TE OGH 2021/8/31 1Ob157/21a

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende sowie die Hofräte und Hofrätinnen Dr. Solé, Mag. Korn, Dr. Parzmayr und Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. H*****, gegen die beklagten Parteien 1. Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, sowie 2. ***** Dr. H*****, wegen 105.924,28 EUR sA, hier wegen Ablehnung, über den „Revisionsrekurs“ der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 14. Juni 2021, GZ 14 R 24/21h-22 (14 R 25/21f-22), mit dem die Beschlüsse des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 19. Oktober 2020, GZ 45 Nc 17/20x-3, sowie vom 20. Jänner 2021, GZ 45 Nc 17/20x-8, als nichtig aufgehoben wurden, den

Beschluss

gefasst:

Der „Revisionsrekurs“ wird zurückgewiesen.

Begründung:

[1]            Gemäß § 527 Abs 2 ZPO ist ein Beschluss, mit dem das Rekursgericht einen Beschluss des Gerichts erster Instanz aufgehoben und diesem eine neuerliche Entscheidung aufgetragen hat, nur dann anfechtbar, wenn das Rekursgericht aussprach, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig ist. Ein solcher „echter“ Aufhebungsbeschluss liegt vor, wenn eine Frage, über die eine selbständige Entscheidung zu ergehen hat, vom Gericht zweiter Instanz nicht abschließend erledigt wurde, sondern dazu eine neuerliche Entscheidung des Erstgerichts ergehen soll (vgl RIS-Justiz RS0044037 [T9, T13, T15]). Auf die Gründe für die Aufhebung kommt es nicht an (RS0044102), sie kann auch wegen Nichtigkeit erfolgt sein (RS0043986 [T3, T13]; vgl auch RS0109402).

[2]            Im vorliegenden Fall liegt ein solcher „echter“ Aufhebungsbeschluss vor, weil das Rekursgericht über die Befangenheit der vom Kläger abgelehnten Richterinnen nicht inhaltlich entschied, sondern die dazu ergangenen erstinstanzlichen Entscheidungen wegen unrichtiger Senatsbesetzung als nichtig aufhob und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung – unter Beiziehung der nach der Geschäftsverteilung dazu berufenen Senatsmitglieder – auftrug.

[3]       Da das Rekursgericht nicht aussprach, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei (sondern versehentlich den „ordentlichen Revisionsrekurs“ für unzulässig erklärte, wodurch es aber zum Ausdruck brachte, dass es die Möglichkeit der Erhebung eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof ausschließen wollte), ist der Rekurs an den Obersten Gerichtshof jedenfalls unzulässig. Daran vermögen auch die im Rechtsmittel geltend gemachten Gründe für dessen Zulässigkeit, die sich bloß auf die Rechtsmittelbeschränkung des § 24 Abs 2 JN beziehen, nichts zu ändern. Ist der angefochtene Beschluss – wie hier – einer Nachprüfung durch den Obersten Gerichtshof gänzlich entzogen, ist dessen Anrufung auch dann ausgeschlossen, wenn eine Nichtigkeit oder ein ähnlich schwerer Verfahrensverstoß der zweitinstanzlichen Entscheidung behauptet wird (vgl RS0017279; RS0041942 [insb T9, T11, T13]).