TE Bvwg Erkenntnis 2021/6/30 W213 2241816-1

W213 2241816-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch RA Dr. Martin RIEDL, 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen den Bescheid des Kommandos Streitkräftebasis vom 23.12.2020, GZ. P1106654/28-KdoSKB/G1/2020, und die dazu erlassene Beschwerdevorentscheidung vom 26.03.2021, GZ. P1106654/28-KdoSKB/G1/2020(2), betreffend Zurückweisung eines Feststellungsantrags hinsichtlich Bereitschaftsvergütung (§ 17b GehG), zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG stattgegeben und die Beschwerdevorentscheidung vom 26.03.2021, GZ. P1106654/28-KdoSKB/G1/2020(2), behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

I.1. Der Beschwerdeführer steht als Fachoberinspektor des Entminungsdienstes des Bundesheeres in einem öffentlich - rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Mit Schreiben vom 26.06.2020 brachte er durch seinen anwaltlichen Vertreter vor, dass der EMD seinen Hauptsitz in 1140 Wien mit dem Zuständigkeitsbereich Wien, nördliches und mittleres Burgenland habe. Daneben bestünden zwei Außenstellen in XXXX (Gablenz Kaserne) mit dem Zuständigkeitsbereich südliches Burgenland, Steiermark, Kärnten und Osttirol und in XXXX (Fliegerhorst Vogler) mit dem Zuständigkeitsbereich Oberösterreich, Salzburg, Nordtirol und Vorarlberg.

An Arbeitstagen seien durch den EMD sowohl die Hauptdienststelle als auch die Außenstellen in XXXX und XXXX zu betreiben. Außerhalb der Normdienstzeiten (7:30-15:30 Uhr) sei an der Hauptdienststelle In Wien eine 24-stündige Rufbereitschaft eingerichtet. An den Außenstellen XXXX und XXXX sei an den Arbeitstagen eine über die Normdienstzeit hinausgehende Rufbereitschaft (ab Montag 15:30 bis Freitag 7:30) einzurichten.

Die Dienstbehörde stehe auf dem Standpunkt, es würde sich hierbei um eine Rufbereitschaft im Sinne des § 50 Abs 3 BDG 1979 handeln. Tatsächlich liege jedoch eine Dienststellenbereitschaft im Sinne des § 50 Abs. 1 BDG 1979 vor, da er sich streng genommen aufgrund eines jederzeit einher kommenden Einsatzbefehls an den jeweiligen Außendienststellen aufzuhalten und bei Bedarf seine Arbeit so schnell wie möglich aufzunehmen habe. Auch aufgrund der Häufigkeit und der weit im Voraus eingeteilten Bereitschaftsdienste könne rechtlich nicht mehr von einer bloßen Rufbereitschaft ausgegangen werden.

Es werde daher beantragt, bescheidmäßig darüber abzusprechen, welche Leistungen ihm betragsmäßig für die von ihm verrichteten Bereitschaftsdienste im Sinne des § 50 BDG an den Außenstellen XXXX und XXXX ab Juni 2017 gebührten.

I.2. Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr bekämpften Bescheid, dessen Spruch wie folgt lautet:

„Der Antrag auf bescheidmäßige Absprache über die Leistungen für verrichtete Bereitschaftsdienste, wird zurückgewiesen.“

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass Feststellungsbescheide ohne gesetzliche Grundlage nur erlassen werden dürften, wenn sie notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung seien und im Interesse der Partei lägen. Bloße wirtschaftliche Interessen erlaubten die Erlassung eines Feststellungsbescheides nicht.

„Notwendiges Mittel“ iSd Judikatur bedeute, dass der Feststellungsbescheid einen subsidiären Rechtsbehelf darstelle.

Im vorliegenden Antrag habe der Beschwerdeführer um bescheidmäßige Absprache, welche Leistungen ihm betragsmäßig für die verrichteten Bereitschaftsdienste an den Außenstellen XXXX und XXXX ab Juni 2017 gebührten, gebeten.

Als unzulässig habe der Verwaltungsgerichtshof es insbesondere angesehen, eine Vorfrage, die in einem anderen Verfahren zu lösen wäre, zum Gegenstand einer selbstständigen Feststellungsentscheidung zu machen; so seien etwa allgemein gehaltene Anträge über die Gebührlichkeit von Abgeltungen unzulässig, weil diese Frage in einem Verfahren hinsichtlich der in einem bestimmten Zeitraum konkret gebührenden Abgeltung zu entscheiden sei.

Im Zuge der Abrechnung der außerhalb der im Dienstplan geleisteten Dienststunden in den Außenstellen XXXX und XXXX seien durch den Beschwerdeführer Rufbereitschaften gem. § 17b Abs. 3 GehG geltend gemacht worden und ihm auch ausbezahlt worden.

I.3. Gegen diesen Bescheid erhob der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde, wobei der gegenständliche Bescheid zur Gänze angefochten wurde.

Begründend wurde nach Wiederholung des bisherigen Vorbringens ausgeführt, dass die belangte Behörde verkenne, dass genau der vom Verwaltungsgerichtshof für zulässig erachtete Fall der Erlassung eines Feststellungsbescheides vorliege. Er habe nämlich seinen Antrag auf bescheidmäßige Absprache, welche Leistungen ihm betragsmäßig für die verrichteten Bereitschaftsdienste gebührten, einen konkreten Zeitraum - nämlich für drei Jahre rückwirkend ab Juni 2017 - gewidmet. Hintergrund sei die strittige Rechtsauffassung, ob die vom Beschwerdeführer verrichteten Bereitschaftsdienste rechtlich als Dienststellenbereitschaft oder als bloße Rufbereitschaft anzusehen seien.

Er stehe auf dem Standpunkt, dass die tatsächliche Ausgestaltung augenscheinlich auf das Vorliegen einer Dienststellenbereitschaft hindeute, weshalb ihm daher auch die höhere Entschädigung gemäß § 17 b Abs. 1 GehG zustehe. Darauf ziele seinen Antrag auf bescheidmäßige Absprache ab. Ein derartiger Antrag stelle das einzig zulässige Mittel da, die Frage der Abgeltung erbrachter Leistungen insbesondere auch der Höhe nach zu klären. Derartige Anträge seien jedenfalls zulässig.

Es werde daher beantragt den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

I.4. Die belangte Behörde erließ nunmehr eine Beschwerdevorentscheidung, deren folgt lautet:

„Ihr Antrag auf bescheidmäßige Absprache über die Leistungen für verrichtete Bereitschaftsdienste iSd § 50 BDG, wird zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 11 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013, in der geltenden Fassung

§ 14 Abs 1 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013, in der geltenden Fassung“

Begründend wurde nach Wiedergabe des Verfahrensganges ausgeführt, dass der Beschwerdeführer außerhalb des Dienstplans geleistete Dienststunden im Zuge der monatlichen Abrechnung durch die Eingabe im elektronisch geführten Monatsnachweis (PAAN) geltend mache. Hierbei würden Beginn (Datum und Uhrzeit) und Ende (Datum und Uhrzeit) der Dienstzeit, der Leistungstyp (z.B. Überstunde, Rufbereitschaft oder Dienststellenbereitschaft) und weitere Verrechnungskriterien im PAAN eingetragen, und abschließend von den Bediensteten elektronische unterzeichnet. Der Monatsnachweis werde sodann durch die Standesführung überprüft und in weiterer Folge genehmigt oder abgelehnt.

Im gegenständlichen Zeitraum – ab Juni 2017 – habe der Beschwerdeführer im PAAN für außerhalb des Dienstplans geleistete Dienststunden an den Außenstellen XXXX und XXXX Rufbereitschaften gemäß § 17b Abs. 3 GehG eingetragen, die sachliche Richtigkeit der Eintragungen habe er elektronisch unterzeichnet. Seine Monatsnachweise seien durch die Standesführung überprüft, genehmigt und in weiterer Folge die durch ihn geltend gemachten Rufbereitschaften auch an ihm ausbezahlt worden.

In rechtlicher Hinsicht wurde unter Hinweis auf einschlägige Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs bekräftigt, dass kein Feststellungsanspruch darauf bestehen, welche Abgeltungen ihm ab Juni 2017 für außerhalb des Dienstplans erbrachte Dienstleistungen gebührten, auch nicht darüber, welche Bereitschaftsdienste im Sinne des § 50 BDG durch Sie ab Juni 2017 erbracht worden seien. Wenn er der Auffassung sei, dass er in einem bestimmten Zeitraum eine bestimmte Dienstleistung erbracht habe, für welche ihm eine konkrete Abgeltung gebühre, könne er diese im Zuge der Monatsabrechnung geltend machen, sollte seinem Antrag nicht entsprochen werden, könnte darüber hinaus eine Bescheidabspruch erwirkt werden.

Der Beschwerdeführer habe im Zuge der Abrechnung für außerhalb des Dienstplans geleistete Dienststunden in den Außenstellen XXXX und XXXX eine Vergütung für Rufbereitschaften gem. § 17b Abs. 3 GehG beantragt. Diese Rufbereitschaften seien ihm auch ausbezahlt worden.

I.5. Der Beschwerdeführer beantragte mit Schriftsatz vom 08.04.2021 unter Hinweis auf sein bisheriges Vorbringen die Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer steht als Fachoberinspektor des Entminungsdienstes des Bundesheeres in einem öffentlich - rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Der Dienstort des Beschwerdeführers befindet sich in 40. Der EMD verfügt über zwei Außenstellen, eine in XXXX und eine in XXXX , jeweils im Bereich des militärischen Teils der Flughäfen XXXX und XXXX .

Der Dienstbetrieb ist so gestaltet, dass während der Normaldienstzeit (Montag von 7:00 Uhr bis 15:00 Uhr, Dienstag bis Freitag von 7:30 Uhr bis 15:30 Uhr) jeweils ein Bediensteter an der Außenstelle XXXX bzw. XXXX anwesend ist. Außerhalb der Normaldienstzeiten ist für diese Bediensteten Rufbereitschaft angeordnet.

Die maßgeblichen Passagen des verfahrenseinleitenden Antrags lauten wie folgt:

„Die Dienstbehörde steht auf dem Standpunkt, es würde sich hierbei um eine Rufbereitschaft im Sinne des § 50 Abs 3 BDG 1979 handeln. Tatsächlich liegt jedoch eine Dienststellenbereitschaft im Sinne des § 50 Abs 1 BDG 1979 vor, da ich mich streng genommen aufgrund eines jederzeit einher kommenden Einsatzbefehls an den jeweiligen Außendienststellen aufzuhalten und bei Bedarf meine Arbeit so schnell wie möglich aufzunehmen habe. Auch aufgrund der Häufigkeit und der weit im Voraus eingeteilten Bereitschaftsdienste kann rechtlich nicht mehr von einer bloßen Rufbereitschaft ausgegangen werden.

[…]

Ich stelle sohin den Antrag bescheidmäßig darüber abzusprechen, welche Leistungen mir betragsmäßig für die von mir verrichteten Bereitschaftsdienste Sinne des § 50 BDG an den Außenstellen XXXX und XXXX ab Juni 2017 gebühren.“

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Rahmen seiner Antragstellung und der unstrittigen Aktenlage.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt – mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 17b Gehaltsgesetz lautet wie folgt:

„Bereitschaftsentschädigung

§ 17b. (1) Dem Beamten, der sich außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden auf Anordnung in einer Dienststelle oder an einem bestimmten anderen Ort aufzuhalten hat, um bei Bedarf auf der Stelle seine dienstliche Tätigkeit aufnehmen zu können, gebührt hiefür an Stelle der in den §§ 16 bis 17a bestimmten Nebengebühren eine Bereitschaftsentschädigung, bei deren Bemessung auf die Dauer der Bereitschaft Bedacht zu nehmen ist.

(2) Dem Beamten, der sich außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden sowohl in seiner Wohnung erreichbar zu halten, als auch von sich aus bei Eintritt von ihm zu beobachtender Umstände seine dienstliche Tätigkeit aufzunehmen hat, gebührt hiefür an Stelle der in den §§ 16 bis 17a bestimmten Nebengebühren eine Bereitschaftsentschädigung, bei deren Bemessung auf die Dauer der Bereitschaft und die Häufigkeit allenfalls vorgeschriebener Beobachtungen Bedacht zu nehmen ist.

(3) Dem Beamten, der sich außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden erreichbar zu halten hat (Rufbereitschaft), gebührt hiefür an Stelle der in den §§ 16 bis 17a bestimmten Nebengebühren eine Bereitschaftsentschädigung, deren Höhe nach der Dauer der Bereitschaft zu bemessen ist.

(4) Die Bemessung der Bereitschaftsentschädigungen nach den Abs. 1 bis 3 bedarf der Zustimmung der Bundesministerin oder des Bundesministers für öffentlichen Dienst und Sport.“

Die belangte Behörde hat den verfahrensgegenständlichen Antrag des Beschwerdeführers mit der Begründung zurückgewiesen, dass es unzulässig sei, eine Vorfrage, die in einem anderen Verfahren zu lösen wäre, zum Gegenstand einer selbstständigen Feststellungsentscheidung zu machen. So seien etwa allgemein gehaltene Anträge über die Gebührlichkeit von Abgeltungen unzulässig, weil diese Frage in einem Verfahren hinsichtlich der in einem bestimmten Zeitraum konkret gebührenden Abgeltung zu entscheiden sei.
Im vorliegenden Fall kann aber der verfahrenseinleitende Antrag des Beschwerdeführers auch so gedeutet werden, dass er der Auffassung ist, dass die von ihm erbrachten Bereitschaftsdienste als Dienststellenbereitschaft im Sinne des § 50 Abs. 1 BDG zu qualifizieren sind. Mit seinem Antrag bescheidmäßig darüber abzusprechen, welche Leistungen ihm betragsmäßig für die von ihm verrichteten Bereitschaftsdienste im Sinne des § 50 BDG an den Außenstellen XXXX und XXXX ab Juni 2017 gebührten, brachte er - wie in der Beschwerde dargelegt - zum Ausdruck dafür entsprechende Vergütungen gemäß § 17b Abs. 1 GehG zu beanspruchen.

Die belangte Behörde wäre daher verpflichtet gewesen den Beschwerdeführer zu befragen, ob er eine Modifikation seines Antrages im oben aufgezeigten Sinne (Feststellung der Höhe der Gebührlichkeit der Vergütung) vornehmen möchte. Erst dann wäre bei Aufrechterhaltung des Antrages wäre dieser zurückzuweisen gewesen (vgl. VwGH, 09.06.2004, GZ. 2003/12/0066). Da die belangte Behörde dies unterlassen hat, ist die Zurückweisung des verfahrenseinleiteten Antrages zu Unrecht erfolgt.

Im Hinblick auf die Zurückweisung des verfahrenseinleitenden Antrags, ist dem Bundesverwaltungsgericht eine meritorische Entscheidung verwehrt. Der bekämpfte Bescheid war daher spruchgemäß aufzuheben.

Sollte es im fortgesetzten Verfahren zu einer meritorischen Prüfung der vom Beschwerdeführer erhobenen Ansprüche auf Zahlung einer Vergütung für Dienststellenbereitschaft gemäß § 17b Abs. 1 GehG kommen, wird auf die zu einem vergleichbar gelagerten Anlassfall ergangene Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 06.10.2020, GZ. Ra 2020/12/0043-3, hingewiesen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.