TE OGH 2021/9/1 3Ob128/21a

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Brenn, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Familienrechtssache des Antragstellers Dr. M***** F*****, vertreten durch Mag. Emilijan Pantic, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Antragsgegner T***** F*****, geboren am ***** 1998, *****, vertreten durch Sunder-Plaßmann Loibner Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Unterhalt, über den „Revisionsrekurs“ des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 27. April 2021, GZ 44 R 84/21k-28, mit dem der Rechtsmittelschriftsatz des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 2. März 2021, GZ 44 R 84/21k-23, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem „Revisionsrekurs“ des Antragstellers wird nicht Folge gegeben.

Der Antragsteller hat die Kosten seines Rechtsmittelschriftsatzes selbst zu tragen.

Begründung:

[1]       Mit Beschluss vom 30. 12. 2020 wies das Erstgericht den Antrag des Antragstellers (Vaters), ihn von der Unterhaltspflicht gegenüber seinem Sohn T***** ab 1. 4. 2020 zu entheben, ab.

[2]       Mit Beschluss vom 2. 3. 2021 wies das Rekursgericht den dagegen erhobenen Rekurs des Vaters wegen Verspätung zurück. Dagegen erhob der Vater am 20. 4. 2021 einen an den Obersten Gerichtshof gerichteten „Rekurs“ sowie einen Antrag auf Zulassung „der Revision“ (richtig: Zulassungsvorstellung nach § 63 AußStrG) und einen ordentlichen Revisionsrekurs.

[3]       Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss wies das Rekursgericht auch diese Rechtsmittel des Vaters wegen Verspätung zurück. Gegen diesen zweiten Zurückweisungsbeschluss des Rekursgerichts richtet sich der „Revisionsrekurs“ des Vaters. Eine Rekursbeantwortung wurde nicht erstattet (vgl dazu RS0120860; vgl auch RS0120614).

[4]       Das vom Vater erhobene Rechtsmittel ist zulässig, aber nicht berechtigt:

[5]             1.1 Das Rekursgericht hat den ordentlichen Revisionsrekurs gegen den ersten Zurückweisungsbeschluss (vom 2. 3. 2021) für nicht zulässig erklärt. Aufgrund des Streitwerts von 21.600 EUR nach § 58 Abs 1 JN (600 x 12 x 3) konnte daher nur eine Zulassungsvorstellung nach § 63 AußStrG eingebracht werden.

[6]       Das Rekursgericht hat die Zulassungsvorstellung (die irrtümlich als Antrag auf Zulassung der „ordentlichen Revision“ bezeichnet wurde) samt den damit verbundenen ordentlichen Revisionsrekurs zurückgewiesen. Ein solcher Zurückweisungsbeschluss des Rekursgerichts wird im Zwischenverfahren nach § 63 AußStrG und damit außerhalb des Rekursverfahrens getroffen (vgl 3 Ob 34/09k; siehe zur vergleichbaren Bestimmung des § 508 ZPO auch 3 Ob 228/18b).

[7]             1.2 Für die Anfechtung von Beschlüssen des „Rekursgerichts“, die aber nicht im Rahmen des Rekursverfahrens ergehen, gilt § 45 AußStrG. Sie können daher unabhängig vom Wert des Entscheidungsgegenstands und ohne Rücksicht darauf, ob die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG abhängt, angefochten werden (3 Ob 34/09k; 5 Ob 206/11x). Dies gilt überdies auch dann, wenn das Rekursgericht als bloßes Durchlaufgericht ein an den Obersten Gerichtshof gerichtetes Rechtsmittel zurückgewiesen hat (RS0007047; siehe zur vergleichbaren Bestimmung des § 528 ZPO RS0044547).

[8]             1.3 Auch der besondere Rechtsmittelausschluss nach § 63 Abs 4 AußStrG (vgl auch § 508 Abs 4 ZPO) ist auf den vorliegenden Zurückweisungsbeschluss des Rekursgerichts nicht anzuwenden, weil dieser Rechtsmittelausschluss nur für die inhaltliche Beurteilung der Zulassungsfrage gilt (3 Ob 20/13g).

[9]             1.4 Das Rechtsmittel des Vaters gegen die Zurückweisung der Zulassungsvorstellung samt damit verbundenem ordentlichen Revisionsrekurs ist damit zulässig.

[10]            1.5 Dieses Ergebnis gilt auch für den – zusätzlich zur Zulassungsvorstellung – vom Vater erhobenen Rekurs, der sich direkt an den Obersten Gerichtshof richtet. Dieses Rechtsmittel hat das Rekursgericht als „Durchlaufgericht“ zurückgewiesen. Wie bereits ausgeführt, kommen die Rechtsmittelbeschränkungen nach § 62 AußStrG (bzw nach § 528 ZPO) nach der Rechtsprechung auch dann nicht zum Tragen, wenn das Gericht zweiter Instanz das an den Obersten Gerichtshof gerichtete Rechtsmittel als Durchlaufgericht zurückweist (3 Ob 34/09k; 7 Ob 2/19y; vgl auch 8 Ob 12/20b und 1 Ob 208/20z).

[11]            2. Die Rechtsmittel des Vaters gegen den hier bekämpften Zurückweisungsbeschluss der zweiten Instanz sind allerdings nicht berechtigt:

[12]     In seinem „Revisionsrekurs“ tritt der Vater den Ausführungen der zweiten Instanz zur (verneinten) Rechtzeitigkeit seines am 20. 4. 2021 eingebrachten Rechtsmittelschriftsatzes nicht entgegen. Demnach wurde der erste Zurückweisungsbeschluss des Rekursgerichts vom 2. 3. 2021 dem Vater am 26. 3. 2021 zugestellt, weshalb die 14-tägige Rechtsmittelfrist (vgl § 63 Abs 2 AußStrG) am 9. 4. 2021 abgelaufen ist. Die erst am 20. 4. 2021 erhobenen Rechtsmittel waren daher verspätet und wurden demnach vom Rekursgericht zu Recht zurückgewiesen (§ 54 Abs 1 AußStrG).

[13]            3. Dem „Revisionsrekurs“ des Vaters war damit der Erfolg zu versagen.

[14]     Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Abs 2 AußStrG.