TE Bvwg Beschluss 2021/5/31 L511 2241298-1

L511 2241298–1/4E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a JICHA als Vorsitzende und den Richter Dr. DIEHSBACHER sowie den fachkundigen Laienrichter RR PHILIPP als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice Landesstelle XXXX vom 18.01.2021, Zahl: OB XXXX , betreffend Neufestsetzung des Grades der Behinderung, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der Bescheid vom 18.01.2021, Zahl: XXXX , behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX , zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I.       Verfahrensgang und Verfahrensinhalt

1.       Verfahren vor dem Sozialministeriumservice [SMS]

1.1.    Der Beschwerdeführer verfügt seit Juni 2013 über einen Behindertenpass mit einem eingetragenen Grad der Behinderung [GdB] von 50 vH. Am 28.08.2020 stellte er einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass, sowie für den Fall, dass die Aktenlage die Vornahme von Zusatzeintragungen rechtfertige, die Aufnahme der entsprechenden Zusatzeintragungen in den Behindertenpass und legte dazu im Verfahren medizinische Unterlagen vor (Aktenzahl der elektronisch übermittelten Aktenteile [AZ] 2.6; 2.8-2.11, 2.13, 2.15).

1.2.    Das SMS holte ein Sachverständigengutachten aus den Fachgebieten der Orthopädie und Allgemeinmedizin ein. Dieses Gutachten vom 10.10.2020 wurde auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 30.09.2020 unter Berücksichtigung der vorgelegten Befunde erstattet. Als Ergebnis der Begutachtung wurden die Funktionseinschränkungen den entsprechenden Leidenspositionen nach der Einschätzungsverordnung zugeordnet und ein GdB von 40 vH sowie die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgestellt (AZ 2.20).

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktions-einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos.Nr.

Gdb %

1

Hirnblutung 2006;

Residuale Halbseitensymptomatik links mit diskreter Ataxie der oberen

und unteren Extremität und Feinmotorikstörung, kein aktueller

radiologischer und neurologischer Fachbefund vorliegend;

04.01.01

40

2

Kniegelenksbeschwerden links;

Zustand nach mehrfachen Revisionsoperationen des vorderen und

hinteren Kreuzbandes, zuletzt 02/2020, anhaltende leichter Reizzustand,

gute Beweglichkeit, Bandstabilität derzeit gegeben, keine

Schmerzmedikation, kein aktueller radiologischer Befund vorliegend;

02.05.18

20

3

Hüftgelenksbeschwerden rechts;

Diskret eingeschränkte Hüftbeweglichkeit im Seitenvergleich, keine

Schmerzmedikation, kein aktueller radiologischer Befund vorliegend;

02.05.07

10

Begründend zur Reduktion des GdB um 10 vH im Vergleich zum Gutachten aus dem Jahr 2013 wurde die Besserung des Leidens mit der lfd. Nummer 3 (von 30 vH auf 10 vH) angegeben.

1.3.    Im Zuge des weiteren Ermittlungsverfahrens legte der Beschwerdeführer einen aktuellen orthopädischen Befund vom 26.10.2020 vor (AZ 2.11), und der Gutachter wurde um eine ergänzende Stellungnahme gebeten. Der Gutachter verneinte in seiner Stellungnahme vom 13.01.2021, dass die von ihm im Gutachten vorgenommenen Einschätzungen durch jenen Befund keine Änderung erfahren (AZ 2.21).

1.4.    Mit Bescheid des SMS vom 18.01.2021, Zahl: XXXX , wurde der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers vom SMS mit 40 vH neu festgesetzt (AZ 2.24).

Begründend verwies das SMS auf die Ergebnisse des Gutachtens vom 10.10.2020 und die Stellungnahme vom 13.01.2021, welche als schlüssig erkannt wurden. Diese Unterlagen wurden als Beilage zum Bescheid übermittelt.

1.5.    Mit Schreiben vom 28.01.2021 erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde [Bsw] gegen den oben bezeichneten Bescheid des SMS (AZ 1.2).

Darin führt der Beschwerdeführer zusammengefasst aus, er nehme die Herabsetzung des GdB nicht an und verweise auf ein neurologisches Gutachten.

1.6.    Im weitergeführten Ermittlungsverfahren legte der Beschwerdeführer am 04.02.2021 einen Befund aus dem Fachgebiet der Neuropsychologie vom 05.01.2021 vor (AZ 2.13). Das SMS holte ein weiteres Sachverständigengutachten aus den Fachgebieten der Orthopädie und Allgemeinmedizin ein. Dieses Gutachten vom 16.03.2021 wurde auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 25.02.2021 unter Berücksichtigung des Vorgutachtens und des neu vorgelegten neuropsychologischen Befundes erstattet. Als Ergebnis der Begutachtung wurden die Funktionseinschränkungen den entsprechenden Leidenspositionen nach der Einschätzungsverordnung zugeordnet und ein GdB von 40 vH sowie die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgestellt (AZ 2.22).

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktions-einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos.Nr.

Gdb %

1

Neurologische Beschwerden nach Hirnblutung;

Residuale Halbseitensymptomatik links mit angedeuteter Ataxie der oberen und unteren Extremität und Feinmotorikstörung bzw. Koordinationsstörungen, kein aktueller radiologischer und neurologischer Facharztbefund vorliegend - unveränderte Einschätzung;

04.01.01

40

2

Kniegelenksbeschwerden links;

Zustand nach mehrfachen Revisionsoperationen des vorderen und hinteren Kreuzbandes, zuletzt 02/2020, Narben reizlos verheilt, minimaler synovitischer Reizzutand, Beweglichkeit in S 0-0-130, geringe Instabilität in alle Ebenen mit festem Anschlag, unauffällige Beinachse,kein radiologischer Befund vorliegend - unveränderte Einschätzung;

02.05.18

20

3

Kognitive Leistungseinschränkung;

Es bestehen Einbußen hinsichtlich der kognitiven Flexibilität, Aufmerksamkeitssteuerung und Arbeitsgedächtnisleistung, psychologischer Befund vorliegend;

03.01.01

20

4

Depressive Störung;

Depressives Syndrom unter medikamentöser Monotherapie stabil, keine psychotherapeutische Begleitung, keine stationären Aufenthalte, Arbeitsfähigkeit ist gegeben ebenso soziale Integration;

03.06.01

20

5

Hüftgelenksbeschwerden rechts;

Unspezifische Schmerzen am rechten Hüftgelenk, physiologische Beweglichkeit ohne Schmerzprovokation, reizlose Lokalsituation, kein radiologischer Befund vorliegend - unveränderte Einschätzung;

02.05.07

10

Begründend wurde für den GdB ausgeführt, führendes Leiden sei die lfd. Nummer 1, die restlichen Leiden würden aufgrund Geringfügigkeit keine weitere Steigerung ergeben. Neu hinzugekommen seien die Leiden mit den lfd. Nummern 3 und 4, die wegen Geringfügigkeit bzw. wegen fehlendem Facharztbefund den GdB nicht weiter steigern können würden.

1.7.    Nach Möglichkeit zur Stellungnahme zu diesem Gutachten legte der Beschwerdeführer einen weiteren Befund eines Facharztes für Neurologie, Psychiatrie, Psychotherapie und Klinische Geriatrie vom 31.03.2021 vor (AZ 2.15).

2.       Die belangte Behörde legte dem Bundesverwaltungsgericht [BVwG] am 12.04.2021 die Beschwerde samt Auszügen aus dem Verwaltungsakt in elektronischer Form vor (Ordnungszahl des gegenständlichen Gerichtsaktes OZ 1 [=AZ 1.1-1.3, 2.1 -2.24]).

II.      Zu A) Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.       entscheidungswesentliche Feststellungen

1.1.    Der Beschwerdeführer ist in Österreich wohnhaft und stellte am 28.08.2020 einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass (AZ 2.6).

1.2.    Im vom SMS durchgeführten Ermittlungsverfahren wurde zunächst ein Gutachten aus den Fachgebieten der Orthopädie und der Allgemeinmedizin eingeholt.

1.3.    Die nach Erstellung des ersten Gutachtens vorgelegten neuropsychologischen Befunde (AZ 2.13) enthalten Ausführungen, dass mehrere Leistungstests durchgeführt wurden und die neuropsychologische Untersuchung neben einer psychomotorischen Verlangsamung auch ausgeprägte Konzentrationsdefizite ergab. Im verbalen episodischen Gedächtnis zeige sich das Arbeitsgedächtnis vermindert bei ansonsten unauffälligen mnestischen Leistungen. Auf exekutiver Ebene würden Einbußen hinsichtlich der kognitiven Flexibilität, Aufmerksamkeitssteuerung und Arbeitsgedächtnisleistungen imponieren. Zudem zeige sich im Rahmen von Kategorisierungsaufgaben eine erhöhte Fehleranzahl, was wiederum auf die Konzentrationsproblematik verweise. Der Schweregrad der objektivierten Einbußen entspreche einer leichten bis mittelgradigen kognitiven Störung mit vor allem Aufmerksamkeitsstörungen und Minderleistungen im Bereich exekutiver Funktionen. Auf psychopathologischer Ebene sei unter Berücksichtigung der Informationen aus Anamnese und Exploration von einem mittelgradig bis schwer ausgeprägten depressiven Syndrom auszugehen.

1.4.    Ein Gutachten aus dem Fachbereich der Psychologie/Psychiatrie, denen die Leiden des Beschwerdeführers zuzuordnen sind, wurde nicht eingeholt, sondern erneut eines aus den Fachgebieten der Allgemeinmedizin und Orthopädie in Auftrag (AZ 2.22), welches eine erstmalige Einstufung der kognitiven Leistungseinschränkung sowie der depressiven Störung des Beschwerdeführers jeweils mit einem GdB von 20 vH vornahm. Insbesondere wurde im Gutachten festgehalten, dass eine Steigerung des GdB aufgrund dieser Leiden wegen Geringfügigkeit bzw. wegen fehlendem Facharztbefund nicht möglich sei.

2.       Beweisaufnahme und Beweiswürdigung

2.1.    Die Beweisaufnahme erfolgte durch Einsicht in die dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Auszüge aus dem Verwaltungsverfahrensakt, aus denen sich auch der unter I. dargelegte Verfahrensgang ergibt (OZ 1). Zur Entscheidungsfindung wurden vom BVwG insbesondere folgende Unterlagen herangezogen:

?        Sachverständigengutachten aus den Fachgebieten der Orthopädie und Allgemeinmedizin vom 10.10.2020 (AZ 2.20)

?        Sachverständigengutachten aus den Fachgebieten der Orthopädie und Allgemeinmedizin vom 16.03.2021 (AZ 2.22)

?        Neuropsychologischer Befund vom 05.01.2021 (AZ 2.13)

?        Antrag des Beschwerdeführers (AZ 2.6)

?        Bescheid des SMS vom 18.01.2021 (AZ 2.24)

?        Beschwerde vom 28.01.2021 (AZ 1.2)

2.2.    Sämtliche Feststellungen ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und sind im Verfahren unbestritten geblieben.

3.       Rechtliche Beurteilung

3.1.1.  Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch Senat ergeben sich aus § 6 Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes [BVwGG] iVm § 45 Abs. 3 und Abs. 4 Bundesbehindertengesetz [BBG]. Das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichts ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt. Verfahrensgegenständlich sind demnach neben dem VwGVG auch die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, sowie jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen sinngemäß anzuwenden, die das SMS im erstinstanzlichen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte (§ 17 VwGVG).

3.1.2.  Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig (§ 7 und §9 VwGVG).

3.2.    Behebung des bekämpften Bescheides gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG

3.2.1.  Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z2). Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes [VwGH] zu § 28 VwGVG verlangt es das in § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (VwGH 17.03.2016, Ra2015/11/0127; 29.04.2015, Ra2015/20/0038; 26.06.2014, Ro2014/03/0063 RS29).

3.2.2.  Das SMS stützt sich im vorliegenden Fall ausschließlich auf Gutachten aus dem Fachgebieten der Allgemeinmedizin und Orthopädie. Aus dem bereits am 04.02.2021 beim SMS eingelangten neuropsychologischen Befund vom 05.01.2021 ergibt sich jedoch, dass die beim Beschwerdeführer ebenso bestehenden neurologischen bzw. psychiatrischen Leiden einer Begutachtung durch Ärzte aus besonderen Fachgebieten bedürfen und eine Begutachtung durch einen Allgemeinmediziner bzw. Orthopäden nicht ausreichend ist.

Das wird insbesondere durch die Feststellung des orthopädischen Gutachters bestätigt, er könne mangels vorliegenden Facharztbefunden keine tiefergehende Einschätzung der vorliegenden neurologischen bzw. psychiatrischen Leiden des Beschwerdeführers vornehmen.

3.2.3.  Obwohl sich die Erforderlichkeit eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Psychologie/Psychiatrie sowohl aus den vorgelegten Befunden und dem orthopädischen Gutachten ergab, hat das SMS gegenständlich kein Gutachten aus diesem Fachgebiet eingeholt, und damit jene Ermittlungstätigkeiten unterlassen, welche für die abschließende Beurteilung der Funktionseinschränkungen des Beschwerdeführers unabdingbar sind und es liegen keine Ermittlungsergebnisse vor, welche das BvWG allenfalls im Zusammenhalt mit einer durchzuführenden Verhandlung ergänzen (und zu einer meritorischen Entscheidung heranziehen) könnte (vgl. dazu VwGH 09.03.2016, Ra 2015/08/0025, mwN; 10.09.2014, Ra 2014/08/0005), sondern es wäre das gesamte erforderliche Ermittlungsverfahren durch das BVwG durchzuführen.

3.2.4.  Wenn die belangte Behörde im Rahmen ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht iSd § 39 Abs. 2 AVG keine geeignete Schritte gesetzt hat, um die erforderlichen Beurteilungen vornehmen zu können, steht die Aufhebung des Bescheides der belangten Behörde und die Zurückverweisung der Angelegenheit an dieselbe im Einklang mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 17.03.2016, Ra 2015/11/0127), weshalb gegenständlich das dem BVwG gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG eingeräumte Ermessen im Sinne einer kassatorischen Entscheidung auszuüben und das Verfahren spruchgemäß an das SMS zur Durchführung eines Ermittlungsverfahrens und zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen ist.

4.       Entfall der mündlichen Verhandlung

Aufgrund der Behebung des angefochtenen Bescheides konnte eine Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen

III.    ad B) Unzulässigkeit der Revision:

Die gegenständliche Entscheidung stützt sich auf die umfangreiche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 28 Abs. 3 VwGVG und bewegt sich im vom VwGH eng gesetzten Rahmen der Zulässigkeit einer Zurückverweisung. Etwa jüngst zur Zulässigkeit einer zurückverweisenden Entscheidung bei Fehlen jeglicher Ermittlungstätigkeit der belangten Behörde VwGH 30.03.2017, Ra 2014/08/0050; 09.03.2016, Ra 2015/08/0025 und VwGH 17.03.2016, Ra 2015/11/0127 sowie grundlegend VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063.

Der Entfall der mündlichen Verhandlung ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz. Es ergeben sich auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage, so dass insgesamt die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht vorliegen.