TE Bvwg Beschluss 2021/5/14 W187 2242106-3

W187 2242106-2/14E
W187 2242106-3/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der XXXX , vertreten durch Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Marc-Aurel-Straße 6, 1010 Wien, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und Ersatz der Pauschalgebühr im Vergabeverfahren „Wirtschaftskammer Salzburg – mess- und regeltechnische Einrichtungen – Neubau Tourismusschulen Salzburg-Klessheim“ der Auftraggeberin Wirtschaftskammer Salzburg, Julius-Raab-Platz 1, 5027 Salzburg, vertreten durch die vergebende Stelle Ebner Aichinger Guggenberger Rechtsanwälte GmbH, Sterneckstraße 35, 5020 Salzburg, vom 3. Mai 2021 beschlossen:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht stellt die Verfahren gemäß §§ 28 Abs 1 und 31 Abs 1 VwGVG iVm § 333 BVergG ein.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 3. Mai 2021 beantragte die XXXX , vertreten durch Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Marc-Aurel-Straße 6, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, das Durchführen einer mündlichen Verhandlung, die Akteneinsicht, den Ersatz der Pauschalgebühr, die Rücküberweisung allenfalls zu viel bezahlter Pauschalgebühren, und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „Wirtschaftskammer Salzburg – mess- und regeltechnische Einrichtungen – Neubau Tourismusschulen Salzburg-Klessheim“ der Auftraggeberin Wirtschaftskammer Salzburg, Julius-Raab-Platz 1, 5027 Salzburg, vertreten durch die vergebende Stelle Ebner Aichinger Guggenberger Rechtsanwälte GmbH, Sterneckstraße 35, 5020 Salzburg.

2. Am 7. Mai 2021 gab das Bundesverwaltungsgericht dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Zahl W187 2242106-1/2E statt und untersagte der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Zuschlagserteilung.

3. Am 14. Mai 2021 zog die Antragstellerin die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und Ersatz der Pauschalgebühr zurück und beantragte die Rückerstattung zu viel entrichteter Pauschalgebühren.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen

1.1 Die Wirtschaftskammer Salzburg schreibt unter der Bezeichnung „Wirtschaftskammer Salzburg – mess- und regeltechnische Einrichtungen – Neubau Tourismusschulen Salzburg-Klessheim“ einen Bauauftrag über mess- und regeltechnische Einrichtungen mit den CPV-Codes 45317000-2 – Sonstige Elektroinstallationsarbeiten und 45315700-5 – Installation von Schaltanlagen in einem offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Loses beträgt € 445.000 ohne USt, jener des gesamten Bauvorhabens € 8.891.000 ohne USt. Das Los wurde nicht als Kleinlos gemäß § 14 Abs 3 BVergG 2018 ausgeschrieben. Vergebende Stelle ist die Ebner Aichinger Guggenberger Rechtsanwälte GmbH. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich per Kerndaten am 22. November 2020 zur Zahl 93578-00 und unionsweit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 24. November 2020 zur Zahl 2020/S 230-565785, beide abgesandt am 20. November 2020. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch den Zuschlag erteilt. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 4.862. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

Diese Feststellungen ergeben sich jeweils aus den in Klammer genannten Beweismitteln. Diese wurden von den Verfahrensparteien vorgelegt und von der jeweils anderen Seite weder bestritten noch angezweifelt. Auch das Vorbringen der Antragstellerin blieb unbestritten. Sie sind daher als echt und richtig anzusehen. Sie erwecken auch den Anschein, vom der Auftraggeberin zu stammen. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Maßgebliche Rechtslage

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG), BGBl I 10/2013 idF BGBl I 2019/44, lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl I 33/2103 idF BGBl I 2018/57, lauten:

„Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) …

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) …

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

…“

3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/64 idgF lauten:

„Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig
1.         zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie
2.         zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) …“

3.2 Zu A) – Einstellung des Verfahrens

3.2.1 Aus § 6 BVwGG iVm § 328 Abs 1 BVergG ergibt sich grundsätzlich die Zuständigkeit eines Senates. Bei Entscheidungen wie im vorliegenden Fall über die Einstellung des Verfahrens nach Zurückziehung des verfahrenseinleitenden Nachprüfungsantrags und des dazu akzessorischen Antrags auf Ersatz der Pauschalgebühr sowie des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ordnet § 328 Abs 1 BVergG jedoch die Zuständigkeit eines Einzelrichters an. Daher entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch einen Einzelrichter.

3.2.2 Der Verwaltungsgerichtshof hat die §§ 28 Abs 1 und 31 Abs 1 VwGVG dahingehend ausgelegt, dass eine Einstellung von Verfahren nach Rückziehung einer Beschwerde (hier: Nachprüfungsantrag) nicht formlos durch Aktenvermerk erfolgen könne, sondern durch gesonderten, verfahrensbeendenden Beschluss zu erledigen ist (zB VwGH 29. 4. 2015, Fr 2014/20/0047).

3.2.3 Die Antragstellerin zog am 14. Mai 2021 die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und auf Ersatz der Pauschalgebühr zurück. Das Nachprüfungsverfahren und das Verfahren über den Ersatz der Pauschalgebühren sind somit beendet.

3.3 Zu B) – Unzulässigkeit der Revision

3.3.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen im Beschluss unter 3.2 zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.