislozierten) Feststellungen hinweg. Demnach waren für die unmittelbare Vorgesetzte der Klägerin am 16. 3. 2020 „über ein normales Hüsteln hinausgehende Symptome erkennbar“, sodass sie [zu Recht] den Eindruck hatte, die Klägerin sei „verkühlt“. Eine entsprechende Nachfrage der Vorgesetzten quittierte die Klägerin auch nur mit der Bemerkung, sie habe kein Fieber und fühle sich „soweit gut“, verschwieg aber, dass sie am Tag zuvor auf Corona getestet worden war.

[8]            Auch der Hinweis auf die zu Beginn des sogenannten ersten Lockdowns am 16. 3. 2020 herrschende gesamtgesellschaftliche Verunsicherung vermag die Klägerin nicht zu entschuldigen, hätte doch das fehlende Wissen um Gefährlichkeit und Konsequenzen einer Erkrankung umso mehr die strikte Befolgung einer konkret der Klägerin auch zur Kenntnis gebrachten behördlicher Anordnungen geboten.

[9]            Unklar bleibt, inwieweit ihr die Tragweite der Absonderung nicht bewusst gewesen sein will, wusste sie doch nach den Feststellungen, dass Absonderungen dazu dienen, dass die Leute zu Hause bleiben, um niemanden anzustecken.

[10]     4. Letztlich macht die Klägerin eine Verletzung des „Unverzüglichkeitsgrundsatzes“ (RS0029348) geltend, weil die Entlassung erst am 18. 3. 2020 zu Mittag ausgesprochen wurde, obgleich der Beklagten der zur Entlassung führende Sachverhalt bereits am frühen Morgen des 17. 3. 2020 bekannt geworden sei.

[11]           Der Grundsatz der Unverzüglichkeit beruht auf dem Gedanken, dass ein Arbeitgeber, der eine Verfehlung seines Arbeitnehmers nicht sofort mit der Entlassung beantwortet, dessen Weiterbeschäftigung nicht als unzumutbar ansieht und auf die Ausübung des Entlassungsrechts im konkreten Fall verzichtet (RS0031799 [T15]).

[12]           Die Klägerin setzt der Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte jedenfalls kein Verhalten gesetzt habe, das der Klägerin eine Verwirkung oder gar eine Verzeihung ihres Fehlverhaltens hätte nahelegen können, nichts Stichhältiges entgegen: Ihre Behauptung, dass der Dienstgeber – nach Vorliegen des positiven Testergebnisses der Klägerin am 17. 3. 2020 – noch (fast) zwei Tage ihre Dienstleistung anstandslos angenommen habe, kollidiert mit der Feststellung, dass alle in der Abteilung der Klägerin tätigen Personen am 17. 3. 2020 in der Früh unverzüglich für 14 Tage in Quarantäne geschickt wurden.

[13]     5. Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision zurückzuweisen.