TE Lvwg Erkenntnis 2021/9/3 LVwG-2021/39/0639-5

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Mair über die Beschwerde der AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch BB, Adresse 2, **** Y, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 01.02.2021, Zl ***, betreffend die Vorschreibung von Barauslagen gemäß § 76 AVG

zu Recht:

1.       Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang, Beschwerdevorbringen:

Mit Bescheid vom 09.06.2020 wurde Arch. DI CC zum nichtamtlichen hochbautechnischen Sachverständigen für die am 22.06.2020 anberaumte Überprüfung Um-/Anbau des Geräteschuppens auf Gp. **2 der Beschwerdeführerin bestellt.

Die Baukontrolle am 22.06.2020 wurde in Anwesenheit ua der Beschwerdeführerin sowie des hochbautechnischen Sachverständigen Arch. Ing. CC durchgeführt. In der darüber angefertigten Niederschrift vom gleichen Tag hält der hochbautechnische Sachverständige fest, dass das mit Bescheid vom 09.11.1966 (Um- und Anbau eines Geräteschuppens) genehmigte Gebäude geändert ausgeführt wurde, sowie weiters, dass sich die Bauwerberin bereit erklärte habe, für die geänderte Ausführung binnen dreier Wochen eine Bauanzeige einzubringen.

Der nichtamtliche Sachverständige stellte seine Gebührennote mit gleichem Datum 22.06.2020 in der Höhe von Euro 103,80.

Mit Schreiben vom 09.11.2020 wahrte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin gegenüber zur Honorarnote (Re-Nr.: 20136) Parteiengehör. Mit Schreiben vom 23.11.2020 bezog die Beschwerdeführerin dazu Stellung.

Mit Bescheid vom 11.01.2021 bestimmte der Bürgermeister der Gemeinde Z gemäß § 53a AVG die Höhe der Kosten mit Euro 103,80.

Mit Bescheid vom 01.02.2021, Zl ***, erließ der Bürgermeister der Gemeinde Z folgenden Kostenbescheid:

„KOSTENBESCHEID

Mit Bescheid vom 09.11.1966 wurde DD die baubehördliche Genehmigung für den Um- und Anbau eines Geräteschuppens auf Gp. **2, KG Z, erteilt. Das Bauvorhaben wurde geändert ausgeführt und wurde zur Überprüfung, ob das Bauvorhaben bescheidmäßig errichtet wurde, am 22.06.2020 ein Lokalaugenschein durchgeführt. Neue Eigentümerin ist AA, Adresse 1, **** Z, welche rechtsfreundlich vertreten wird von "Die Rechtsanwälte" BB., Adresse 2, **** Y.

Spruch

Für diese Überprüfung der geänderten Ausführung des Geräteschuppens auf Gp. .244, KG Z, werden gemäß § 76 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991, i.d.g.F., die Gebühren des im gegenständlichen Verfahren beigezogenen hochbautechnischen Sachverständigen Arch. DI CC

in Höhe von insgesamt 103,80 Euro

als Barauslagen vorgeschrieben.

Der angeführte Betrag ist binnen zwei Wochen ab Rechtskraft des gegenständlichen Bescheides zur Einzahlung zu bringen.“

Begründend wurde vorgehalten, dass der mit Bescheid vom 09.11.1066 (an DD) genehmigte Um- und Anbau eines Geräteschuppens geändert ausgeführt worden wäre. In Überprüfung dazu sei ein Lokalaugenschein am 22.06.2020 in Anwesenheit unter anderem des hochbautechnischen Sachverständigen Arch. DI CC durchgeführt und im Anschluss daran in Anwesenheit sämtlicher Beteiligter im Gemeindeamt eine Niederschrift verfasst worden. Für diese Tätigkeit habe der Sachverständige eine Gebührennote in der Höhe von 103,80 Euro gelegt, welche der Beschwerdeführerin in Wahrung des Parteiengehörs zu Kenntnis gebracht worden wäre. Die belangte Behörde wäre lediglich ihrer Verpflichtung zur Bauaufsicht nachgekommen, in deren Rahmen die Konsenswidrigkeit des Gebäudes zu Tage getreten sei. Die belangte Behörde verwies auf die Rechtsvorschrift des § 76 Abs 2 AVG. Die Gebühr sei von der Gemeinde Z bereits bezahlt worden.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde wendet die Beschwerdeführerin zusammengefasst im Wesentlichen ein, dass die Gebühren von der Gemeinde Z zu tragen wären. Die Beschwerdeführerin hätte kein Verschulden an der Baukontrolle getroffen. Mangels eines verfahrenseinleitenden Antrages der Beschwerdeführerin und bei Durchführung einer Amtshandlung von Amts wegen wäre Verschulden der Beschwerdeführerin gefordert. Die Durchführung eines Lokalaugenscheins am 22.06.2020, die Erhebung von Beanstandungen sowie die Vereinbarung der Einbringung einer Bauanzeige träfen zu. Dabei sei der Sachverständige von einer lediglich Anzeigepflicht der (allfälligen) Änderungen ausgegangen, im Rahmen des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol (LVwG-***) habe sich der Verdacht einer Bewilligungspflicht der Änderungen ergeben. Bereits daraus ergäbe sich, dass offensichtlich selbst von fachkundigen Personen nicht beurteilt habe werden können, in welchem Ausmaß Änderungen vorgenommen worden seien, wogegen nun die belangte Behörde von einem Eigentümer verlange, dass dieser über den Baukonsens Bescheid wissen müsse. An die Beschwerdeführerin werde somit ein höherer Sorgfaltsmaßstab gestellt als an die fachkundigen Sachverständigen. Darüber hinaus sei aber der bloße Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Konsenswidrigkeit nicht erkannt habe bzw gar nicht erkennen habe können, nicht als deren Verschulden zu werten. Die Beschwerdeführerin habe die beanstandeten Veränderungen nicht selbst vorgenommen, sondern ihr Rechtsvorgänger. Dabei hätte die Beschwerdeführerin somit einen Sachverhalt bis in das Jahr 1966 zurück überprüfen müssen, was ihr jedenfalls weder zugemutet noch angelastet werden könne. Es wäre auch lebensfremd, dass der Erwerber einer Liegenschaft samt Bauwerk dieses sofort auf Konsensmäßigkeit überprüfen lasse. Vielmehr könne ein Erwerber – wie auch die Beschwerdeführerin – davon ausgehen, dass ein erworbenes Gebäude konsensgemäß errichtet worden sei. Auch der belangten Behörde wäre die Konsenswidrigkeit bis zum 22.06.2020 bzw bis zur anonymen Anzeige nicht aufgefallen. Der Beschwerdeführerin wäre kein Verschulden anzulasten.

Weiterer aktenkundiger Inhalt:

Veranlasst durch das Ergebnis des Ortsaugenscheins am 22.03.2020 brachte die Beschwerdeführerin eine als Bauanzeige bezeichnete Eingabe vom 13.07.2020 zu den festgestellten Bauabweichungen ein. Mit Bescheid vom 02.09.2020, Zl ***, stellte der Bürgermeister der Gemeinde Z gemäß § 30 Abs 3 TBO 2018 die Bewilligungspflicht des angezeigten Bauvorhabens fest.

Im Zuge des gegen diesen Bescheid geführten Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol zu Zl LVwG-*** erstattete der beigezogene hochbautechnischen Amtssachverständige sein Gutachten vom 09.12.2020, Zl ***. Der Sachverständigen begutachtete eine Bewilligungspflicht der abändernd vorgenommenen Maßnahmen.

II.      Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einschau in den Bauakt der belangten Behörde. Einschau gehalten wurde dabei insbesondere auch in das hochbautechnische Gutachten des Ing. EE vom 09.12.2020, Zl ***.

Der entscheidungsmaßgebliche Sachverhalt lag ausreichend geklärt vor. Bereits die Akten haben erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall einer mündlichen Verhandlung stand weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 GRC entgegen.

III.     Rechtslage:

Es gelten folgende Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl Nr 51/1991 (WV) idF BGBl I Nr. 58/2018:

㤠75

Kosten der Behörde

(1) Sofern sich aus den §§ 76 bis 78 nicht anderes ergibt, sind die Kosten für die Tätigkeit der Behörden im Verwaltungsverfahren von Amts wegen zu tragen.

(2) Die Heranziehung der Beteiligten zu anderen als den in den §§ 76 bis 78 vorgesehenen Leistungen, unter welchem Titel immer, ist unzulässig.

[….]

§ 76

(1) Erwachsen der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die einem Gehörlosendolmetscher zustehenden Gebühren gelten nicht als Barauslagen. Im Falle des § 52 Abs. 3 hat die Partei für die Gebühren, die den nichtamtlichen Sachverständigen zustehen, nur soweit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.

(2) Wurde jedoch die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht, so sind die Auslagen von diesem zu tragen. Wurde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind.

[….]“

IV.      Erwägungen:

1.       § 41 TBO 2018 verpflichtet die Behörde zur Bauaufsicht. Gemäß Abs 1 dieser Bestimmung dient die behördliche Bauaufsicht der Überprüfung, ob bei der Ausführung von Bauvorhaben die Bestimmungen dieses Gesetzes und der hierzu erlassenen Verordnungen eingehalten werden und ob Abweichungen von der Baubewilligung oder der Bauanzeige erfolgen. Abs 2 berechtigt Organe der Behörde – wobei auch ein nichtamtlicher Sachverständiger ein Organ der Behörde im Sinne dieser Rechtsvorschrift ist – zum Betreten des Bauplatzes und Besichtigung zwecks Durchführung der Bauaufsicht.

Die Baukontrolle wurde erforderlich, da sich aufgrund einer (anonymen) Anzeige der Verdacht konsensloser Bauführungen das gegenständliche Objekt betreffend stellte. Diese Verdachtslage war in amtswegiger Vorgangsweise im Rahmen der Baukontrolle durch die Behörde zu klären. Die Klärung bzw Feststellung des tatsächlichen Bauausführungszustandes sowie die Beurteilung, inwieweit dieser in der Genehmigungslage gedeckt ist, bildete den Gegenstand der Baukontrolle. Dieser gesetzte (erste) Schritt erweist sich zur Feststellung der Konsenslage des Gebäudes jedenfalls als erforderlich. Konsenswidrigkeit einer baulichen Anlage löst in weiterer Folge baupolizeiliches Vorgehen im Sinne der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften aus.

Der Verdacht konsenswidriger Bauführungen hat sich im Zuge der Baukontrolle bestätigt. Aktenkundig wurden gegenüber den baugenehmigten Plänen Abweichungen in der Weise durchgeführt, als an das mit Bescheid vom 09.11.1966 genehmigte Gebäude – bei Anhebung der Dachkonstruktion um 50 cm gegenüber der ursprünglichen Genehmigung - unter Beibehaltung der Dachneigung nach Nordosten ein Zubau im Ausmaß von 5,65 m x 3,50 m sowie nach Nordwesten ein mit einer Pultdachkonstruktion versehener weiterer Zubau im Ausmaß von 4,75 m x 3,40 m, Höhe im Bereich des Bestande von 2,78 m und im Traufenbereich nordwestseitig 1,35 m, ausgeführt wurden. Die Vordachkonstruktion der baulichen Anlage wurde in Teilen auskragender ausgeführt als ursprünglich vorgesehen.

Über eine Bauanzeige der Beschwerdeführerin und dazu geführtem verwaltungsgerichtlichem Verfahren wurden diese Bauabweichungen in der Folge zur Erwirkungen eines nachträglichen Baukonsenses abgehandelt.

2.       Zur Anwendung gelangt die Vorschrift des § 76 Abs 2 letzter Satz AVG. Diese Vorschrift bezieht sich (ausschließlich) auf amtswegig eingeleitete Verfahren. In seinen Anwendungsbereich fallen also primär Amtshandlungen, die in einem verwaltungspolizeilichen Auftragsverfahren vorgenommen werden. Trifft in derartigen Verfahren keinen Beteiligten ein Verschulden an der Amtshandlung, sind die Barauslagen gemäß § 75 Abs 1 AVG von Amts wegen zu tragen.

3.       § 76 Abs 2 AVG stellt darauf ab, dass die Amtshandlung durch das Verschulden eines Beteiligten verursacht bzw herbeigeführt wurde, dass das Verschulden also für die Vornahme der mit Kosten verbundenen Amtshandlung kausal war, weiters ist gefordert, dass die kostenverursachende Verfahrenshandlung zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts erforderlich war.

4.       Entsprechend einschlägiger höchstgerichtlicher Judikatur ist bei der Prüfung der Frage, ob Verschulden im Sinne des § 76 Abs 2 AVG vorliegt, vom Verschuldensbegriff des § 1294 ABGB auszugehen (vgl etwa VwGH 2001/04/0100, 20.12.2005, ua). Demnach ist ein Verschulden des Beteiligten (darunter erfasst sowohl Parteien als auch bloß Beteiligte) nur dann anzunehmen, wenn ihn zumindest der Vorwurf trifft, dass er es an der gehörigen Aufmerksamkeit oder am gehörigen Fleiß habe fehlen lassen. Erst die subjektive Vorwerfbarkeit gegenüber dem konkreten „Täter“ ist Verschulden im subjektiven Sinn. Nach § 76 Abs. 2 AVG belasten die Auslagen, wenn die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet wurde, den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind.

5.       Aktenkundig ist, dass das gegenständliche Gebäude vom Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin errichtet wurde. Laut Grundbuchseintrag hat die Beschwerdeführer die Liegenschaft im Schenkungswege erhalten (Schenkungs-, Übergabe- und Pflichtteilsverzichtsvertrag 10.09.2014).

Gleichwohl wie ständige höchstgerichtliche Judikatur das nach § 76 Abs 2 letzter Satz AVG erforderliche Verschulden in der Herstellung eines konsenslosen bzw -widrigen Zustandes durch einen Beteiligten erblickt, muss aber auch dem Erwerber einer baulichen Anlage eine Sorgfaltspflicht bzw Verantwortlichkein in Bezug auf die Konsenslage seiner erworbenen baulichen Anlage aufgetragen sein. Diese Verantwortlichkeit ergibt sich bereits aus dem maßgeblich Umstand, dass Bescheide nach diesem Gesetz (ausgenommen Entscheidungen in Verwaltungsstrafsachen) dingliche Wirkung entfalten. Rechte und Pflichten, die sich aus den Entscheidungen ergeben, haften auf dem jeweiligen Grundstück. Der Spruch solcher Entscheidungen bezieht sich nicht auf persönliche Umstände des Berechtigten oder Verpflichteten, sondern auf die Eigenschaft von Sachen, im Konkreten etwa auf die Beschaffenheit des speziellen Grundstückes und der baulichen Anlage. Die Rechte und Pflichten treffen so jeweils jene Person, die die rechtliche Herrschaft über die Sache innehat. Der jeweilige Eigentümer einer Baulichkeit tritt sowohl in Rechte aber auch in Pflichten des Rechtsvorgängers an der Sache ein.

Wird ein Erwerber der Verpflichtung, den Konsens seiner erworbenen baulichen Anlage zu garantieren und nötigenfalls fehlenden Konsens zur Legalisierung seiner baulichen Anlage bei der Behörde nachträglich zu erwirken, durch das Unterlassen entsprechender Nachforschungen zum Konsens (Abgleich der Bauausführung mit den genehmigten Bauplänen, allenfalls Rückfragen bzw Kontaktaufnahme mit der zuständigen Baubehörde, nötigenfalls Einbindung eines einschlägigen Sachverständigen udgl) nicht gerecht bzw stellt er dazu lediglich nicht gehörige bzw unzureichende Nachforschungen an, so ist ihm aus diesem Grunde - im Falle festgestellter Konsenswidrigkeit – jedenfalls ein Verschulden im Sinne des § 1294 ABGB anzulasten. Nicht nur der Errichter, sondern auch der Erwerber einer baulichen Anlage ist damit verantwortlich für den konsensgemäßen Zustand der baulichen Anlage. Adressat baupolizeilicher Aufträge nach § 46 Abs 1 TBO 2018 ist aufgrund der dinglichen Wirkung der (jeweilige) Eigentümer der baulichen Anlage.

Vorliegend bemühte sich die Beschwerdeführerin erst nach Durchführung der Baukontrolle und dortiger Feststellung bauabweichender Bauausführung durch den beigezogenen Sachverständigen um Erwirkung eines nachträglichen Baukonsenses für diese Abweichungen.

Verneint die Beschwerdeführerin als Erwerberin und damit auch nunmehrige Eigentümerin der baulichen Anlage jegliche ihr solcherart obliegende Versicherungspflicht zum Konsens und folgert sie daraus fehlende Kostenersatzpflicht, trifft dies aber damit aber schon nicht zu. Aus welchem Grunde ein Erwerber einer baulichen Anlage, wie beschwerdeführerseits geäußert, schon jedenfalls davon ausgehen könne, dass ein Gebäude auch konsensgemäß errichtet worden wäre, erklärt sich dabei nicht. Vielmehr erscheint gerade bei alten, über die Jahre bestehenden Baubeständen besondere einschlägige Sorgfalt eines pflichtbewusst Handelnden geboten.

Dass die Beschwerdeführerin den ihr auferlegten Sorgfaltsmaßstab nicht angelegt hat, offenbart somit bereits eigenes entgegenhaltendes Beschwerdevorbringen.

6.       Soweit die Beschwerdeführerin vorhält, es werde ihr mit der Beurteilung, ob die festgestellten Abweichungen bewilligungs- oder lediglich anzeigepflichte Maßnahmen darstellen würden, ein höherer Sorgfaltsmaßstab auferlegt, als er diesbezüglich an die fachkundigen Sachverständigen angestellt werde (hier: anzeigepflichtig laut behördlichem Sachverständigen, bewilligungspflichtig laut verwaltungsgerichtlichem Sachverständigen), so geht dies aber am entscheidenden Punkt vorbei. Nicht die qualifizierte Frage der rechtlichen Einordnung der festgestellten Bauabweichungen stellt sich, sondern geht es für die Beurteilung einer Kostenüberwälzung an die Beschwerdeführerin als Erwerberin vielmehr um die Frage, ob von ihr schon Bauabweichungen als solche (ungeachtet deren rechtlicher Qualifizierung) in einem Abgleich mit den genehmigten Planunterlagen zumutbar festgestellt werden können. Zudem müsste ihr in Zweifelsfällen auch die Beiziehung sachverständiger Hilfe dazu zugemutet sein.

Jedenfalls bei den unter Punkt 1 beschriebenen (nordöstlichen bzw südwestlichen) Zubauten an den genehmigten Bestand handelt es sich um gravierende und offensichtliche Bauabweichungen, die von jedermann in einem Planabgleich auch ohne einschlägige plan- sowie auch bautechnische Kenntnisse erkennbar sind. Schon diese feststellbaren Abweichungen hätten die Beschwerdeführerin zu entsprechendem Vorgehen (nachträgliche Konsenserwirkung, Kontaktierung der Behörde, udgl) veranlassen müssen.

7.       Das Verhalten der Beschwerdeführerin war kausal für die kostenverursachende Amtshandlung. Die Beiziehung des Sachverständigen war nach der Verfahrenslage zur Klärung der Konsensfrage, zum Abgleich mit den Genehmigungsunterlagen erforderlich.

8.       Der auferlegte Kostenersatz erging sohin Recht. Die Beschwerde war als unbegründet abzuweisen.

V.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die unter Punkt IV zitierte höchstgerichtliche Judikatur wird verwiesen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Mair

(Richterin)