TE Bvwg Erkenntnis 2021/7/8 W259 2228192-1

W259 2228192-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ulrike RUPRECHT als Vorsitzende sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Alexander TOMASCH und den fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Bernhard Martin SCHERL über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des Bundesministeriums XXXX vom XXXX 2019, Zl. XXXX , betreffend Versetzung zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

2. Der Beschwerdeführer wurde mit Bescheid des Bundesministeriums XXXX (in der Folge: belangte Behörde), Zl. XXXX , mit Wirksamkeit vom XXXX 2019 zum XXXX versetzt und auf den Arbeitsplatz XXXX , diensteingeteilt.

3. Mit Schreiben vom XXXX 2019, Zl. XXXX , wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, ihn mit Wirksamkeit vom XXXX 2019 von Amts wegen von seiner derzeitigen Verwendung als XXXX abzuberufen und auf den Arbeitsplatz XXXX zu versetzen. Es stehe ihm frei gegen die beabsichtigte Versetzung binnen 2 Wochen nach Zustellung dieser Mitteilung, Einwendungen vorzubringen.

4. Mit Schreiben vom XXXX 2019 führte der Beschwerdeführer als Einwendungen aus, dass die Benachrichtigung inhaltsleer sei. Es gebe keinen dienstlich nachvollziehbaren Grund für die gegenständliche Maßnahme. Die gegenständliche Dienstrechtsmaßnahme stelle daher ganz offensichtlich einen Ermessensexzess dar, da weder dienstliches Interesse noch dienstliche Rechtfertigungen hierfür vorliegen würden.

5. Mit dem im Spruch angeführten Bescheid wurde der Beschwerdeführer gemäß § 38 BDG iVm § 152b Abs. 1 BDG mit Wirksamkeit XXXX 2020 von seiner bisherigen Verwendung als XXXX abberufen und von Amts wegen auf den Arbeitsplatz XXXX versetzt. Gemäß § 38 Abs. 7 iVm § 152c BDG habe er die für die Versetzung maßgebenden Gründe nicht selbst zu vertreten. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass eine Ernennung des Beschwerdeführers durch den Bundespräsidenten auf die Planstelle der Verwendungsgruppe XXXX , bis dato nicht erfolgt sei und die Dienstbehörde davon ausgehe, dass diese Ernennung nicht mehr erfolgen werde. Da die Aufzählung der wichtigen dienstlichen Interessen iSd § 38 Abs. 3 BDG nicht abschließend sei, würden auch andere Umstände vorliegen können, welche ebenso ein wichtiges dienstliches Interesse darstellen können. Das Ausbleiben der Ernennung durch den Bundespräsidenten stelle für die Dienstbehörde ein wichtiges dienstliches Interesse dar. Des Weiteren sei festzuhalten, dass ein Bediensteter durch die amtswegige Versetzung auf einen Arbeitsplatz der Wertigkeit XXXX einen wirtschaftlichen Nachteil vor allem durch den dauerhaften Entzug eines Arbeitsplatzes der Wertigkeit XXXX erleide. Die Schutzbestimmungen des § 38 Abs. 4 Z 1 und Z 2 BDG würden auf die vorliegende Versetzung nicht unmittelbar anwendbar sein, da eben kein Fall des § 38 Abs. 3 Z 1, 2 oder 3 BDG vorliegen würde.

6. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde erhoben und im Wesentlichen ausgeführt, dass die Sachverhaltsermittlung betreffend die nichtvorliegende Ernennung durch den Bundespräsidenten sich als unvollständig und mangelhaft erweisen würde. Das Ernennungsansuchen sei ohne Angaben von Gründen seitens des damaligen Bundesministers wieder zurückgezogen worden. Somit liege das ins Treffen geführte angebliche dienstliche Interesse im Sinne des § 38 BDG nicht vor. Zudem würden die Ausführungen hinsichtlich der schonendsten Variante und Fürsorgepflicht insbesondere dahingehend, dass nur der gegenständliche Arbeitsplatz, auf den der Beschwerdeführer verwendet werden solle vorhanden sei, eine Pauschalausführung darstellen.

7. Mit Stellungnahme der belangten Behörde vom XXXX 2021 wurde vorgebracht, dass die gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 AusG eingerichtete Begutachtungskommission in ihrem Gutachten fünf Bewerber, darunter auch den Beschwerdeführer, als „in höchstem Ausmaß“ geeignet bewertet habe. Am XXXX 2019 sei die konkrete Personalauswahl und die Betrauung und Einteilung des Beschwerdeführers mit dem Arbeitsplatz „ XXXX “ erfolgt. Nach Vorliegen der Zustimmung des BMöDS am XXXX 2019 sei noch am selben Tag die Antragstellung an den Herrn Bundespräsidenten um Ernennung auf die entsprechende Planstelle erfolgt. Seitens der Präsidentschaftskanzlei sei betreffend den Beschwerdeführer um Übermittlung von weiteren Unterlagen ersucht worden. Die Ernennung blieb weiter offen und eine ausdrückliche Ablehnung der Ernennung des Beschwerdeführers sei seitens des Herrn Bundespräsidenten in Erwartung der zusätzlichen Unterlagen nicht ausgesprochen worden. Letztendlich seien auf Weisung des damaligen Bundesministers vom XXXX 2019 die Anträge auf Einholung der Entschließung zwecks Ernennung durch den Herrn Bundespräsidenten hinsichtlich des Beschwerdeführers zurückgezogen worden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom XXXX 2019, Zl. XXXX , wurde der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom XXXX 2019 zum XXXX versetzt und auf den Arbeitsplatz XXXX , diensteingeteilt.

Mit Schreiben vom XXXX 2019, Zl. XXXX , zugestellt am XXXX 2019, wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, ihn mit Wirksamkeit vom XXXX 2019 von Amts wegen von seiner derzeitigen Verwendung als XXXX abzuberufen und auf den Arbeitsplatz XXXX zu versetzen. Dem Beschwerdeführer wurde die Möglichkeit gewährt, gegen die beabsichtigte Versetzung binnen 2 Wochen nach Zustellung dieser Mitteilung, Einwendungen vorzubringen.

Mit Schreiben vom XXXX 2019 brachte der Beschwerdeführer Einwendungen gegen die beabsichtigte Versetzung vor.

Mit Bescheid vom XXXX 2019, Zl. XXXX , wurde der Beschwerdeführer gemäß § 38 BDG iVm § 152b Abs. 1 BDG mit Wirksamkeit XXXX 2020 von seiner bisherigen Verwendung als XXXX abberufen und von Amts wegen auf den Arbeitsplatz XXXX versetzt. Gemäß § 38 Abs. 7 iVm § 152c BDG stellte die belangte Behörde fest, dass der Beschwerdeführer die für die Versetzung maßgebenden Gründe nicht selbst zu vertreten hat.

Diese Versetzung wurde mit der Nichternennung des Beschwerdeführers durch den Herrn Bundespräsidenten auf die Planstelle des gegenständlichen Arbeitsplatzes begründet. Die belangte Behörde zog den Antrag auf Entschließung des Herrn Bundespräsidenten hinsichtlich der Ernennung des Beschwerdeführers auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe XXXX , mit Schreiben vom XXXX 2019 zurück.

An der gegenständlichen Versetzung auf den Arbeitsplatz XXXX bestand kein wichtiges dienstliches Interesse.

2. Beweiswürdigung

Die Feststellungen stützen sich auf den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere auf den angefochtenen Bescheid, die Beschwerde und der Stellungnahme der belangten Behörde vom XXXX 2021 und sind insoweit unstrittig.

Die Feststellung, dass die belangte Behörde den Antrag auf Entschließung des Herrn Bundespräsidenten hinsichtlich der Ernennung des Beschwerdeführers auf eine Planstelle der XXXX , zurückzog, ergibt sich zweifelsfrei aus der Stellungnahme der belangten Behörde vom XXXX 2021.

Dass die gegenständliche Versetzung nicht aus einem wichtigen dienstlichen Interesse erfolgte, ist in weiterer Folge den rechtlichen Ausführungen zu Pkt. 3.1. zu entnehmen.

3. Rechtliche Beurteilung

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Zufolge § 135a Abs. 1 BDG 1979 liegt gegenständlich – da eine Angelegenheit des § 38 BDG vorliegt – eine Senatszuständigkeit vor.

3.1. Zu Spruchpunkt A): Stattgabe

3.1.1. Die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen lauten:

§ 28 Abs. 1 bis 3 VwGVG lautet:

"§ 28 (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist."

§ 38 BDG 1979 "Versetzung" lautet:

"(1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

(2) Die Versetzung ist von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Während des provisorischen Dienstverhältnisses ist eine Versetzung auch ohne wichtiges dienstliches Interesse zulässig.

(3) Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere vor

1.-bei Änderungen der Verwaltungsorganisation,

2.-bei der Auflassung von Arbeitsplätzen,

3.-bei Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einer anderen Dienststelle, für den keine geeigneten Bewerberinnen oder Bewerber vorhanden sind,

4.-wenn die Beamtin oder der Beamte nach § 81 Abs. 1 Z 3 den zu erwartenden Arbeitserfolg nicht aufgewiesen hat oder

5.-wenn über die Beamtin oder den Beamten eine Disziplinarstrafe rechtskräftig verhängt wurde und wegen der Art und Schwere der von ihr oder ihm begangenen Dienstpflichtverletzung die Belassung der Beamtin oder des Beamten in der Dienststelle nicht vertretbar erscheint.

[...]

(6) Ist die Versetzung des Beamten von Amts wegen in Aussicht genommen, so ist er hievon schriftlich unter Bekanntgabe seiner neuen Dienststelle und seiner neuen Verwendung mit dem Beifügen zu verständigen, daß es ihm freisteht, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur Versetzung.

(7) Die Versetzung ist mit Bescheid zu verfügen; in diesem ist festzustellen, ob der Beamte die für die Versetzung maßgebenden Gründe gemäß §§ 141a, 145b oder 152c BDG 1979 zu vertreten hat oder nicht. Eine Beschwerde gegen diesen Bescheid hat keine aufschiebende Wirkung. Der vom Beamten zuletzt innegehabte Arbeitsplatz darf bis zur Rechtskraft des Bescheides nicht auf Dauer besetzt werden.“

§ 40 BDG 1979 "Verwendungsänderung" lautet:

"(1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.

(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

1.-die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder

2.-durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für die Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder Dienststufe zu erwarten ist oder

3.-dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.

(3) Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.

(4) Abs. 2 gilt nicht

1.-für die Zuweisung einer drei Monate nicht übersteigenden vorübergehenden Verwendung, wenn dem Beamten daran anschließend eine der bisherigen Verwendung zumindest gleichwertige Verwendung zugewiesen wird,

2.-für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten und

3.-für das Enden des Zeitraums einer befristeten Ernennung des Beamten, ohne daß dieser weiterbestellt wird."

3.1.2. Für den gegenständlichen Fall bedeutet das Folgendes:

Der Schutzzweck des § 38 ff BDG ist darin gelegen, den Beamten vor sachlich nicht gerechtfertigten Personalmaßnahmen (Versetzungen bzw. qualifizierte Verwendungsänderungen) zu bewahren. Der Bund als Dienstgeber ist nach dem B-VG verpflichtet, sein gesamtes Handeln und daher auch die Organisation seiner Dienststellen entsprechend den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit (vgl. Art 51a Abs. 1 und Art 126b Abs. 5 B-VG) auszurichten (VwGH vom 13.03.2009, 2007/12/0092).

Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit Bescheid vom XXXX 2019 mit Wirksamkeit XXXX 2019 in das XXXX , diensteingeteilt wurde. Mit angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer wiederum als XXXX abberufen und von Amts wegen auf den Arbeitsplatz XXXX versetzt.

Die belangte Behörde begründete das wichtige dienstliche Interesse mit der nichterfolgten Ernennung durch den Bundespräsidenten auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe XXXX . Zwar ist der belangten Behörde zu folgen, dass § 38 Abs. 3 BDG lediglich demonstrativ Fälle, in denen ein wichtiges dienstliches Interesse vorliegt, aufzählt, jedoch beschränkte sich die belangte Behörde in ihrer Begründung im bekämpften Bescheid lediglich darauf, dass eine Ernennung des Beschwerdeführers durch den Bundespräsidenten auf die Planstelle der Verwendungsgruppe XXXX , bis dato nicht erfolgt sei und die Dienstbehörde davon ausgehe, dass diese Ernennung nicht mehr erfolgen werde. Der bloße Umstand, dass eine Ernennung zum Zeitpunkt der Versetzung des Beschwerdeführers noch nicht vorlag, vermag noch kein wichtiges dienstliches Interesse zu begründen, bedarf es hier doch zusätzlicher Sachverhaltselemente, um ein entsprechendes Abzugsinteresse darzustellen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere der Stellungnahme der belangten Behörde vom XXXX 2021 zu entnehmen, dass der Antrag auf Einholung der Entschließung zwecks Ernennung des Beschwerdeführers auf eine Planstelle der XXXX , von der belangten Behörde auf Weisung des damaligen Bundesministers zurückgezogen worden sei. Somit beruht im gegenständlichen Fall die Nichternennung weder auf einer Verweigerung der Unterschrift durch den Bundespräsidenten noch hat die belangte Behörde die Zurückziehung des Antrages auf Ernennung auf ein wichtiges dienstliches Interesse gestützt. Eine sachliche Begründung für diese Vorgehensweise wird jedenfalls nicht angeführt. Auch die bloße Weisung des obersten Organs vermag für sich allein betrachtet jedenfalls noch kein wichtiges dienstliches Interesse im gegenständlichen Fall zu begründen. In einem solchen Fall ist ebenfalls der Maßstab des § 38 Abs. 3 BDG für die Feststellung, ob ein wichtiges dienstliches Interesse vorliegt, heranzuziehen und unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung zu prüfen. Im gegenständlichen Fall vermochte die belangte Behörde ein wichtiges dienstliches Interesse im Sinne des § 38 BDG nicht darzustellen.

Da ein wichtiges dienstliches Interesse an der gegenständlichen Versetzung des Beschwerdeführers nicht vorliegt, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der Beschwerde stattzugeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos zu beheben.

3.1.3. Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung

Eine mündliche Verhandlung konnte im vorliegenden Fall gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG unterbleiben, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der Beschwerde stattzugeben und der angefochtene Bescheid "aufzuheben" war. (vgl. zur gleichartigen früheren Rechtslage Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] § 67d Rz 22).

Insgesamt war somit spruchgemäß zu entscheiden.

3.2. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde zu Spruchpunkt A wiedergegeben.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.