TE Bvwg Erkenntnis 2021/8/2 W170 2242395-1

W170 2242395-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Thomas MARTH über die Beschwerde von XXXX vom 01.03.2021 gegen den Bescheid der Bundesministerin für Landesverteidigung vom 26.01.2021, Zl. P770341/113-PersC/2020 (2), in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 26.04.2021, Zl. P770341/119-PersC/2021 (1), auf Grund des Vorlageantrages vom 30.04.2021 zu Recht:

A)       I. Die Beschwerden gegen die Spruchpunkte 1. und 3. werden gemäß §§ 28 Abs. 2 VwGVG, 8 AVG abgewiesen und die Spruchpunkte 1. und 3. des Bescheides der Bundesministerin für Landesverteidigung vom 26.01.2021, Zl. P770341/113-PersC/2020 (2), in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 26.04.2021, Zl. P770341/119-PersC/2021 (1), bestätigt.
II. Die Beschwerde gegen die Spruchpunkte 2. und 4. werden gemäß §§ 28 Abs. 2 VwGVG, 8 AVG abgewiesen, Spruchpunkte 2. und 4. des Bescheides der Bundesministerin für Landesverteidigung vom 26.01.2021, Zl. P770341/113-PersC/2020 (2), in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 26.04.2021, Zl. P770341/119-PersC/2021 (1), werden abgeändert.

Spruchpunkt 2. lautet:
„2. Ihr Antrag auf Feststellung, dass die an Kdo Streitkräfte gerichtete Weisung der GrpPersErg vom 05.08.2020, GZ. P770341/93-GrpPersErg/2020 (1), rechtswidrig war, wird mangels Parteistellung zurückgewiesen.“

Spruchpunkt 4. lautet:
„4. Ihr Antrag auf Feststellung, dass die Beförderungsvoraussetzungen zum Oberst am 01.04.2020 vorgelegen waren, wird mangels Parteistellung zurückgewiesen.“

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Das Bundesverwaltungsgericht hat über die rechtzeitige und zulässige Beschwerde auf Grund des rechtzeitigen und zulässigen Vorlageantrages erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer stellte am 23.09.2020 an die Bundesministerin für Landesverteidigung folgende Anträge:

„1.) Gestellt wird der Antrag, dass die genannte Weisung durch die GZ P770341/93-GrpPersErg/2020 (1) vom 05 08 20 unverzüglich aufgehoben und dies dem MilKdo NÖ im Wege des Kdo SK so rechtzeitig mitgeteilt wird, dass die angeforderte fMA zur vorgesehenen Kursteilnahme zeitgerecht genehmigt werden kann.

2.) Gestellt wird der Antrag auf die Erlassung eines Feststellungsbescheides, dass die am 05 08 20 mit GZ P770341/93-GrpPersErg/2020 (1) von XXXX erteilte Weisung rechtswidrig ist und daher aufzuheben war.“

Mit Schriftsatz vom 11.12.2020 stellte der Beschwerdeführer einen weiteren Antrag sowie einen Eventualantrag:

„1. Gestellt wird der Antrag die genannte Weisung durch die GZ P770341/93-GrpPersErg/2020 (1) vom 05 08 2020 unverzüglich aufzuheben, damit ich ab sofort wieder zu Präsenzdienstleistungen oder freiwilliger Milizarbeit herangezogen werden darf, und dies dem MilKdo NÖ, dem MilKdo W/ErgAbt im Wege des Kdo SK so rechtzeitig mitzuteilen, dass eine Einberufung zur Ableistung eines Funktionsdienstes ab 11 01 2021 gemäß meiner freiwilligen Meldung vom 09 12 2020 rechtzeitig erfolgen kann.

2. in eventu (falls eine Einberufung für den Funktionsdienst ab 11 01 2021 nicht erfolgen sollte) wird in Wiederholung des Antrages vom 23 09 2020 neuerlich der Antrag auf die Erlassung eines Feststellungsbescheides gestellt, dass die am 05 08 20 mit GZ P770341/93-GrpPersErg/2020 (1) erteilte Weisung rechtswidrig ist und daher aufzuheben ist.“

Es wurde um schriftliche Erledigungen an den den Beschwerdeführer vertretenden Rechtsanwalt Dr. Michael SUBARSKY ersucht.

Mit Schriftsatz vom 15.12.2020 stellte der Beschwerdeführer folgende Anträge:

„4.01. Gestellt wird der Antrag, dass die Sektion I der FBM den Beförderungsakt in einer der Rechtsprechung des VfGH, OGH und VwGH entsprechenden Ausführung (somit einer gegebenenfalls erforderlichen Berichtigung des Amtsvortrages entsprechend den Punkten 3.07 bis 3.09 und 3.12. des im Abschnitt 1. dargestellten SV) unverzüglich vorlegen möge, damit diese den Antrag dem HBP bezüglich meiner Beförderung zum Oberst stellen kann.

4.02. Es wird der Antrag auf die Erlassung eines Feststellungsbescheides gestellt, dass am 01.04.2020 sämtliche Beförderungserfordernisse und Beförderungsvoraussetzungen für meine Beförderung zum Oberst am 01.04.2020 vorgelegen sind, dies in rechtskonformer Anwendung des Erlasses VBl. I Nr. 142/2019 vom 13.11.2019, Beförderungsrichtlinien nach den Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 für Offiziere, Unteroffiziere und Chargen - Neufassung 2019; Durchführungsbestimmungen.“

Es wurde abermals um schriftliche Erledigungen an den den Beschwerdeführer vertretenden Rechtsanwalt Dr. Michael SUBARSKY ersucht.

Mit Schriftsatz vom 21.12.2020 gab Rechtsanwältin Mag. Andrea Zapotoczky bekannt, den Beschwerdeführer zu vertreten und übermittelte abermals die schon dargestellte Schreiben des Beschwerdeführers.

1.2. Mit Bescheid der Behörde vom 26.01.2021, mit der Zl. P 770341/113-PersC/2020 (2), wurden

1.) der Antrag vom 11.12.2020 auf Aufhebung der an Kdo Streitkräfte gerichteten Weisung der GrpPersErg vom 05.08.2020, GZ P770341/93-GrpPersErg/2020 (1) mangels Parteistellung

2.) der Antrag auf Feststellung, dass die an Kdo Streitkräfte gerichtete Weisung der GrpPersErg vom 05.08.2020, P770341/93-GrpPersErg/2020 (1), rechtswidrig war, mangels Parteistellung

3.) der Antrag vom 15.12.2020 auf Vorlage des Aktes zur Beförderung zum Oberst an FBM Mag. Klaudia TANNER zur Antragstellung an HBP Dr. Alexander VAN DER BELLEN mangels Parteistellung und

4.) der Antrag auf Feststellung, dass die Beförderungsvoraussetzungen zum Oberst am 01.04.2020 vorgelegen waren, mangels Parteistellung

zurückgewiesen.

Der Bescheid wurde Rechtsanwalt Dr. Michael SUBARSKY als Vertreter des Beschwerdeführers am 01.02.2021 zugestellt.

1.3. Mit Schriftsatz vom 01.03.2021, am 01.03.2021 zur Post gegeben, brachte der Beschwerdeführer eine Beschwerde gegen den unter 1.2. bezeichneten Bescheid ein.

1.4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 26.04.2021 Zl. P770341/119-PersC/2021 (1), wurde der Spruch des unter 1.2. bezeichneten Bescheides geändert. Es wurden nunmehr

1.) der Antrag vom 11.12.2020 auf Aufhebung der an Kdo Streitkräfte gerichteten Weisung der GrpPersErg vom 05.08.2020, GZ P770341/93-GrpPersErg/2020 (1) mangels Parteistellung

2.) der Antrag vom 11.12.2020 auf Erlassung eines Feststellungsbescheides hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der an Kdo Streitkräfte gerichteten Weisung der GrpPersErg vom 05.08.2020, P770341/93-GrpPersErg/2020 (1), wegen Unzulässigkeit

3.) der Antrag vom 15.12.2020 auf Vorlage des Aktes zur Beförderung zum Oberst an FBM Mag. Klaudia TANNER zur Antragstellung an HBP Dr. Alexander VAN DER BELLEN mangels Parteistellung und

4.) der Antrag auf Feststellung, dass die Beförderungsvoraussetzungen zum Oberst am 01.04.2020 vorgelegen waren, wegen Unzulässigkeit

zurückgewiesen.

Die Beschwerdevorentscheidung wurde dem Beschwerdeführer spätestens am 30.04.2021 zugestellt.

1.5. Mit 30.04.2021 beantragte der Beschwerdeführer rechtzeitig eine Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht und mit 12.05.2021 wurde dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss des Aktes vorgelegt. In der Beschwerdevorentscheidung wies er darauf hin, dass Rechtsanwalt Dr. Michael SUBARSKY nicht mehr sein Vertreter sein („… meinem ehemaligen Rechtsanwalt …“)

Mit Schreiben vom 22.06.2021 gab Rechtsanwältin Mag. Andrea ZAPOTOCZKY bekannt, dass das Vollmachtsverhältnis beendet sei und keine Zustellvollmacht bestehe.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungs- und Gerichtsakt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass Sache des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht hinsichtlich einer Beschwerde gegen eine zurückweisende Entscheidung einer Behörde ausschließlich die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung ist (VwGH 17.12.2014, Ra 2014/03/0049; VwGH 31.05.2017, Ra 2016/22/0107); im Gegensatz zu einem Verfahren, bei dem eine abweisende behördliche Entscheidung überprüft wird und das Verwaltungsgericht, wenn der Antrag zurückzuweisen gewesen wäre, den Spruch schon entsprechend ändern kann (VwGH 24.01.2018, Ra 2016/01/0127; VwGH 21.06.2018, Ra 2017/07/0125), kommt dies bei einer Beschwerde gegen eine zurückweisende behördliche Entscheidung nicht in Betracht. Ist die Zurückweisung rechtswidrig, ist der Bescheid (ersatzlos im Sinne, dass keine weitere zurückweisende Entscheidung mehr ergehen darf) zu beheben.

3.2. Zum Antrag des Beschwerdeführers vom 11.12.2020, mit dem die Aufhebung einer an Kdo Streitkräfte gerichteten Weisung der GrpPersErg vom 05.08.2020, GZ P770341/93-GrpPersErg/2020 (1) begehrt wurde:

Voraussetzung für eine Antragslegitimation ist das Vorliegen einer Parteistellung. Da sich aus dem WG 2001 keine lex specialis zum Parteienbegriff ergibt, gilt § 8 AVG, nach dem Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, Beteiligte sind und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien.

Gegenständliche Weisung ist seitens der Bundesministerin für Landesverteidigung an den Adressaten Kommando Streitkräfte ergangen. Zwar ist der Beschwerdeführer von der Weisung indirekt betroffen, aber ihm kommt keine Befolgungspflicht der Weisung zu und somit ist er jedenfalls nicht Partei und nicht antragslegitimiert, die Aufhebung der Weisung zu beantragen.

Durch die Nichtbefolgung einer Weisung der zuständigen Bundesministerin kann eine Partei in einem subjektiven Rechtsanspruch öffentlich-rechtlicher Natur nicht verletzt werden. Nur dann, wenn die Nichtbefolgung einer Weisung zur Verletzung formeller oder materieller Rechtsvorschriften geführt hat, welche subjektive Rechte der Parteien berühren, haben diese die Möglichkeit, sich beim Verwaltungsgerichtshof zur Wehr zu setzen, allerdings auch in diesem Fall nicht wegen Nichtbefolgung einer Weisung, sondern unmittelbar wegen Verletzung der Rechtsvorschriften selbst (VwGH 24.02.1954, 1117/53).

Im Übrigen ist eine von einem mit Approbationsbefugnis ausgestatteten Mitarbeiter oder einer solchen Mitarbeiterin eines Bundesministeriums gegebene Weisung als Weisung des Bundesministers oder der Bundesministerin zu betrachten.

Die Zurückweisung des gegenständlichen Antrages mangels Parteistellung erfolgte daher zu Recht und ist die Beschwerde diesbezüglich abzuweisen und die Beschwerdevorentscheidung zu bestätigen.

3.3. Zum Antrag des Beschwerdeführers vom 11.12.2020 auf Erlassung eines Feststellungsbescheides hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der an Kdo Streitkräfte gerichteten Weisung der GrpPersErg vom 05.08.2020, P770341/93-GrpPersErg/2020 (1), wegen Unzulässigkeit:

Wie schon oben ist darauf zu verweisen, dass Voraussetzung für eine Antragslegitimation das Vorliegen einer Parteistellung ist und dass sich aus dem WG 2001 keine lex specialis zum Parteienbegriff ergibt, somit § 8 AVG gilt, nach dem Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, Beteiligte sind und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien.

Das rechtliche Interesse hinsichtlich eines eine Weisung betreffenden Feststellungsbescheides setzt voraus, dass dem Feststellungsbescheid im konkreten Fall die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft auch tatsächlich klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung des Antragstellers zu beseitigen. Der Umstand, dass die konkreten Auswirkungen eines Dienstauftrags der Vergangenheit angehörten, bildet für sich allein noch kein Hindernis für die Erlassung eines Feststellungsbescheides, doch muss die an ein abgeschlossenes Geschehen anknüpfende Feststellung über ein Recht oder Rechtsverhältnis der Abwendung zukünftiger Rechtsgefährdung des Antragstellers dienen. Für das Vorliegen einer "erforderlichen Klarstellung für die Zukunft" reicht es dabei aus, dass nicht auszuschließen ist, dass dem Beamten auch in Zukunft wiederholt eine derartige Weisung erteilt wird (VwGH 14.10.2013, 2013/12/0042; VwGH 28.04.2021, Ra 2020/12/0029), es ist aber die grundlegende Voraussetzung. Die gegenständliche Weisung ist aber nicht an den Beschwerdeführer gerichtet, die Rechtsprechung bejaht in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides darüber, ob die "Befolgung einer erteilten Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten" zählt (VwGH 19.03.1990, 88/12/0103; VwGH 23.07.2020, Ra 2020/12/0017).

Da sich die gegenständliche Weisung nicht an den Beschwerdeführer gerichtet hat, kommt ihm hinsichtlich des gegenständlichen Antrages keine Parteistellung zu. Insoweit entspricht der Spruch des Bescheides der Rechtslage und ist (durch Aufhebung des diesen Punkt verkennenden Spruchs der Beschwerdevorentscheidung und Wiederholung des Spruches des Bescheides) wiederherzustellen und die Beschwerde abzuweisen.

3.4. Zum Antrag des Beschwerdeführers vom 15.12.2020 auf Vorlage des Aktes zur Beförderung zum Oberst an FBM Mag. Klaudia TANNER zur Antragstellung an HBP Dr. Alexander VAN DER BELLEN:

Auch hier ist darauf zu verweisen, dass Voraussetzung für eine Antragslegitimation das Vorliegen einer Parteistellung ist und dass sich aus dem WG 2001 keine lex specialis zum Parteienbegriff ergibt, somit § 8 AVG gilt, nach dem Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, Beteiligte sind und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien.

Alleine innerbehördliche Vorgänge – wie die Erteilung einer Weisung – können niemals Parteienrechte beeinflussen, weil Gegenstand der Gesetzmäßigkeitsprüfung durch die Verwaltungsgerichte und in weiterer Folge den Verwaltungsgerichtshof das Ergebnis des weisungsgemäßen Vorgehens (oder Nichtvorgehens) in seiner in Erscheinung tretenden Gestalt ist (VwGH 03.06.1953, 2709/52; VwGH 26.05.1993,89/13/0082).

Daher kommt dem Beschwerdeführer auch hinsichtlich dieses Antrags keine Parteistellung zu. Die Zurückweisung des gegenständlichen Antrages mangels Parteistellung erfolgte daher zu Recht und ist die Beschwerde diesbezüglich abzuweisen und die Beschwerdevorentscheidung zu bestätigen.

3.5. Zum Antrag des Beschwerdeführers vom 15.12.2020, dass die Beförderungsvoraussetzungen zum Oberst am 01.04.2020 vorgelegen waren:

Schließlich ist auch hier darauf zu verweisen, dass Voraussetzung für eine Antragslegitimation das Vorliegen einer Parteistellung ist und dass sich aus dem WG 2001 keine lex specialis zum Parteienbegriff ergibt, somit § 8 AVG gilt, nach dem Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, Beteiligte sind und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien.

Grundsätzlich besteht weder auf Ernennungen zur Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses noch auf Ernennungen im Dienstverhältnis (Überstellungen, Beförderungen) ein Rechtsanspruch (VfGH 22.06.1989, VfSlg. 12102/1989). Das Gesetz gibt niemandem einen subjektiven Anspruch auf die Ausübung des Ernennungsrechtes durch die Dienstbehörde. Weder das BDG 1979 noch das WG 2001 begründen einen subjektiven, öffentlich-rechtlichen Anspruch auf die Verleihung einer Planstelle. Es besteht kein Recht auf Ernennung zur Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses noch auf Ernennung im Dienstverhältnis wie auf Überstellung oder Beförderung (VwGH 10.01.1979, 2742/78; VwSlg 9734 A/1979; VwGH 20.05.1992, 91/12/0168; VwGH 22.02.1995, 94/12/0358; VwGH 17.05.1995, 95/12/0038). In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof aber in Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung auf Grundlage neuer gesetzlicher Bestimmungen in seinem Erkenntnis vom 14.06.1995, 94/12/0301, die Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass dem in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis befindlichen Beamten bei einer bestimmten durch Gesetz erfolgten "rechtlichen Verdichtung" ein Rechtsanspruch auf Überprüfung eines Ernennungsaktes (im damaligen Fall hinsichtlich der Verwendungsgruppenzuordnung) und damit Parteistellung im Verfahren zukommt. Eine solche rechtliche Verdichtung ist aber nur dann gegeben, wenn die für die Entscheidung maßgebenden Aspekte normativ gefasst sind und es sich hiebei nicht bloß um Selbstbindungsnormen handelt und – andererseits – wenn ein Rechtsanspruch (rechtliches Interesse) nicht ausdrücklich gesetzlich verneint wird (zu alledem: VwGH 10.11.2010, 2010/12/0144). Dem Gesetz und der dargestellten Rechtsprechung ist kein Rechtsanspruch nachprüfende Überprüfung einer Nichternennung zu einem bestimmten Datum zu entnehmen, auch hier kommt dem Beschwerdeführer daher keine Parteistellung zu.

Insoweit entspricht der Spruch des Bescheides der Rechtslage und ist (durch Aufhebung des diesen Punkt verkennenden Spruchs der Beschwerdevorentscheidung und Wiederholung des Spruches des Bescheides) wiederherzustellen und die Beschwerde abzuweisen.

3.6. Mangels Parteistellung sind die Ausführungen des Beschwerdeführers, wann ein Feststellungsbescheid zu erlassen ist, daher hinfällig.

Die Beschwerde ist – unter Berichtigung der Sprüche 2. und 4. – daher abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Das Bundesverwaltungsgericht hat sich an die unter A) zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gehalten und liegen im Wesentlichen keine Rechtsfragen vor, die über den Einzelfall hinausgehen. Daher ist die Revision nicht zulässig.