TE Bvwg Erkenntnis 2021/8/12 W221 2228418-1

W221 2228418-1/7E

TEILERKENNTNIS

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daniela URBAN als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stoiberer, gegen den Bescheid des Personalamtes Salzburg der Österreichischen Post AG vom 11.12.2019, Zl. 0060-500147-2019, betreffend Feststellungsanträge, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde gegen die Zurückweisung der Punkte 1.), 2.), 4.), 5.) und 10.) der Anträge vom 22.03.2019 und 29.03.2019 wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Österreichischen Post AG gemäß § 17 Abs. 1 PTSG zur Dienstleistung zugewiesen. Er ist als Beamter der Verwendungsgruppe PT 8 ernannt. Seine Stammdienststelle ist die Zustellbasis XXXX .

Der Beschwerdeführer befand sich ab 22.04.2016, mit Ausnahme eines kurzen Dienstantrittes am 16.04.2018 durchgehend im Krankenstand bzw. war er vom Dienst freigestellt. Vor dem 22.04.2016 wurde der Beschwerdeführer auf einem Arbeitsplatz „Fachlicher Hilfsdienst/Logistik“, Verwendungscode 0841, Verwendungsgruppe PT 8 ohne Funktions- oder Dienstzulagengruppe verwendet.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 22.02.2019 wurde der Beschwerdeführer aufgrund eines Gutachtens der Pensionsversicherungsanstalt (PVA), das ergeben habe, dass der Beschwerdeführer wieder dienstfähig sei, gemäß § 52 beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) aufgefordert, sich am 28.02.2019 einer Untersuchung durch einen Anstaltsarzt zu unterziehen.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 28.02.2019 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, sich am 01.03.2019 bei seiner Stammdienststelle, der Zustellbasis XXXX einzufinden und den Dienst anzutreten. Dem Beschwerdeführer wurde mitgeteilt, dass er in der Zustellbasis XXXX auf einem Arbeitsplatz „Fachlicher Hilfsdienst/Distribution“, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8 werde. Die Aufforderung erfolge, da der Anstaltsarzt die Einschätzung der PVA bestätigt habe, dass der Beschwerdeführer weiterhin dienstfähig und damit gesundheitlich geeignet sei, die Anforderungen eines Arbeitsplatzes PT 8 zu erfüllen.

Daraufhin hat der Beschwerdeführer den Dienst am 01.03.2019 entsprechend der Weisung vom 28.02.2019 angetreten.

Mit Schreiben vom 22.03.2019 remonstrierte der Beschwerdeführer gegen die Weisung vom 28.02.2019 und stellte folgende Anträge:

„1.) dass dem Antragsteller wieder sein fixer Zustellbezirk in der Zustellbasis XXXX gegeben wird und er nicht mehr seinen Dienst in der Zustellbasis XXXX auf einem Arbeitsplatz „Fachlicher Hilfsdienst/Distribution“, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8 verrichten muss;

2.) dass der Antragsteller auf einem fixen Zustellbezirk in der Zustellbasis XXXX verwendet/eingesetzt wird und er nicht mehr seinen Dienst in der Zustellbasis XXXX auf einem Arbeitsplatz „Fachlicher Hilfsdienst/Distribution“, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8 verrichten muss;

3.) dass der Antragsteller die Anweisung als „Fachlicher Hilfsdienst/Distribution“, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8 eine Tätigkeit auszuüben, nicht befolgen muss;

4.) dass der Antragsteller der Dienstanweisung/Dienstzuteilung vom 25.03.2019 und 28.02.2019 zur Zustellbasis XXXX auf einem Arbeitsplatz „Fachlicher Hilfsdienst/Distribution“, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8 verwendet zu werden, sofort aufzuheben und ihm ein fixer Rayon zur Verfügung zu stellen ist;

5.) anzuordnen, dass sich der Antragsteller auf freie Rayone bewerben darf und seine Bewerbung zu berücksichtigen ist;

6.) dass die Befolgung der schriftlichen Weisung vom 25.03.2019 und 28.02.2019, der Antragsteller wird mit Wirksamkeit 01.03.2019 der Zustellbasis XXXX dienstzugeteilt und dort auf einem Arbeitsplatz „Fachlicher Hilfsdienst/Distribution“ Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8 verwendet, nicht zu den Dienstpflichten des Antragstellers gehört und er daher durch die Nichtbefolgung derselben keine Dienstpflichtverletzung begeht;

7.) dass die schriftliche Weisung vom 25.03.2019 und 28.02.2019, der Antragsteller wird mit Wirksamkeit 01.03.2019 der Zustellbasis XXXX dienstzugeteilt und dort auf einem Arbeitsplatz „Fachlicher Hilfsdienst/Distribution“ Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8 verwendet, „schlicht“ rechtswidrig ist;

8.) dass der Antragsteller die Anweisung, dass er sich einer Untersuchung durch den Postanstaltsarzt zu unterziehen hat, nicht befolgen muss;

In eventu

9.) feststellend mi Bescheid darüber abzusprechen, dass die Arbeitsplatzzuweisung per 01.03.2019 zu Unrecht erfolgt, weshalb diese (sofort) aufzuheben ist;

In eventu

10.) dass eine sofortige Einreihung bei der Vergabe von Arbeitsplätzen im Zustelldienst bei Antragsteller zu erfolgen hat; sowie

11.) auf Feststellung, dass die nunmehr behauptete Personalmaßnahme nach § 40 BDG, nämlich die Verwendungsänderung, der Antragsteller werde mit Wirksamkeit 01.03.2019 zur Zustellbasis XXXX dienstzugeteilt und dort auf einem Arbeitsplatz „Fachlicher Hilfsdienst/Distribution“ Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8 verwendet unter Einhaltung der Formalerfordernisse des § 38 Abs. 7 BDG, somit mit Bescheid zu verfügen gewesen wäre, weshalb auch diese aufzuheben ist.“

Mit Schreiben vom 29.03.2019 remonstrierte der Beschwerdeführer abermals gegen die Weisung vom 28.02.2019 und wiederholte die diesbezüglich zahlreich gestellten Feststellungsanträge.

Mit dem im Spruch angeführten Bescheid wies die belangte Behörde die Feststellungsanträge des Beschwerdeführers vom 22.03.2019 hinsichtlich der Punkte 1.) 2.), 4.), 5.) und 10.) der Anträge zurück und hinsichtlich der Punkte 3.), 6.), 7.), 8.), 9.) und 11.) ab.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seine rechtliche Vertretung innerhalb offener Frist Beschwerde wegen mangelhafter Sachverhaltsfeststelllungen, unrichtiger Beweiswürdigung und wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden von er belangten Behörde vorgelegt und sind am 07.02.2020 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

Mit am 12.02.2020 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangten Schreiben der belangten Behörde wurden mehrere von der rechtlichen Vertretung des Beschwerdeführers vorgelegte Beilagen nachgereicht.

Mit Schreiben vom 26.06.2020 und 14.10.2020 sowie 25.06.2021 führte die rechtliche Vertretung des Beschwerdeführers ergänzend aus, warum die Anträge aus ihrer Sicht zulässig seien und legte dem Bundesverwaltungsgericht weitere Unterlagen vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die zulässige Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen.

Der Beschwerdeführer war ab 22.04.2016, mit Ausnahme eines kurzen Dienstantrittes am 16.04.2018, durchgehend im Krankenstand bzw. vom Dienst freigestellt und wurde davor zuletzt auf einem Arbeitsplatz „Fachlicher Hilfsdienst/Logistik“, Verwendungscode 0641, Verwendungsgruppe PT 8 ohne Funktions- oder Dienstzulagengruppe verwendet.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 22.02.2019 wurde der Beschwerdeführer, da ein Gutachten der PVA ergeben habe, dass der Beschwerdeführer dienstfähig sei, aufgefordert, sich am 28.02.2019 einer Untersuchung durch einen Anstaltsarzt zu unterziehen.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 28.02.2019 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, sich am 01.03.2019 in seiner Stammdienststelle, der Zustellbasis XXXX einzufinden und den Dienst anzutreten. Dem Beschwerdeführer wurde mitgeteilt, dass er in der Zustellbasis XXXX auf einem Arbeitsplatz „Fachlicher Hilfsdienst/Distribution“, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8 verwendet werde.

Am 01.03.2019 hat der Beschwerdeführer den Dienst entsprechend der Weisung vom 28.02.2019 angetreten.

Mit Schreiben vom 22.03.2019 remonstrierte der Beschwerdeführer gegen die Weisung betreffend die Dienstzuteilung zur XXXX auf einem Arbeitsplatz „Fachlicher Hilfsdienst/Distribution“, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8 vom 28.02.2019.

Mit Schreiben vom 25.03.2019 wiederholte die belangte Behörde die Weisung vom 28.02.2019.

Mit Schreiben vom 29.03.2019 remonstrierte der Beschwerdeführer abermals gegen die Weisung vom 28.02.2019.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akt in Verbindung mit dem Vorbringen der Parteien und sind unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Eine derartige Regelung wird im einschlägigen Materiengesetz (BDG) zu den hier betreffenden Punkten nicht getroffen und es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Ein Teilerkenntnis über die zurückzuweisenden Spruchpunkte scheint aus Gründen der Verfahrenseffizienz zweckmäßig, da einerseits die inhaltlich zu behandelnden Anträge voraussichtlich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung bedürfen und andererseits Punkt 11.) der Anträge im Senat zu entscheiden ist.

Zu A)

§ 44 Beamtendienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) lautet:

„Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten

§ 44. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

(2) Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

(3) Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.“

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass, wenn die belangte Behörde einen Antrag zurückgewiesen hat, Sache des Beschwerdeverfahrens lediglich die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung ist (vgl. VwGH 18.12.2014, Ra 2014/07/0002, 0003; 23.06.2015, Ra 2015/22/0040, sowie 16.09.2015, Ra 2015/22/0082 bis 0084, alle mwN).

Eine inhaltliche Entscheidung über die verfahrensgegenständlichen Anträge ist dem Bundesverwaltungsgericht somit verwehrt. Auch eine Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG kommt nicht in Betracht (s. dazu VwGH 16.12.2009, 2008/12/0219).

Unter „Weisung“ ist eine generelle oder individuelle, abstrakte oder konkrete Norm zu verstehen, die an einen oder an eine Gruppe von dem Weisungsgeber untergeordneten Verwaltungsorganwaltern ergeht. Sie ist ein interner Akt im Rahmen der Verwaltungsorganisation. Aus der Ablehnungsregelung nach § 44 Abs. 2 BDG 1979, die inhaltlich Art. 20 Abs. 1 letzter Satz B-VG wiederholt, ist abzuleiten, dass in allen sonstigen Fällen eine Weisung, und daher auch eine (aus anderen als in § 44 Abs. 2 BDG 1979 genannten Gründen) gesetzwidrige Weisung, grundsätzlich zu befolgen ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Erlassung eines Feststellungsbescheides nur dann zulässig, wenn sie entweder im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder wenn eine gesetzliche Regelung zwar nicht besteht, die Erlassung eines solchen Bescheides im öffentlichen Interesse liegt oder wenn sie insofern im Interesse einer Partei liegt, als sie für die Partei ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstellt. Dieses rechtliche Interesse ist nur dann gegeben, wenn dem Feststellungsbescheid im konkreten Fall die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung des Antragstellers zu beseitigen. Ein wirtschaftliches, politisches oder wissenschaftliches Interesse rechtfertigt nicht die Erlassung eines Feststellungsbescheides. Ein Feststellungsbescheid als subsidiärer Rechtsbehelf ist jedenfalls dann nicht zulässig, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens entschieden werden kann (vgl. VwGH 17.10.2011, 2010/12/0150 mwN).

Der Verwaltungsgerichtshof bejaht in seiner ständigen Rechtsprechung auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides. Wie er in seinen Erkenntnissen vom 17.10.2008, 2007/12/0049 und 2007/12/0199, mit näherer Begründung klargestellt hat, kann Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens einerseits die Frage sein, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, d. h., ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen: Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn die Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt.

Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die „schlichte“ Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt. Ein Recht auf eine solche bescheidmäßige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird (VwGH 22.05.2012, 2011/12/0170, 2011/12/0171 und 2011/12/0195; 27.02.2014, 2013/12/0159). Die Frage, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, einerseits, und die Frage ihrer „schlichten“ Rechtswidrigkeit (im Verständnis einer Verletzung subjektiver Rechte des Betroffenen), andererseits, bilden somit unterschiedliche Gegenstände von Feststellungsverfahren. Die erstgenannte Frage ist demgegenüber mit jener, ob die Weisung zu befolgen ist, ident (VwGH 22.04.2015, Ra 2014/12/0003).

Im vorliegenden Fall erhielt der Beschwerdeführer am 28.02.2019 die Weisung zum Dienstantritt am 01.03.2019 in seiner Stammdienststelle, der Zustellbasis XXXX auf einem Arbeitsplatz „Fachlicher Hilfsdienst/Distribution“, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8, welche nach erfolgter Remonstration durch den Beschwerdeführer am 25.03.2019 schriftlich wiederholt wurde.

Zu den Punkten 1. und 2. der Anträge des Beschwerdeführers vom 22.03.2019 und 29.03.2019:

Der Beschwerdeführer begehrte in den Punkten 1. und 2., dass ihm wieder sein fixer Zustellbezirk bzw. er auf einem fixen Zustellbezirk in der Zustellbasis XXXX verwendet bzw. eingesetzt wird und er nicht mehr seinen Dienst in der Zustellbasis XXXX auf einem Arbeitsplatz „Fachlicher Hilfsdienst/Distribution“, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8 verrichten muss.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt einem Beamten kein Recht auf Erteilung einer Weisung bestimmten Inhaltes, insbesondere auf Aufhebung oder auf Abänderung einer an ihn ergangenen Weisung, zu (vgl. VwGH 18.12.2014, Ro 2014/12/0018).

Die Anträge des Beschwerdeführers würden auf eine Weisung bzw. Rücknahme der Weisung vom 28.02.2019 hinauslaufen und sind somit unzulässig. Die Rechtmäßigkeit der Weisung vom 28.02.2019 ist gesondert zu prüfen und dies hat der Beschwerdeführer auch beantragt.

Zu den Punkten 4. und 5. sowie 10. der Anträge des Beschwerdeführers vom 22.03.2019 und 29.03.2019:

Der Beschwerdeführer begehrte in den Punkten 4. und 5. sowie 10., dass die Dienstzuteilung vom 25.03.2019 und 28.02.2019 zur Zustellbasis XXXX auf einem Arbeitsplatz „Fachlicher Hilfsdienst/Distribution“, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8 verwendet zu werden, sofort aufzuheben und ihm ein fixer Rayon zur Verfügung zu stellen ist, sowie anzuordnen ist, dass er sich auf freie Rayone bewerben darf und seine Bewerbung zu berücksichtigen ist, sowie dass eine sofortige Einreihung des Beschwerdeführers bei der Vergabe von Arbeitsplätzen im Zustelldienst zu erfolgen hat.

Auch zu diesen Punkten hat die belangte Behörde schon zutreffend ausgeführt, dass kein Rechtsanspruch auf Betrauung mit einem bestimmten Arbeitsplatz besteht und die Anträge auf ein aktives Tun der Behörde gerichtet sind, wofür es keine gesetzliche Grundlage gibt und einem Feststellungsbegehren nicht zugänglich sind. Zu Punkt 4. gilt überdies das zuvor Gesagte, dass es sich dabei um einen Antrag auf Aufhebung oder auf Abänderung der Weisung handelt, was unzulässig ist.

Selbst ein Versetzungsantrag eines Beamten gibt diesem keinen Rechtsanspruch auf eine meritorische Erledigung (vgl. VwGH 24.01.1996, 95/12/0026).

Die Zurückweisung der Anträge des Beschwerdeführers vom 22.03.2019 und 29.03.2019 in den Punkten 1., 2., 4., 5., und 10. durch die belangte Behörde erfolgte somit insgesamt zu Recht.

Die Beschwerde gegen die Zurückweisung der Anträge des Beschwerdeführers vom 22.03.2019 und 29.03.2019 in den Punkten 1., 2., 4., 5., und 10. ist daher als unbegründet abzuweisen.

Die mündliche Verhandlung kann gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen, weil der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei zurückzuweisen ist.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab. Durch die unter A) genannten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes fehlt es auch nicht an einer Rechtsprechung und die zu lösende Rechtsfrage wird in der Rechtsprechung auch nicht uneinheitlich beantwortet.