TE Bvwg Erkenntnis 2021/7/1 G307 2243828-1

G307 2243828-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus MAYRHOLD als Einzelrichter über den Vorlageantrag des XXXX , geb. am XXXX , StA.: Slowakei, vertreten durch die Bundesbetreuungsagentur in 1020 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 31.05.2021, Zahl XXXX zu Recht erkannt:

A)

I.       Der Beschwerde wird insoweit stattgegeben, als die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf 7 Jahre herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet a b g e w i e s e n .

II.      Dem Antrag auf Gewährung von Verfahrenshilfe in Form der Befreiung von der Entrichtung der Eingabegebühr wird stattgegeben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) vom 20.10.2021 setzte dieses den Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) in Kenntnis, dass beabsichtigt sei, gegen ihn ein Aufenthaltsverbot zu erlassen. Aus diesem Anlass wurde er aufgefordert, binnen 14 Tagen ab Erhalt dieses Schreibens dazu Stellung zu nehmen und seine persönlichen wie finanziellen Verhältnisse bekannt zu geben.

Hierauf erstattete der BF keine Antwort.

2. Mit oben im Spruch genannten Bescheid des BFA, dem BF persönlich zugestellt am 31.05.2021, wurde gegen diesen gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.), ihm gemäß § 70 Abs. 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub erteilt (Spruchpunkt II.) und einer Beschwerde gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt.

3. Mit per E-Mail am 22.06.2021 beim BFA eingebrachtem Schriftsatz erhob der BF durch seine oben ausgewiesene Rechtsvertretung (im Folgenden: RV), Beschwerde gegen den im Spruch genannten Bescheid an das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG). Dieser wurde ein Verfahrenshilfeantrag beigefügt, in welchem die Befreiung von der Entrichtung der Eingabegebühr beantragt wurde.

Darin wurde beantragt, eine mündliche Beschwerdeverhandlung durchzuführen, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben, in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das BFA zurückzuverweisen, in eventu den angefochtenen Bescheid – allenfalls nach Verfahrensergänzung – bezüglich Spruchpunkt I. dahingehend abzuändern, dass die Dauer des Aufenthaltsverbotes mit einer geringeren Dauer bemessen werde, den angefochtenen Bescheid hinsichtlich Spruchpunkt II. dahingehend abzuändern, dass dem BF ein Durchsetzungsaufschub in der Dauer von einem Monat erteilt werde, in eventu den angefochtenen Bescheid hinsichtlich Spruchpunkt III. ersatzlos zu beheben.

4. Die gegenständliche Beschwerde und der zugehörige Verwaltungsakt wurden dem BVwG vom BFA am 23.06.2021 vorgelegt, und langten dort am 28.06.2021 ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF führt die im Spruch angegebene Identität (Namen und Geburtsdatum), ist slowakischer Staatsangehöriger, ledig, frei von Sorgepflichten, besuchte in seiner Heimat 9 Jahre lang die Grundschule, verfügt über kein regelmäßiges Einkommen und kein Vermögen. Er war – zumindest im Zeitpunkt der unten angeführten Urteilsfällung am XXXX .2021 – Außenständen in der Höhe von € 2.000,00 ausgesetzt. Dass ihm von der Finanzbehörde darüber hinaus eine Steuernachzahlung von € 8.000,00 aufgetragen wurde, konnte nicht eruiert werden.

1.2. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der BF seit 4 Jahren in Österreich lebt. Er war abgesehen von seinen in Haft verbrachten Zeiten – ausschließlich vom 26.01.2017 bis 02.02.2018 – mit ordentlichem Wohnsitz in Österreich gemeldet.

1.3. Der BF war am 11.06.2021 und 17.06.2021 im geringfügigen Arbeiterdienstverhältnis bei XXXX in XXXX beschäftigt. Davon abgesehen war er vom 01.02.2017 bis 31.10.2017 bei der Sozialversicherung der Gewerblich Selbständigen versichert. Welche Art von Unternehmen er wie führte, konnte nicht festgestellt werden.

1.4. Der BF wohnte vor seiner Festnahme am XXXX .2021 bei seiner Mutter im slowakischen XXXX . Ab dem Jahr 2019 hielt sich der BF einmal im Monat für etwa eine Woche bei XXXX auf, um deren drei Kinder in der XXXX in XXXX Wien zu beaufsichtigen. Dass der BF aktuell eine Lebensgemeinschaft führt, konnte nicht festgestellt werden.

1.5. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der BF über Deutschkenntnisse eines bestimmten Niveaus verfügt.

1.6. Der BF wurde bereits zwei Mal, nämlich mit Bescheiden des BFA vom XXXX .2019 und XXXX .2019 gemäß § 66 FPG wegen Mittellosigkeit aus dem Bundesgebiet ausgewiesen.

1.7. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der BF arbeitsunfähig wäre oder an irgendwelchen (schweren) Krankheiten leidet.

1.8. Der BF wurde mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX vom XXXX .2021, in Rechtskraft erwachsen am selben Tag, zu XXXX wegen Suchtmittelhandels, Vorbereitung zum Suchtmittelhandel, unerlaubten Waffenbesitzes, Einbruchsdiebstahls, Nötigung und Sachbeschädigung gemäß §§ 28a Abs. 1, 5. Fall, § 28a Abs. 4 Z 3 und 28 Abs. 1 SMG, §§ 105 Abs. 1, 125 und 127, 129 Abs. 1 Z 1, 129 Abs. 2 Z 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt.

Dem BF wurde darin angelastet, er habe in XXXX gemeinsam mit XXXX . vorschriftswidrig Suchtgift anderen Personen überlassen, wobei der BF die Grenzmenge um das 25igfache überschritten habe.

Konkret überließ der BF Cristal Meth mit dem Wirkstoff Metamphetamin mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 59 %

a)       von Oktober 2020 bis zum XXXX .2021 an XXXX M. in zahlreichen Angriffen wöchentlich zumindest 10 Gramm, in den letzten Wochen zumindest 20 Gramm pro Woche, insgesamt daher zumindest 101 Gramm zu einem Preis von € 80,00 pro Gramm,

b)       von Oktober 2020 bis zum XXXX .2021, an XXXX in zahlreichen Angriffen zumindest 10 Gramm, in den letzten Wochen zumindest 20 Gramm pro Woche, insgesamt daher 160 Gramm zu einem Grammpreis von € 80,00 sowie

c)       von Oktober 2020 bis zum XXXX .2021 in zahlreichen Angriffen 64 Gramm zu einem Grammpreis von € 100,00 pro Gramm an nicht mehr feststellbare Abnehmer.

d)       Zudem habe der BF alleine Mitte Jänner 2021 eine Ecstasytablette (Wirkstoff MDMA) mit durchschnittlichem Reinheitsgehalt kostenlos an XXXX M überlassen.

e)       Des Weiteren habe der BF von Juli 2020 bis Oktober 2020 in zahlreichen Angriffen Crystal Meth mit dem Wirkstoff Metamphetamin mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 59 % an

a)       Linda M in zahlreichen Angriffen wöchentlich ein Gramm, insgesamt daher zumindest 13 Gramm zu einem Preis von € 100,00 pro Gramm überlassen,

b)       Patrik R. täglich ein Gramm, insgesamt daher zumindest 92 Gramm zu einem Preis von € 100,00 pro Gramm überlassen.

Außerdem wurde der BF im Rahmen dieser Entscheidung für schuldig befunden, er habe vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich 21,12 Gramm brutto Methamphetamin mit dem Wirkstoff Methamphetamin mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 59 %, 91 Tabletten Ecstasy (Wikstoff: MDMA) mit einem Reinheitsgehalt von 48+/-4,1 %, zwei Stück LSD-Trips (Wkirkstoff Lysergid-LSD) mit ca 31 µg und 12 Gramm Cannabiskraut (Wirkstoff: THCA, Delta 9 THC) mit einem Reinheitsgehalt von 11,44+/-0,18 % THCA und 0,87+/0,01% Delta-9THC, somit in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde, alleine zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt Anfang/Mitte Jänner 2021 erworben sowie mit XXXX im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mitttäter (§ 12 StGB) ab einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt bis XXXX .2021 besessen.

Zudem habe der BF ab einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt Mitte Jänner 2021 bis zum XXXX .2021, wenn auch nur fahrlässig eine Schusswaffe der Kategorie B, nämlich eine Faustfeuerwaffe, Kaliber 38, samt 14 Patronen unbefugt besessen.

Außerdem habe der BF in insgesamt 6 Fällen versucht, fremde, bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung zu bereichern, wegzunehmen, nämlich

a)       am XXXX .2018 in der XXXX in XXXX den Verfügungsberechtigten der XXXX Gesellschaft mbH zwei Parfums im Gesamtwert von € 244,90, indem er die Waren in seinen Hosentaschen verbarg und ohne Bezahlung die Kassazone passierte, dabei jedoch vom Kaufhausdetektiv beobachtet und vor Verlassen des Geschäftes angehalten wurde,

b)       am XXXX .2018 in XXXX Verfügungsberechtigten des XXXX , Lebensmittel und Alkoholika im Gesamtwert von € 18,21, indem er die Waren in seinem Rucksack verbarg und ohne Bezahlung die Kassazone passierte, dabei jedoch vom Kaufhausdetektiv beobachtet und vor Verlassen des Geschäftes angehalten wurde,

c)       am XXXX .2018 in XXXX im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten XXXX XXXX (§ 12 StGB), der XXXX einen Flachbildfernseher, indem sie eine Dachluke aufzwangen, derart in das unbewohnte Gebäude gelangten, selbiges durchsuchten und die Wertsache an sich nahmen, wobei er den Diebstahl durch Einbruch in ein Gebäude beging,

d)       am XXXX .2018 in XXXX Verfügungsberechtigten der Firma XXXX ein Buch im Wert von € 14,95, indem er das Geschäft, ohne zu bezahlen, mit dem Buch verließ, dabei jedoch vom Kaufhausdetektiven beobachtet und nach kurzer Verfolgung angehalten wurde,

e)       am XXXX .2019 in XXXX Verfügungsberechtigten der Firma XXXX einen Bolzenschneider im Wert von € 22,49, indem er diesen in seiner Jacke verbarg und ohne Bezahlung die Kassazone passierte, dabei jedoch vom Kaufhausdetektiv beobachtet und beim Verlassen des Geschäftes angehalten wurde,

f)       am XXXX .2019 in XXXX im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem bereits verstorbenen XXXX S. als Mittäter (§ 12 StGB) Verfügungsberechtigten der Firma XXXX eine Flasche Wodka im Wert von € 19,95, indem er die Flasche aus dem Regal nahm und dem XXXX übergab, welcher die Flasche unter seiner Jacke verbarg und den Kassenbereich passierte, ohne die Ware zu bezahlen, anschließend vom Kaufhausdetektiven jedoch festgehalten wurde.

Zudem habe der BF am XXXX .2019 Verfügungsberechtigten der XXXX AG Waren von nicht mehr feststellbaren Wert weggenommen.

Außerdem habe der BF XXXX V im Anschluss an die soeben erwähnte Tat mit Gewalt, indem er ihn gegen den Prospektständer gestoßen habe, zu einer Duldung, und zwar zur Duldung der Flucht genötigt.

Schließlich habe er durch das gerade geschilderte Verhalten den Prospektständer der XXXX AG beschädigt.

Als erschwerend wurden die mehrfache Tatbegehung hinsichtlich des Suchtmittelhandels und Einbruchsdiebstahls, das Zusammentreffen von einem Vergehen mit fünf Verbrechen sowie die mehrfache Tatbegehung während laufenden Strafverfahrens, als mildernd der bisher ordentliche Lebenswandel, das reumütige Geständnis, die Sicherstellung des in Verkehr gesetzten Suchtgiftes, dass es bei 6 Diebstahlsfakten beim Versuch geblieben sei sowie die Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden gewertet.

Der BF beabsichtigte ab Sommer 2020 seinen Lebensunterhalt durch den fortlaufenden, gewinnbringenden Verkauf von Suchtgift zu finanzieren.

Es wird festgestellt, dass der BF die beschriebenen Verhaltensweisen gesetzt und die erwähnten Straftaten begangen hat.

Der BF wurde am XXXX .2021 festgenommen und ist der frühestmögliche Entlassungszeitpunkt der XXXX .2022.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

2.2. Die oben getroffenen Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens und werden in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung als maßgeblicher Sachverhalt zugrunde gelegt:

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zu Identität (Namen und Geburtsdatum), Staatsangehörigkeit, Familienstand, Freisein von Obsorgepflichten, Schulausbildung im Herkunftsstaat und den bisherigen Ausweisungen des BF getroffen wurden, beruhen diese auf dem Bescheidinhalt, den Angaben in der Einvernahme vor der belangten Behörde am 14.09.2019, dem Urteil des LG XXXX sowie dem vorgelegten slowakischen Reisepass, an dessen Echtheit und Richtigkeit keine Zweifel aufgekommen sind.

Die Einkommens- und Vermögenslosigkeit, das Motiv für die Begehung der strafbaren Handlungen sowie die Verurteilung samt Entscheidungs- und Strafbemessungsgründen folgen dem Urteil des LG XXXX , dem Amtswissen des erkennenden Gerichtes durch Einsichtnahme in das Strafregister der Republik Österreich und der im Akt diesbezüglich einliegenden Urteilsausfertigung. Für die im Rechtsmittel ins Treffen geführte Steuerlast in der Höhe von € 8.000,00 lieferte der BF keine Belege und fand dieser Betrag auf im Strafurteil keine Erwähnung, wobei zu diesem Zeitpunkt die Steuerlast bereits bestehen musste, weil der BF in Haft war und somit keine selbständige Tätigkeit mehr entfalten konnte.

Dass der BF die beschriebenen Verhaltensweisen gesetzt und die strafbaren Handlungen begangen hat, ist ebenso dem Strafurteil zu entnehmen. Zeitpunkt der Festnahme und frühest möglichen Entlassungen ergeben sich aus der Vollzugsdateninformation der Justizanstalt XXXX vom XXXX .

Die bisher im geringfügigen Ausmaß ausgeübten Beschäftigungen sind dem Inhalt des auf den Namen des BF lautenden Sozialversicherungsdatenauszuges zu entnehmen. Aus diesem ist auch die vormalige Versicherung aus selbständiger Tätigkeit ersichtlich. Da der BF jedoch weder im Firmenbuch noch im Firmenverzeichnis der Wirtschaftskammer Österreich aufscheint, noch sonstige Bescheinigungsmittel über Art, Umfang und Geschäftsgebarung seines angeblich geführten Unternehmens vorlegte, konnte dahingehend nichts festgestellt werden.

Die Meldehistorie des BF ergibt sich aus seinem Melderegisterauszug. Wenn im Rechtsmittel behauptet wird, der BF halte sich seit 4 Jahren im Bundesgebiet auf, widerspricht dies nicht nur den Fakten des Zentralen Melderegisters, sondern auch den Angaben des BF und der XXXX . Demzufolge verblieb der BF ab dem Jahr 2019 etwa 1 Woche im Monat bei Simova, um deren Kinder zu beaufsichtigen. Er war an deren Anschrift jedoch nie gemeldet, weshalb schon diesbezüglich ein mehrjähriger, durchgehender Aufenthalt in Österreich nicht erweislich ist. Zudem hat der BF in der besagten Einvernahme vor dem BFA selbst erwähnt, in der Slowakei bei seiner Mutter zu leben.

Der BF lieferte keine Bescheinigungsmittel für das Vorliegen von Krankheiten, einer Arbeitsunfähigkeit oder von Deutschkenntnissen eines bestimmten Niveaus, weshalb dahingehend nichts festgestellt werden konnte.

Wenn der BF im Hinblick auf sein Privatleben von seiner „Freundin“ spricht, mit welcher er seit einem Jahr eine Lebensgemeinschaft führen soll, konnte der BF nicht dartun, wen er damit meint. Der Umstand alleine, dass diese in Haft ist, lässt weder den Schluss zu, um wen es sich dabei handelt, noch, ob der BF mit dieser tatsächlich eine Lebensgemeinschaft führt. Hinzu tritt, dass, selbst wenn der BF mit der erwähnten Frau eine umfassende Beziehung führt, nicht dargelegt hat, wie dies in Haft möglich sein soll.

Was die gerügte, unterlassene Einvernahme des BF betrifft, ist festzuhalten, dass das Bundesamt vorliegend nicht angehalten war, sich an eine bestimmte Art und Form der Einräumung des Parteiengehörs zu halten. Für die belangte Behörde bestand kein Gebot, dieses dem BF ausschließlich durch persönliche Einvernahme einzuräumen. In welcher Form nämlich die Behörde der Partei das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens in concreto zur Kenntnis bringen und Gelegenheit zur Stellungnahme dazu geben kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Entscheidend ist, dass die Partei dadurch in die Lage versetzt wird, ihre Rechte geltend zu machen (VwGH 18.01.2001, 2000/07/0090), wobei eine Einvernahme weder das Gesetz noch die einschlägige Judikatur des VwGH vorschreibt (vgl. VwGH 18.01.2001, 2000/07/0099; 05.09.1995, 95/08/0002; 24.02.1988, 87/18/0126; 18.10.1990, 89/09/0145; 17.09.2002, 2002/18/0170). Diesem Gebot wurde im gegenständlichen Fall entsprochen. Ergänzend wird bemerkt, dass mit dem BF am 14.09.2019 eine sehr ausführlichen Einvernahme vor der belangten Behörde durchgeführt wurde, in deren Zuge die persönlichen Umstände des BF umfassend erörtert wurden. Ferner fanden sich im Strafurteil weitere Hinweise auf das Leben des BF, sodass sich für das BFA keine Anhaltspunkte für eine (weitere) persönliche Befragung des BF ergaben.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1.1. Der mit „Ausweisung“ betitelte § 66 FPG lautet:

„§ 66. (1) EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

(2) Soll ein EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter Drittstaatsangehöriger ausgewiesen werden, hat das Bundesamt insbesondere die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß seiner Bindung zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen.

(3) Die Erlassung einer Ausweisung gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, die Ausweisung wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)“

Der mit „Aufenthaltsverbot“ betitelte § 67 FPG lautet:

„§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1.       der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2.       auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3.       auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4.       der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist des Aufenthaltsverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise.

(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)“

Der mit „Schutz des Privat- und Familienlebens“ betitelte § 9 BFA-VG lautet:

„§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1.       die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2.       das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3.       die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4.       der Grad der Integration,

5.       die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6.       die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7.       Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8.       die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9.       die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 4 Z 5, BGBl. I Nr. 56/2018)

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.“

Der mit „Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht von EWR-Bürgern für mehr als drei Monate“ betitelte § 51 NAG lautet:

„§ 51. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie

1.       in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind;

2.       für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen, oder

3.       als Hauptzweck ihres Aufenthalts eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung bei einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z 2 erfüllen.
(2) Die Erwerbstätigeneigenschaft als Arbeitnehmer oder Selbständiger gemäß Abs. 1 Z 1 bleibt dem EWR-Bürger, der diese Erwerbstätigkeit nicht mehr ausübt, erhalten, wenn er

1.       wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig ist;

2.       sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach mehr als einjähriger Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt;

3.       sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach Ablauf seines auf weniger als ein Jahr befristeten Arbeitsvertrages oder bei im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt, wobei in diesem Fall die Erwerbstätigeneigenschaft während mindestens sechs Monaten erhalten bleibt, oder

4.       eine Berufsausbildung beginnt, wobei die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft voraussetzt, dass zwischen dieser Ausbildung und der früheren beruflichen Tätigkeit ein Zusammenhang besteht, es sei denn, der Betroffene hat zuvor seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren.
(3) Der EWR-Bürger hat diese Umstände, wie auch den Wegfall der in Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen der Behörde unverzüglich, bekannt zu geben. Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, die näheren Bestimmungen zur Bestätigung gemäß Abs. 2 Z 2 und 3 mit Verordnung festzulegen.“

Der mit „Bescheinigung des Daueraufenthalts von EWR-Bürgern“ betitelte § 53a NAG lautet wie folgt:

„§ 53a. (1) EWR-Bürger, denen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zukommt (§§ 51 und 52), erwerben unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen gemäß §§ 51 oder 52 nach fünf Jahren rechtmäßigem und ununterbrochenem Aufenthalt im Bundesgebiet das Recht auf Daueraufenthalt. Ihnen ist auf Antrag nach Überprüfung der Aufenthaltsdauer unverzüglich eine Bescheinigung ihres Daueraufenthaltes auszustellen.

(2) Die Kontinuität des Aufenthalts im Bundesgebiet wird nicht unterbrochen von

1.       Abwesenheiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr;

2.       Abwesenheiten zur Erfüllung militärischer Pflichten oder

3.       durch eine einmalige Abwesenheit von höchstens zwölf aufeinander folgenden Monaten aus wichtigen Gründen wie Schwangerschaft und Entbindung, schwerer Krankheit, eines Studiums, einer Berufsausbildung oder einer beruflichen Entsendung.

(3) Abweichend von Abs. 1 erwerben EWR-Bürger gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 vor Ablauf der Fünfjahresfrist das Recht auf Daueraufenthalt, wenn sie

1.       zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben das Regelpensionsalter erreicht haben, oder Arbeitnehmer sind, die ihre Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Vorruhestandsregelung beenden, sofern sie diese Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet mindestens während der letzten zwölf Monate ausgeübt und sich seit mindestens drei Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben;

2.       sich seit mindestens zwei Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben und ihre Erwerbstätigkeit infolge einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgeben, wobei die Voraussetzung der Aufenthaltsdauer entfällt, wenn die Arbeitsunfähigkeit durch einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit eingetreten ist, auf Grund derer ein Anspruch auf Pension besteht, die ganz oder teilweise zu Lasten eines österreichischen Pensionsversicherungsträgers geht, oder

3.       drei Jahre ununterbrochen im Bundesgebiet erwerbstätig und aufhältig waren und anschließend in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erwerbstätig sind, ihren Wohnsitz im Bundesgebiet beibehalten und in der Regel mindestens einmal in der Woche dorthin zurückkehren;

Für den Erwerb des Rechts nach den Z 1 und 2 gelten die Zeiten der Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als Zeiten der Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet. Zeiten gemäß § 51 Abs. 2 sind bei der Berechnung der Fristen zu berücksichtigen. Soweit der Ehegatte oder eingetragene Partner des EWR-Bürgers die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt oder diese nach Eheschließung oder Begründung der eingetragenen Partnerschaft mit dem EWR-Bürger verloren hat, entfallen die Voraussetzungen der Aufenthaltsdauer und der Dauer der Erwerbstätigkeit in Z 1 und 2.

(4) EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 sind, erwerben ebenfalls das Daueraufenthaltsrecht, wenn der zusammenführende EWR-Bürger das Daueraufenthaltsrecht gemäß Abs. 3 vorzeitig erworben hat oder vor seinem Tod erworben hatte, sofern sie bereits bei Entstehung seines Daueraufenthaltsrechtes bei dem EWR-Bürger ihren ständigen Aufenthalt hatten.

(5) Ist der EWR-Bürger gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 im Laufe seines Erwerbslebens verstorben, bevor er gemäß Abs. 3 das Recht auf Daueraufenthalt erworben hat, so erwerben seine Angehörigen, die selbst EWR-Bürger sind und die zum Zeitpunkt seines Todes bei ihm ihren ständigen Aufenthalt hatten, das Daueraufenthaltsrecht, wenn

1.       sich der EWR-Bürger zum Zeitpunkt seines Todes seit mindestens zwei Jahren im Bundesgebiet ununterbrochen aufgehalten hat;

2.       der EWR-Bürger infolge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit verstorben ist, oder

3.       der überlebende Ehegatte oder eingetragene Partner die österreichische Staatsangehörigkeit nach Eheschließung oder Begründung der eingetragenen Partnerschaft mit dem EWR-Bürger verloren hat.“

3.1.2. Die Beschwerde gegen den Bescheid des BFA war dem Grunde nach abzuweisen:

Der BF konnte nicht bescheinigen, dass, und wenn ja, wie lange er sich vor seiner Festnahme im Bundesgebiet aufgehalten hat. Erst mit 22.06.2021 scheint eine Meldung in der Justizanstalt XXXX aus. Vor dem Hintergrund der eigenen Aussagen des BF und jener der XXXX , sich ab 2019 nur eine Woche im Monat in Wien aufgehalten zu haben, kann keine durchgehender, 4jähriger Aufenthalt bescheinigt werden.

Der BF unterfällt somit dem Regime des § 67 Abs. 1, 1. bis 4. Satz FPG.

3.1.3. „Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährdungsprognose das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs. 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das "persönliche Verhalten" des Fremden abzustellen ist und strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können (vgl. - noch zu § 86 FPG in der Fassung vor dem FrÄG 2011, der Vorgängerbestimmung des § 67 FPG - etwa die hg. Erkenntnisse vom 26. September 2007, Zl. 2007/21/0197, und vom 21. Februar 2013, Zl. 2012/23/0042, mwN) und VwGH 25.04.2014, Ro 2014/21/0039).

Zudem gilt es festzuhalten, dass die fremdenpolizeilichen Beurteilungen eigenständig und unabhängig von den die des Strafgerichts für die Strafbemessung, die bedingte Strafnachsicht und den Aufschub des Strafvollzugs betreffenden Erwägungen zu treffen sind (vgl. Erkenntnis des VwGH v. 6.Juli 2010, Zl. 2010/22/0096) und es bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes/Einreiseverbotes in keiner Weise um eine Beurteilung der Schuld des Fremden an seinen Straftaten und auch nicht um eine Bestrafung geht. (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 8. Juli 2004, 2001/21/0119).

3.1.4. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihres Briefverkehrs.

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit ein Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei der Setzung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, wie sie eine Ausweisung eines Fremden darstellt, kann ein ungerechtfertigter Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens des Fremden iSd. Art. 8 Abs. 1 EMRK vorliegen. Daher muss überprüft werden, ob die Ausweisung einen Eingriff und in weiterer Folge eine Verletzung des Privat- und/oder Familienlebens des Fremden darstellt:

Die Zulässigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, insbesondere die gegenständlichen Rückkehrentscheidung, setzt nach § 9 Abs. 1 BFA-VG unter dem dort genannten Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Privat- und/oder Familienleben voraus, dass ihre Erlassung zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist (vgl. VwGH vom 12.11.2015, Zl. Ra 2015/21/0101).

Wie der Verfassungsgerichtshof (VfGH) bereits in zwei Erkenntnissen vom 29.09.2007, Zl. B 328/07 und Zl. B 1150/07, dargelegt hat, sind die Behörden stets dazu verpflichtet, das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung gegen die persönlichen Interessen des Fremden an einem weiteren Verbleib in Österreich am Maßstab des Art. 8 EMRK abzuwägen, wenn sie eine Ausweisung verfügt. In den zitierten Entscheidungen wurden vom VfGH auch unterschiedliche – in der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) fallbezogen entwickelte – Kriterien aufgezeigt, die in jedem Einzelfall bei Vornahme einer solchen Interessenabwägung zu beachten sind und als Ergebnis einer Gesamtbetrachtung dazu führen können, dass Art. 8 EMRK einer Ausweisung entgegensteht:

•        die Aufenthaltsdauer, die vom EGMR an keine fixen zeitlichen Vorgaben geknüpft wird (EGMR 31.01.2006, Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Zl. 50435/99, ÖJZ 2006, 738 = EuGRZ 2006, 562; 16.09.2004, Ghiban, Zl. 11103/03, NVwZ 2005, 1046),

•        das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (EGMR 28.05.1985, Abdulaziz ua., Zl. 9214/80, 9473/81, 9474/81, EuGRZ 1985, 567; 20.06.2002, Al-Nashif, Zl. 50963/99, ÖJZ 2003, 344; 22.04.1997, X, Y und Z, Zl. 21830/93, ÖJZ 1998, 271) und dessen Intensität (EGMR 02.08.2001, Boultif, Zl. 54273/00),

•        die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

•        den Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiert (vgl. EGMR 04.10.2001, Adam, Zl. 43359/98, EuGRZ 2002, 582; 09.10.2003, Slivenko, Zl. 48321/99, EuGRZ 2006, 560; 16.06.2005, Sisojeva, Zl. 60654/00, EuGRZ 2006, 554; vgl. auch VwGH 05.07.2005, Zl. 2004/21/0124; 11.10.2005, Zl. 2002/21/0124),

•        die Bindungen zum Heimatstaat,

•        die strafgerichtliche Unbescholtenheit, aber auch Verstöße gegen das Einwanderungsrecht und Erfordernisse der öffentlichen Ordnung (vgl. zB EGMR 24.11.1998, Mitchell, Zl. 40447/98; 11.04.2006, Useinov, Zl. 61292/00), sowie

•        auch die Frage, ob das Privat- und Familienleben in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren (EGMR 24.11.1998, Mitchell, Zl. 40447/98; 05.09.2000, Solomon, Zl. 44328/98; 31.01.2006, Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Zl. 50435/99, ÖJZ 2006, 738 = EuGRZ 2006, 562; 31.07.2008, Omoregie ua., Zl. 265/07).

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sind die Staaten im Hinblick auf das internationale Recht und ihre vertraglichen Verpflichtungen befugt, die Einreise, den Aufenthalt und die Ausweisung von Fremden zu überwachen (EGMR 28.05.1985, Abdulaziz ua., Zl. 9214/80 ua, EuGRZ 1985, 567; 21.10.1997, Boujlifa, Zl. 25404/94; 18.10.2006, Üner, Zl. 46410/99; 23.06.2008 [GK], Maslov, 1638/03; 31.07.2008, Omoregie ua., Zl. 265/07). Die EMRK garantiert Ausländern kein Recht auf Einreise, Aufenthalt und Einbürgerung in einem bestimmten Staat (EGMR 02.08.2001, Boultif, Zl. 54273/00; 28.06.2011, Nunez, Zl. 55597/09).

Hinsichtlich der Rechtfertigung eines Eingriffs in die nach Art. 8 EMRK garantierten Rechte muss der Staat ein Gleichgewicht zwischen den Interessen des Einzelnen und jenen der Gesellschaft schaffen, wobei er in beiden Fällen einen gewissen Ermessensspielraum hat. Art. 8 EMRK begründet keine generelle Verpflichtung für den Staat, Einwanderer in seinem Territorium zu akzeptieren und Familienzusammenführungen zuzulassen. Jedoch hängt in Fällen, die sowohl Familienleben als auch Einwanderung betreffen, die staatliche Verpflichtung, Familienangehörigen von ihm Staat Ansässigen Aufenthalt zu gewähren, von der jeweiligen Situation der Betroffenen und dem Allgemeininteresse ab. Von Bedeutung sind dabei das Ausmaß des Eingriffs in das Familienleben, der Umfang der Beziehungen zum Konventionsstaat, weiters ob im Ursprungsstaat unüberwindbare Hindernisse für das Familienleben bestehen, sowie ob Gründe der Einwanderungskontrolle oder Erwägungen zum Schutz der öffentlichen Ordnung für eine Ausweisung sprechen. War ein Fortbestehen des Familienlebens im Gastland bereits bei dessen Begründung wegen des fremdenrechtlichen Status einer der betroffenen Personen ungewiss und dies den Familienmitgliedern bewusst, kann eine Ausweisung nur in Ausnahmefällen eine Verletzung von Art. 8 EMRK bedeuten (EGMR 31.07.2008, Omoregie ua., Zl. 265/07, mwN; 28.06.2011, Nunez, Zl. 55597/09; 03.11.2011, Arvelo Aponte, Zl. 28770/05; 14.02.2012, Antwi u.a., Zl. 26940/10).

„Bei Beurteilung der Frage, ob die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 zur Aufrechterhaltung des Privat- und/oder Familienlebens iSd Art. 8 MRK geboten ist bzw. ob die Erlassung einer Rückkehrentscheidung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die nach Art. 8 MRK geschützten Rechte darstellt, ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs. 2 BFA-VG 2014 genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs. 3 BFA-VG 2014 ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen (vgl. E 12. November 2015, Ra 2015/21/0101).“ (vgl. VwGH 08.11.2018, Ra 2016/22/0120)

„Nach § 66 Abs. 2 FrPolG 2005 und § 9 BFA-VG 2014 ist bei Erlassung einer auf § 66 FrPolG 2005 gestützten Ausweisung eine Abwägung des öffentlichen Interesses an der Beendigung des Aufenthalts des EWR-Bürgers mit dessen Interesse an einem Verbleib in Österreich vorzunehmen, bei der insbesondere die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts im Bundesgebiet, das Alter, der Gesundheitszustand, die familiäre und wirtschaftliche Lage, die soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß der Bindungen zum Heimatstaat sowie die Frage der strafgerichtlichen Unbescholtenheit zu berücksichtigen sind“ (VwGH 30.08.2018, Ra 2018/21/0049).

3.1.5. Der BF wurde unbestritten vom LG XXXX wegen zahlreicher Suchtmitteldelikte, Nötigung, Einbruchsdiebstahls, unerlaubten Waffenbesitzes und Sachbeschädigung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt, liegt die Verurteilung erst rund einen Monat zurück und befindet sich der BF derzeit in der Justizanstalt XXXX in Haft.

So hat der Verwaltungsgerichtshof in Bezug auf Suchtgiftdelinquenz bereits wiederholt festgehalten, dass diese ein besonders verpöntes Fehlverhalten darstelle, bei dem erfahrungsgemäß eine hohe Wiederholungsgefahr gegeben sei und an dessen Verhinderung ein besonders großes öffentliches Interesse bestehe (vgl. das Erkenntnis vom 20. Dezember 2007, Zl. 2007/21/0474).

Auch was die Begehung der übrigen Delikte betrifft, hat der VwGH zur Frage der Gefährdung öffentlicher Interessen, insbesondere jener der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, im Falle von Gewalt- und Eigentumsdelikten (vgl. VwGH 22.11.2017, Ra 2017/19/0474) sowie bei der Missachtung fremdenrechtlicher Bestimmungen (vgl. VwGH 09.03.2003, 2002/18/0293) wiederholt eine diesbezügliche – maßgebliche – Gefährdung attestiert.

Ferner hat der BF insofern gegen melderechtliche Pflichten insofern verstoßen, als er es unterlassen hat, sich während seiner Aufenthalte bei XXXX entsprechend der bestehenden Meldepflichten (siehe §§ 2 (1), 7 (1) MeldeG) im Bundesgebiet zu melden.

Das Verhalten des BF lässt erkennen, dass dieser dazu neigt, beharrlich gültige Normen und Regeln zu ignorieren und letztlich sogar nicht vor der Begehung gerichtlich strafbarer Handlungen zurückschreckt. Er war nicht bereit, in Österreich auf dem Arbeitsmarkt Fuß zu fassen.

Die bloße Bekennung von Reue in der Beschwerde allein ist (noch) kein Garant für eine Abstandnahme von den in der Vergangenheit gesetzten Verhaltensweisen des BF. Vielmehr weist der Umstand, dass der BF – wie schon im Strafurteil festgehalten – im Jahr 2020 beschlossen hat, seinen Lebensunterhalt durch kriminelle Machenschaften zu finanzieren, darauf hin, dass auch in Zukunft die Gefahr besteht, sich auf solche Weise die Existenz zu sichern, zumal er auch in seiner Heimat nicht berufstätig war. Hinzu tritt die triste Einkommenssituation schon vor Haftantritt.

Schließlich ist ein Gesinnungswandel nach höchstgerichtlicher Judikatur primär daran zu prüfen ist, ob und wie lange sich ein Straftäter in Freiheit wohlverhalten hat (VwGH, 20.8.2013, 2013/22/0108). Der BF wurde erst vor wenigen Monaten verurteilt und befindet sich noch immer in Strafhaft, so dass noch nicht von einem Wegfall oder einer relevanten Minderung der von ihm ausgehenden Gefährdung ausgegangen werden kann.

Der belangten Behörde ist sohin nicht entgegenzutreten, wenn diese im konkreten Verhalten des BF eine maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung erkennt. Angesichts der vom BF gezeigten Beharrlichkeit bei der Missachtung gültiger Bestimmungen, liegt es nahe bzw. kann es nicht ausgeschlossen werden, dass der BF weiterhin Rechtsverstöße begehen wird, sodass auch von einer gegenwärtigen Gefahr seitens des BF auszugehen ist.

Auch die im Lichte des § 9 BFA-VG gebotene Abwägung der privaten und familiären Interessen des BF mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen, konnte – insbesondere in Ermangelung der Feststellung des Bestehens berücksichtigungswürdiger besonderer familiärer und sozialen Anknüpfungspunkte – eine Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen diesen nicht rechtfertigen. Weder können dem BF eine umfassende Lebensgemeinschaft noch sonstige enge Bindungen im Bundesgebiet zugestanden warden, hat er doch in seiner Befragung im Jahr 2019 angegeben, vorwiegend bei seiner Mutter in der Slowakei zu leben.

Unbeschadet dessen hätten allfällige Bezugspunkte hinter das Verhalten des BF zurückzutreten und müssten zudem durch die Anhaltung des BF in Justizanstalten insofern relativiert warden.

Das vom BF gezeigte Verhalten lässt ferner nicht erkennen, dass dieser einen tatsächlichen und nachhaltigen Integrationswillen hegt. Er konnte keine Deutschkenntnisse nachweisen, ging nur an 2 Tagen einer unselbständigen Beschäftigung nach und wurde straffällig.

Angesichts des besagten und in seiner Gesamtheit gravierenden Fehlverhaltens des BF ist davon auszugehen, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 9 BFA-VG zulässig ist, ist es doch zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele (Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit und Verhinderung von weiteren strafbaren Handlungen durch den BF) geboten.

Die öffentlichen Interessen an der Erlassung des Aufenthaltsverbotes sind demnach höher zu gewichten als die gegenläufigen privaten Interessen des BF am Verbleib im Bundesgebiet. Unter diesen Umständen ist die Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 9 BFA-VG als zulässig zu werten.

Daher ist die belangte Behörde somit zu Recht von der Rechtsmäßigkeit der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes ausgegangen, erweist sich dieses nämlich vor dem Hintergrund des bisher Ausgeführten in Bezug auf den BF als erforderlich, um der von diesem ausgehenden Gefährlichkeit zu begegnen.

3.1.6. Die vom BFA verhängte Dauer des Aufenthaltsverbotes erweist sich jedoch als überschießend. So ist zu berücksichtigen, dass der BF erstmalig – wenn auch durch die Verübung mehrerer Delikte – straffällig und der gesetzliche Strafrahmen nicht ausgeschöpft wurde. Ferner bliebe in gravierenderen Fällen hinsichtlich des Schuldausmaßes, der Anzahl und des Gewichts der Delikte sowie der verletzten Rechtsgüter kein Spielraum mehr nach oben. Die Dauer des Aufenthaltsverbotes war daher angemessen zu reduzieren und auf 7 Jahre herabzusetzen. Eine darunterliegende Dauer würde aus der Sicht des Gerichtes dem BF jedoch dessen Fehlverhalten nicht vor Augen führen und der derzeit negativen Gefahrenprognose nicht gerecht werden.

3.2. Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides:

3.3.1. Der mit „Ausreisepflicht und Durchsetzungsaufschub“ betitelte § 70 FPG lautet wie folgt:

„§ 70. (1) Die Ausweisung und das Aufenthaltsverbot werden spätestens mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige hat dann unverzüglich auszureisen. Der Eintritt der Durchsetzbarkeit ist für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde.

(Anm.: Abs. 2 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)

(3) EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen ist bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

(4) Der Durchsetzungsaufschub ist zu widerrufen, wenn

1.       nachträglich Tatsachen bekannt werden, die dessen Versagung gerechtfertigt hätten;

2.       die Gründe für die Erteilung weggefallen sind oder

3.       der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige während seines weiteren Aufenthaltes im Bundesgebiet ein Verhalten setzt, das die sofortige Ausreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gebietet.“

Der mit „Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde“ betitelte § 18 BFA-VG lautet:

„§ 18. (1) Einer Beschwerde gegen eine abweisende Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz kann das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkennen, wenn

1.       der Asylwerber aus einem sicheren Herkunftsstaat (§ 19) stammt,

2.       schwerwiegende Gründe die Annahme rechtfertigen, dass der Asylwerber eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellt,

3.       der Asylwerber das Bundesamt über seine wahre Identität, seine Staatsangehörigkeit oder die Echtheit seiner Dokumente trotz Belehrung über die Folgen zu täuschen versucht hat,

4.       der Asylwerber Verfolgungsgründe nicht vorgebracht hat,

5.       das Vorbringen des Asylwerbers zu seiner Bedrohungssituation offensichtlich nicht den Tatsachen entspricht,

6.       gegen den Asylwerber vor Stellung des Antrags auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, eine durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist, oder

7.       der Asylwerber sich weigert, trotz Verpflichtung seine Fingerabdrücke abnehmen zu lassen.

Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt, so ist Abs. 2 auf diese Fälle nicht anwendbar. Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkannt, gilt dies als Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen eine mit der abweisenden Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz verbundenen Rückkehrentscheidung.

(2) Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist vom Bundesamt abzuerkennen, wenn

1.       die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,

2.       der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder

3.       Fluchtgefahr besteht.

(3) Bei EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen kann die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn deren sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

(4) Der Beschwerde gegen eine Ausweisung gemäß § 66 FPG darf die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt werden.

(5) Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung vom Bundesamt aberkannt wurde, binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK, Art. 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen den in der Hauptsache ergangenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit gemäß Satz 1 stützt, genau zu bezeichnen. § 38 VwGG gilt.

(6) Ein Ablauf der Frist nach Abs. 5 steht der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen.

(7) Die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG sind in den Fällen der Abs. 1 bis 6 nicht anwendbar.“

3.3.2. Wie bereits oben zur Gefährlichkeit des BF und dessen negativen Zukunftsprognose ausgeführt wurde, kann der belangten Behörde auch nicht entgegengetreten werden, wenn diese die Effektuierung des ausgesprochenen Aufenthaltsverbotes im Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung für erforderlich erachtet. Vor dem Hintergrund des vom BF gezeigten rechtsverletzenden Verhaltens kann nicht ausgeschlossen werden, dass dieser abermals in die gezeigten Verhaltensmuster zurückfällt, sodass sich eine Effektuierung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes im öffentlichen Interesse gelegen ist.

Anhaltspunkte, welche eine Beeinträchtigung der dem BF gemäß Art 2 oder 3 EMKR zugesicherten Rechte nahelegen ließen, konnten weder von Amts wegen festgestellt werden, noch wurde dies vom BF konkret behauptet. Eine Verletzung von Art 8 EMRK ist zudem schon aufgrund der gänzlichen Abweisung der Beschwerde nicht erkennbar.

Sohin lässt sich verfahrensgegenständlich ein Grund für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht feststellen und ist im Ergebnis die Beschwerde auch in diesem Umfang als unbegründet abzuweisen. Daran anknüpfend musste auch der in der Beschwerde gestellte Antrag auf Aufhebung von Spruchpunkt III. des bekämpften Bescheides ins Leere gehen.

3.4. Zu Spruchteil A II. (Antrag auf Verfahrenshilfe)

Der gegenständliche Antrag auf Gewährung der Verfahrenshilfe im Umfang der Befreiung von der Entrichtung der Eingabegebühr findet in § 8a VwGVG iVm § 64 Abs. 1 Z 1 lit. a ZPO grundsätzlich eine geeignete Rechtsgrundlage.

Der BF hat anhand des vorgelegten Vermögensbekenntnisses glaubhaft gemacht und ist auch aus dem sonstigen Akteninhalt ersichtlich, dass er vermögenslos sowie außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung erschien auch nicht offenbar mutwillig oder aussichtslos.

Es war daher gemäß § 8a VwGVG iVm § 64 Abs. 1 Z 1 lit. a ZPO dem Antrag stattzugeben und durch Beschluss die Verfahrenshilfe im Umfang der Befreiung von der Entrichtung der Eingabegebühr zu bewilligen.

3.5. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat mit Erkenntnis vom 28.05.2014, Zl. Ra 2014/20/0017 und 0018-9, für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung „wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint“ unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) vom 12.03.2012, Zl. U 466/11 ua., festgehalten, dass der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsg