TE OGH 2021/9/1 3Ob106/21s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Brenn, die Hofrätin Dr. Kodek und die Hofräte Dr. Stefula und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** R*****, vertreten durch Dr. Sven Rudolf Thorstensen, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei b***** Ltd, *****, vertreten durch Denkmair Hutterer Hüttner Waldl Rechtsanwälte GmbH in Linz, wegen 73.745,28 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 20. Mai 2021, GZ 15 R 20/21b-19, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1]       Das Berufungsgericht bestätigte die stattgebende Entscheidung des Erstgerichts auf Rückzahlung der Spielverluste des Klägers wegen Unerlaubtheit des von der Beklagten angebotenen, gegen das österreichische Glücksspielmonopol (Konzessionssystem) verstoßenden Online-Glücksspiels und daraus resultierender Nichtigkeit der zugrunde liegenden Glücksspielverträge.

[2]       Mit der dagegen erhobenen außerordentlichen Revision zeigt die Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage auf:

[3]             1. Die geltend gemachten Verfahrensmängel und die behaupteten sekundären Feststellungsmängel liegen – wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat – nicht vor. Soweit sich die Beklagte dabei in ihrer außerordentlichen Revision auf bereits vom Berufungsgericht verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz bezieht, können solche nicht mehr erfolgreich an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden (RS0042963).

[4]             2.1 Der Oberste Gerichtshof hat – im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte – auf Basis der einschlägigen Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) in der von der Beklagten bereits zitierten Entscheidung zu 3 Ob 72/21s neuerlich festgehalten, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt im Sinn der Rechtsprechung des EuGH und der vom Gerichtshof aufgezeigten Vorgaben nicht gegen Unionsrecht verstößt (vgl RS0130636).

[5]             2.2 Die außerordentliche Revision zeigt keine zwingenden Argumente auf, um von dieser Rechtsprechung abzugehen. Die zugrunde liegenden Rechtsprechungsgrundsätze gelten auch für die Rechtslage in den Jahren 2010 bis 2012 (vgl 2 Ob 243/12t).

[6]             3. Zu den Werbepraktiken der Konzessionäre, denen die Beklagte in ihrer Argumentation besonderes Gewicht beimisst, wurde in der Entscheidung zu 3 Ob 72/21s überdies festgehalten, dass selbst – von der Beklagten behauptete – exzessive Werbepraktiken der Konzessionäre keineswegs zur Unzulässigkeit des Konzessionssystems bzw des „Glücksspielmonopols“ führen müssen, weil in einem solchen Fall auch eine (allenfalls interpretative) Reduktion der Werbemaßnahmen auf das unionsrechtlich zulässige Maß in Betracht kommt. Auch daran ist festzuhalten.

[7]             4.1 In Bezug auf die Rechtfertigung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch den ordnungspolitischen Rahmen für den Glücksspielsektor (hier: für Online-Glücksspiele) durch das österreichische Konzessionssystem sind der Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit (zB Betrugsvorbeugung und Verhinderung von Kriminalität wie Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung), Jugendschutz, Verbraucherschutz, Spielerschutz (Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen) und Spielsuchtbekämpfung als legitime Schutzziele vom EuGH anerkannt (C-212/11, Jyske Bank Gibraltar, Rn 62 ff; C-390/12, Pfleger, Rn 41 f; C-920/19, Fluctus, Rn 33 f). Für Werbemaßnahmen der Konzessionäre ist das Ziel, Glücksspieltätigkeiten in kontrollierbare Bahnen zu lenken und Bürgern die Möglichkeit zu geben, erlaubten und geregelten Spiel- oder Wetttätigkeiten nachzugehen, ein zwingender Grund des Allgemeininteresses (C-920/19, Fluctus, Rn 38 und 47). Dementsprechend kann auch der maßvolle Einsatz von Werbung sowie von neuen Vertriebstechniken eine kohärente Politik sein, um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierte Bahnen zu lenken, verwirklichen zu können (C-347/09, Dickinger und Ömer, Rn 67; C-79/17, Gmalieva, Rn 27).

[8]             4.2 Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung billigt der EuGH den Mitgliedstaaten einen weiten Ermessensspielraum zu (3 Ob 72/21s; vgl auch 4 Ob 125/18p). Dementsprechend steht es den Mitgliedstaaten frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet des Glücksspiels festzulegen und das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen (C-316/07, Stoß, Rn 77 und 81; C-98/14, Berlington Hungary, Rn 56; vgl auch 10 Ob 52/16v). So obliegt grundsätzlich den einzelnen Mitgliedstaaten – in Ermangelung einer Harmonisierung auf diesem Gebiet – die Beurteilung, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben, sowie die Wahl der Bedingungen für die Organisation und Kontrolle der Spieltätigkeiten im Rahmen des den nationalen Behörden zustehenden Ermessens (C-920/19, Fluctus, Rn 27 f). Die Mitgliedstaaten haben demnach auch zu beurteilen, ob es im Zusammenhang mit den von ihnen verfolgten legitimen Zielen erforderlich ist, Tätigkeiten in Bezug auf Spiele und Wetten vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen (vgl C-390/12, Pfleger, Rn 45). Der EuGH hat auch schon zum Ausdruck gebracht, dass von Online-Glücksspielen im Vergleich zu herkömmlichen Glücksspielen durchaus ein größeres Gefahrenpotential ausgeht (C-42/07, Liga Portuguesa, Rn 70; C-3/17, Sporting Odds, Rn 41). Daraus folgt, dass für Online-Glücksspiele restriktivere Maßnahmen unionsrechtlich zulässig sind.

[9]             4.3 An diesen Beurteilungsgrundsätzen hat sich ebenfalls nichts geändert.

[10]            5.1 Das in der außerordentlichen Revision erwähnte Vorabentscheidungsersuchen des VwGH zu C-231/20 betrifft die Frage der Verhältnismäßigkeit von Strafsanktionen bei Verstößen gegen das staatliche „Glücksspielmonopol“ und damit Fragen der Strafbemessung. Diese Fragen sind für das vorliegende Verfahren nicht präjudiziell. In dem in der außerordentlichen Revision ebenfalls zitierten Beschluss des EuGH zu C-920/19, Fluctus, der die Frage der Werbepraktiken der Konzessionäre betrifft, hält der Gerichtshof an den bisherigen Rechtsprechungsgrundsätzen fest und bestätigt, dass Art 56 AEUV einem dualen System der Organisation des Glücksspielmarkts (wie in Österreich) nicht allein deshalb entgegensteht, weil (richtig: wenn) die Werbepraktiken des Monopolisten (richtig: der Konzessionäre) für Lotterien und Spielbanken darauf abzielen, zu aktiver Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa in dem das Spiel verharmlost wird, ihnen wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen wird oder ihre Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht wird.

[11]            5.2 Die Anregung der Beklagten auf neuerliche Befassung des EuGH war nicht aufzugreifen, weil die unionsrechtlichen Rechtsgrundsätze geklärt sind und dazu keine stichhaltigen Zweifel aufgezeigt werden.

[12]            6. Der Beurteilung der Vorinstanzen, dass die Spieleinsätze aus einem verbotenen Glücksspiel zurückgefordert werden können (vgl RS0025607 [T1]; 3 Ob 57/19g), tritt die Beklagte zu Recht nicht entgegen.