TE Bvwg Erkenntnis 2021/6/29 W148 2235101-1

W148 2235101-1/ 19E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Dr. Esther SCHNEIDER und den Richter Dr. Gert WALLISCH als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX GmbH vom 24.06.2020, vertreten durch Stadler Völkel Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 20.05.2020, Zl. FMA- XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 21.08.2020, Zl. FMA- XXXX , in einer Angelegenheit nach dem Finanzmarkt-Geldwäschegesetz zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang und Feststellungen:

1. Die beschwerdeführende Gesellschaft (in weiterer Folge auch „BF“) stellte am 05.11.2019 den Antrag auf Registrierung als Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen gem. § 2 Z 22 iVm § 32a Abs. 1 Finanzmarkt-Geldwäschegesetz (FM-GwG) an die Finanzmarktaufsichtsbehörde („belangte Behörde“, in weiter Folge auch „FMA“), den sie nach Aufforderungen durch die FMA mit Eingaben vom 13.12.20219 und vom 26.02.2020 ergänzte. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 20.05.2020 wies die belangte Behörde den Antrag mit der Begründung ab, dass ihr Geschäftsleiter nicht über die persönliche Zuverlässigkeit verfüge (Spruchpunkt I.), und erlegte der BF die Kosten für die Verfahrensführung auf (Spruchpunkt II.).

2. Gegen Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides erhob die beschwerdeführende Gesellschaft mit Schriftsatz vom 10.06.2020 Beschwerde, worauf die belangte Behörde rechtzeitig die abweisende Beschwerdevorentscheidung erließ. Der Vorlageantrag an das Bundesverwaltungsgericht vom 04.08.2020 wurde samt dem Verwaltungsakt am 16.09.2020 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

3. Mit 02.03.2021 brachten die belangte Behörde und mit 12.03.2021 die BF je eine Stellungnahme ein.

4. Mit 26.03.2021 brachte die belangte Behörde eine weitere Stellungnahme ein.

5. Mit 08.04.2021 brachte die BF, mit 20.04.2021 die belangte Behörde eine Urkundenvorlage ein.

6. Am 21.04.2021 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentlich mündliche Beschwerdeverhandlung durch, an der beide Parteien (beschwerdeführende Gesellschaft und belangte Behörde) mit informierten Vertretern sowie zweier Beschwerdeführervertreter teilnahmen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Folgender Sachverhalt wird festgestellt:

1. Die beschwerdeführende Gesellschaft ist eine im Firmenbuch des Landesgerichtes XXXX , zur GZ. FN XXXX , eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in XXXX XXXX XXXX , XXXX XXXX . Die BF wurde Anfang 2019 gegründet (Gesellschaftsvertrag vom 02.04.2019) und mit 09.05.2019 in das Firmenbuch mit dem Geschäftszweck „Betrieb einer Pfandleihanstalt für Cryptowährungen und sonstigen immateriellen Gegenständen“ eingetragen. Alleingeschäftsführer („GF“) ist seit der Errichtung Herr XXXX , geb. XXXX , der auch Gründer und Ideengeber für die Errichtung der Gesellschaft war. Gesellschafter der BF sind der GF (40%) und die XXXX GmbH (40%), deren Gesellschafter zwei natürliche Personen sind, und eine weitere natürliche Person (20%). Die BF verfügt über ein Büro und hatte zeitweise zwei Angestellte, die jedoch mittlerweile gekündigt wurden.

2. Der GF verfügt über keine bank- oder betriebswirtschaftliche Ausbildung. Er hat sich seit längerer Zeit mit Kryptowährungen (virtuellen Währungen) beschäftigt; die übrigen Gesellschafter haben keine Erfahrungen mit Bankgeschäften im Allgemeinen und auch keine Erfahrungen in Bezug auf den Handel mit Kryptowährungen. Der GF hatte Anfang 2018 die Idee, das Geschäft des An- und Verkaufs von Kryptowährungen (Bitcoin u. dgl.) zu betreiben und gründete zu diesem Zweck, gemeinsam mit den anderen Gesellschaftern, die beschwerdeführende Gesellschaft. Die BF hat niemals eigene Bitcoin-Automaten betrieben, jedoch standen solche der XXXX GmbH in ihren Geschäftsräumlichkeiten; die BF war daran umsatzbeteiligt.

3. Die BF hat per 05.11.2019 im Hinblick auf die gesetzliche Registrierungspflicht ab 10.01.2020 einen Antrag auf Registrierung als Dienstleister gemäß § 2 Z 22 iVm § 32a FM-GwG bei der FMA eingebracht. Der Antrag wurde mit dem angefochtenen Bescheid (Beschwerdevorentscheidung) abgewiesen. Die BF war somit zu keinem Zeitpunkt registrierter Dienstleister nach dem FM-GwG. Die BF hatte nur eine Gewerbeberechtigung für das Pfandleihgewerbe nach der Gewerbeordnung, aber keinerlei sonstige Konzessionen nach dem Bankwesengesetz.

4. Es wird weiters festgestellt, dass die BF bis zumindest 20.05.2020 mit dem An- und Verkauf von Kryptowährungen (virtuellem Geld) einen Umsatz im Ausmaß von insgesamt vier bis sechs Millionen EUR erzielt hat.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen gründen sich auf Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, auf Einsicht in das offene Firmenbuch sowie die vorgelegten Urkunden, Stellungnahmen und die durchgeführte Beschwerdeverhandlung.

Die Feststellungen zur beschwerdeführenden Gesellschaft (Geschäftszwecke etc.), ihre Gründung, ihren Geschäftsführer und die Gesellschafter gründen auf den Angaben im Firmenbuch sowie auf den Angaben des GF in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (vgl. Niederschrift vom 21.04.2021, Seite 3f). Sie waren insgesamt unstrittig, widerspruchsfrei und plausibel, weshalb ihnen gefolgt wurde.

Die Feststellung, dass die BF bis zumindest 20.05.2020 den An- und Verkauf von Kryptowährungen im Ausmaß von ca. vier bis sechs Millionen EUR Umsatz betrieben hat, gründet auf den Angaben des GF in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (s. Niederschrift vom 21.04.2021, Seite 6: „InfVertr: […] Wir haben bis 20.05.2020 unser Geschäft aufrecht erhalten. VR: In welchem Umfang haben Sie das betrieben? Können Sie Zahlen nennen? InfVertr: Ca. 4 Mio. bis 6 Mio. Euro Umsatz.“).

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen bei Bescheiden, bei denen weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor, weil es sich um ein Administrativverfahren handelt.

Die Beschwerde und der Vorlageantrag sind rechtzeitig und zulässig.

Die Beschwerde (Vorlageantrag) ist jedoch nicht begründet.

Zu A) Zur Abweisung der Beschwerde

Zugrundeliegende Rechtslage

§ 2 Z 22 und § 32a Abs. 1 und Abs 2 Bundesgesetz zur Verhinderung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im Finanzmarkt (Finanzmarkt-Geldwäschegesetze – FM-GwG), BGBl. I 118/2016 idF BGBl. I 62/2019, die in Umsetzung von Artikel 1 Nummer 2 lit. d und Nummer 29 der Richtlinie (EU) 2018/843 erlassen wurden, lauten samt Überschrift:

„Begriffsbestimmungen

§ 2. Für die Zwecke dieses Bundesgesetzes bezeichnet der Ausdruck:

[…]

22. Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen: alle Dienstleister, die eine oder mehrere der folgenden Dienstleistungen anbieten

a) Dienste zur Sicherung privater kryptografischer Schlüssel, um virtuelle Währungen im Namen eines Kunden zu halten, zu speichern und zu übertragen (Anbieter von elektronischen Geldbörsen);

b) den Tausch von virtuellen Währungen in Fiatgeld und umgekehrt;

c) den Tausch einer oder mehrerer virtueller Währungen untereinander;

d) die Übertragung von virtuellen Währungen;

e) die Zurverfügungstellung von Finanzdienstleistungen für die Ausgabe und den Verkauf von virtuellen Währungen.“

„Registrierung von Dienstleistern von virtuellen Währungen

§ 32a. (1) Beabsichtigt ein Dienstleister gemäß § 2 Z 22 im Inland seine Tätigkeit zu erbringen oder vom Inland aus seine Tätigkeiten anzubieten, so hat er zuvor bei der FMA eine Registrierung zu beantragen. Dem Antrag sind folgende Angaben und Unterlagen anzuschließen:

1. Der Name oder die Firma des Dienstleisters und sofern vorhanden der oder die Geschäftsleiter;

2. der Sitz des Unternehmens und die für Zustellungen maßgebliche Geschäftsanschrift;

3. eine Beschreibung des Geschäftsmodells, aus dem insbesondere die Art der beabsichtigten Dienstleistungen hervorgeht;

4. eine Beschreibung des internen Kontrollsystems, das der Antragsteller einzuführen beabsichtigt, sowie eine Beschreibung der geplanten Strategien und Verfahren, um die Anforderungen dieses Bundesgesetzes und der Verordnung (EU) 2015/847 zu erfüllen und

5. bei juristischen Personen zusätzlich die Identität und die Höhe des Beteiligungsbetrages der Eigentümer, die direkt oder indirekt eine qualifizierte Beteiligung gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 am Antragsteller halten.

(2) Verfügt die FMA aufgrund der Angaben und Unterlagen gemäß Abs. 1 über konkrete Anhaltspunkte, dass die Anforderungen dieses Bundesgesetzes nicht erfüllt werden können oder hat die FMA Zweifel an der persönlichen Zuverlässigkeit des oder der Geschäftsleiter, der natürlichen Person, die eine qualifizierte Beteiligung hält (Abs. 1 Z 5) oder der natürlichen Person, die beabsichtigt als Dienstleister gemäß § 2 Z 22 tätig zu werden, hat die FMA die Registrierung nicht vorzunehmen.

[…]“

Betrieb des An- und Verkaufs von Kryptowährungen (virtuellen Währungen) ohne vorherige Registrierung

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die BF im Zeitraum bis 20.05.2020 das Geschäft des An- und Verkaufs von Kryptowährungen bzw. virtuellen Währungen (nach § 2 Z 22 FM-GwG) in signifikantem Ausmaß betrieben hat, ohne vorher der gesetzlichen Registrierungspflicht für dieses Geschäft als Dienstleister (§ 32a Abs. 1 FM-GwG) entsprochen zu haben. Vor dem 10.01.2020 bestand dafür keine derartige Pflicht, weshalb die davor durchgeführten Geschäfte für die Zwecke dieses Verfahrens unbeachtlich sind.

Dem Argument des GF der BF bzw. des Rechtsvertreters der BF (vgl. Niederschrift vom 31.04.2021, Seiten 6 und 11), dass die Registrierungspflicht bedeute, dass jemand, der das Geschäft nach § 2 Z 22 FM-GwG betreiben wolle, lediglich einen Antrag bei der belangten Behörde zu stellen habe, ist zu entgegnen, dass sich schon aus dem systematischen Zusammenhang der einschlägigen Bestimmungen des FM-GwG anderes ergibt. Aus § 32a Abs. 2 FM-GWG ergibt sich nämlich, dass unter bestimmten Voraussetzungen „die FMA die Registrierung nicht vorzunehmen“ hat. Daraus ergibt sich wiederum, dass mit der Registrierung eine Art Konzessionserteilung bzw. Bewilligung verbunden ist, wie sie auch für andere Geschäfte, etwa nach dem Bankwesengesetz, gegeben ist. Von einer bloßen „Meldeverpflichtung“, wie die BF offensichtlich meint, kann nicht die Rede sein. Die Registrierung durch die FMA ist ein konstitutiver (rechtsbegründender) Rechtsakt, der erst ab Registrierung (ex nunc) zum Betrieb des beantragten Geschäftes berechtigt. Das heißt aber umgekehrt, dass bis dahin keine registrierungspflichtigen Geschäfte der beschriebenen Art betrieben werden dürfen. Weiters unterliegt der Betrieb der Dienstleistung ohne die erforderliche Registrierung nach § 34 Abs. 4 einer Verwaltungsstrafe. In diesem Zusammenhang ist auf § 32a Abs. 4 leg. cit. zu verweisen, der eine Veröffentlichung aller registrierter Dienstleister (auf der Website der FMA) vorsieht. Auch daraus kann der Schluss gezogen werden, dass erst nach Abschluss eines Überprüfungsverfahrens eine erfolgreiche Registrierung und damit die Erlaubnis zum Betrieb vorliegt. Die BF hat ab dem Zeitpunkt der gesetzlichen Registrierungspflicht (10.01.2020) den An- und Verkauf von virtuellen Währungen ohne entsprechende Registrierung bei der FMA betrieben.

Zweifel an der persönlichen Zuverlässigkeit des Geschäftsleiters (Geschäftsführers) der BF

Ausgehend von den Erwägungsgründen (8 und 9) der 5. Geldwäsche-Richtlinie (Richtlinie [EU] 2018/843 vom 30. Mai 2018, die durch das FM-GwG umgesetzt wurde) ist festzuhalten, dass Dienstleistungsanbieter für den Tausch zwischen virtuellen Währungen und Fiatgeld aufgrund des potenziellen Missbrauchs für kriminelle Zwecke (Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung) einer verpflichtenden behördlichen „Überwachung“ (vgl. Erwägungspunkt 8, letzter Satz) unterworfen worden sind (vgl. auch die EB der Gesetzesmaterialien, 644 der Beilagen XXVI. GP, Seite 44). Schon allein daraus ergibt sich der hohe Schutzzweck des § 32a FM-GwG im Hinblick auf die großen Risiken und Gefahren für das Finanzsystem.

Weiters ist fallbezogen festzuhalten, dass der GF (Geschäftsleiter) aufgrund seiner Beteiligung (idH von 40%) an der BF eine qualifizierte Beteiligung iSd § 32a Abs. 1 Z 5 FM-GwG gehalten hat (vgl. den Verweis auf Artikel 4 Abs. 1 Nr. 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013, wonach eine „qualifizierte Beteiligung“ ab dem Halten von 10% des Kapitals oder der Stimmrechte gegeben ist). Es ist daher zu begründen, warum der angefochtene Bescheid (Beschwerdevorentscheidung) zurecht vom „Zweifel an der persönlichen Zuverlässigkeit“ iSd § 32a Abs. 2 leg. cit. ausgegangen ist.

Das Bundesverwaltungsgericht geht mit dem angefochtenen Bescheid (Beschwerdevorentscheidung) bei der Auslegung des Begriffes der persönlichen Zuverlässigkeit des Geschäftsleiters von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus, die darunter eine bestimmte „Geisteshaltung und Sinnesart“ versteht (VwGH 23.04.2009, 2008/17/0207 sowie Brandl/Kalss, Die „erforderlichen Eigenschaften“ von Geschäftsleitern eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens, ÖBA 2000, 943). Dabei ist der Verwaltungsgerichtshof zwar zunächst von der Gewerbeordnung ausgegangen, hat dann jedoch die entwickelte Judikatur auf das Bankwesengesetz und verwandte Bereiche (Wertpapieraufsichtsgesetz u.dgl.) ausgedehnt. Die Judikatur bzw. der anzulegende Maßstab kann daher auch auf die hier einschlägige Bestimmung des FM-GwG angewendet werden. Es wurde einleitend schon ausgeführt, dass dem FM-GwG wegen des hohen Risikos (Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung) ein hoher Schutzzweck zukommt und durchaus ein ähnlich strenger Maßstab wie für die Geschäftsleiter einer Bank oder eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens angelegt werden kann. In diesem Zusammenhang hat die Beschwerdevorentscheidung zutreffend auch auf die „Integrität“ des Geschäftsleiters abgestellt.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die BF durch ihren Geschäftsleiter bis 20.05.2020 den An- und Verkauf von virtuellen Währungen (Kryptowährungen) in größerem Ausmaß (vier bis sechs Millionen EUR) betrieben hat, obwohl ihrem Antrag auf Registrierung noch nicht entsprochen worden war und zumindest ab Inkrafttreten des FM-GwG (10.01.2020) eine gesetzliche Registrierungspflicht bestand. Wenn die BF (und ihr GF) meint, dass mit dieser Registrierungspflicht ein bloßes „Anmelden“, also ein Absenden eines Antrages, zu verstehen ist, dann irrt sie. Spätestens mit dem Auftrag zur Verbesserung ihres Antrages vom 05.11.2019 hätte die BF erkennen müssen, dass mit der Registrierung ein Überprüfungsverfahren verbunden ist, in dem die Antragstellerin nicht nur bestimmte Angaben zu machen und Urkunden vorzulegen hat, sondern auch in einem Verwaltungsverfahren ihre Zuverlässigkeit geprüft wird. Erst mit erfolgreichem Abschluss dieses Überprüfungsverfahrens kann von einer Registrierung gesprochen werden. Ob diese mittels förmlichem Bescheid oder formlos mit schlichtem Informationsschreiben der belangten Behörde erfolgt, kann dahingestellt bleiben. Fest steht, dass keine Registrierung durch die Aufsichtsbehörde (FMA) erfolgt ist und deshalb mangels Registrierung der An- und Verkauf von virtuellen Währungen nicht hätte durchgeführt werden dürfen (zumindest ab 10.01.2020). Das Betreiben dieses registrierungspflichtigen Geschäftes allein, nämlich über einen längeren Zeitraum (von mehr als fünf Monaten) und in nennenswertem Umfang (vier bis sechs Millionen EUR), begründet die mangelnde Zuverlässigkeit des Geschäftsleiters der BF. Insofern liegt nämlich der verbotene Betrieb eines Geschäftes nach dem FM-GwG vor (vgl. § 34 Abs 4 FM-GwG) und der GF hat eine Pflichtverletzung begangen. Im Hinblick auf die Verwaltungsstrafnorm des § 34 Abs. 4 leg. cit. ist noch hervorzuheben, dass schon allein das bloße Anbieten verboten und strafbewehrt ist. Der GF hatte überdies zu keinem Zeitpunkt – nicht einmal in der mündlichen Beschwerdeverhandlung – ein Unrechtsbewusstsein. Dabei hätte er wissen müssen, dass ihm bzw. der BF das Ausüben des An- und Verkaufs von virtuellen Währungen so lange nicht erlaubt ist, bis eine Genehmigung durch die belangte Behörde vorliegt. Von einem Geschäftsleiter eines Dienstleisters nach § 32a FM-GwG darf erwartet werden, dass er sich mit der Rechtslage vertraut macht; er hätte im Zweifel Erkundigungen bei der belangten Behörde einholen müssen. Das alles begründet den Zweifel an seiner persönlichen Unzuverlässigkeit.

Ergänzend ist noch anzuführen, dass es sich gegenständlich zwar um ein Administrativverfahren handelt, jedoch auch neu hervorgekommene Tatsachen zu berücksichtigen waren (§ 28 Abs. 2 VwGVG). Das Bundesverwaltungsgericht hat sich daher auf die hier festgestellten Tatsachen, die erst in der mündlichen Beschwerdeverhandlung hervorkommen sind, gestützt.

Bei diesem Ergebnis konnte eine Auseinandersetzung mit dem Betrieb des Pfandleihgeschäftes (bzw. Kreditgeschäftes) im Zusammenhang mit dem „Krypto-Kredit“, wie sie noch dem angefochtenen Bescheid (Beschwerdevorentscheidung) als Begründung zugrunde lag, unterbleiben. Allein durch das Ausüben des Geschäftes des An- und Verkaufs von virtuellen Währungen ohne Registrierung war von einem berechtigten Zweifel an der persönlichen Zuverlässigkeit des Geschäftsleiters der BF auszugehen.

Der Vorlageantrag (Seite 3, Punkt 3.) hat die Beschwerde auf Spruchpunkt I. eingeschränkt, weshalb eine Auseinandersetzung mit Spruchpunkt II. unterbleiben konnte; Spruchpunkt II. ist in Rechtskraft erwachsen. Auch das Beschwerdevorbringen zur mangelnden Akteneinsicht hinsichtlich bestimmter Aktenteile des verwaltungsbehördlichen Aktes wurde in der mündlichen Beschwerdeverhandlung zurückgezogen (vgl. Niederschrift vom 21.04.2021, Seite 9f.).

Der Vollständigkeit halber wird noch angemerkt, dass das Beschwerdeverfahren aufgrund des Bescheides der FMA vom 19.03.2020 (Untersagung des verbotenen Betriebes des Kreditgeschäftes) derzeit noch bei der Gerichtsabteilung W107 des Bundesverwaltungsgerichtes anhängig ist und mit diesem Verfahren nicht verbunden oder annex ist.

Die Beschwerde war daher abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die ordentliche Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Wortlaut von § 32a FM-GwG ist klar und eindeutig. Auch liegen keine anderen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.