TE Bvwg Beschluss 2021/7/22 W261 2241427-1

W261 2241427-1/19E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch Richterin Mag.a Karin GASTINGER, MAS als Vorsitzende und die Richterin Maga Karin RETTENHABER-LAGLER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr.in Christina MEIERSCHITZ als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch ihren Machthaber, Herrn Dr. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 30.12.2020, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 18.03.2021, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass zu Recht beschlossen:

A)

Das Verfahren wird wegen Zurückziehung der Beschwerde eingestellt.

B)

Die Revision ist nicht zulässig.

Begründung:

I.       Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin ist seit 12.03.2020 Inhaberin eines Behindertenpasses mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50 von Hundert (in der Folge v.H.).

2. Am 12.03.2020 stellte sie beim Sozialministeriumservice (in der Folge „belangte Behörde“ genannt) einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses samt Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass und legte eine Reihe von ärztlichen Befunden vor.

3. Die belangte Behörde holte in weiterer Folge ein Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin ein. In dem auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 05.11.2020 erstatteten Gutachten vom 10.11.2020 stellte die medizinische Sachverständige fest, dass die Beschwerdeführerin an degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule (02.01.02, GdB 40%), Abnützungserscheinungen der Hüftgelenke (02.05.08, GdB 30 %), einer Beinlängendifferenz von drei Zentimeter bei Zustand nach Beckenfraktur (02.05.02, GdB 20%), Bluthochdruck (05.01.02, GdB 20 %) und Hashimoto-Thyreoiditis (09.01.01, GdB 10 %) mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 v.H. leide, jedoch die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass aus medizinischer Sicht nicht vorlägen.

4. Die belangte Behörde übermittelte das genannte Gutachten der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12.11.2020 im Rahmen des Parteiengehörs und räumt ihr die Möglichkeit ein, hierzu innerhalb einer Frist von zwei Wochen eine Stellungnahme abzugeben.

5. Die Beschwerdeführerin gab durch ihre bevollmächtigte Vertretung, den KOBV - Der Behindertenverband für Wien, NÖ & Bgld. (KOBV), mit einem Schreiben vom 27.11.2020 eine schriftliche Stellungnahme ab, wonach bei der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Funktionseinschränkungen ein erhebliches Mobilitätsdefizit bestehe. Die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, eine Wegstrecke von 300m bis 400m zurückzulegen. Selbst mit dem von ihr verwendeten Rollator sei dies nicht möglich. Es bestehe auch eine erhebliche Sturz- und Verletzungsgefahr im fahrenden öffentlichen Verkehrsmittel. Würde die Beschwerdeführerin nicht gleich einen Sitzplatz finden, könne sie sich auch nicht ausreichend sicher anhalten, zumal eine Gangunsicherheit und ein rezidivierender Vertigo bestehe, wie dies durch einen vorgelegten medizinischen Befund vom 08.10.2020 belegt werde. Die Beschwerdeführerin schloss der Stellungnahme einen Röntgenbefund der Lendenwirbelsäule vom 22.09.2020 an.

6. Die belangte Behörde ersuchte die befasste Sachverständige um eine ergänzende Stellungnahme, welche diese am 06.12.2020 abgab. Darin führte sie aus, dass die bei der Begutachtung am 05.11.2020 anhand einer gründlichen orthopädischen Untersuchung festgestellten Defizite im Bereich des Stütz- und Bewegungsapparates bei der Beurteilung der beantragten Zusatzeintragung in vollem Umfang berücksichtigt worden seien, wobei jedoch die festgestellten Funktionsdefizite eine maßgebliche Einschränkung der Gehstrecke nicht ausreichend begründen würden. Höhergradige Funktionseinschränkungen im Bereich der Wirbelsäule und des Bewegungsapparates hätten nicht festgestellt werden können. Ein Rollator sei bei der Untersuchung nicht verwendet worden. Es seien keine Befunde vorgelegt worden, welche eine maßgebliche Verschlimmerung der Leiden belegen würden.

7. Mit Bescheid vom 07.12.2020 wies die belangte Behörde den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass gemäß §§ 42 und 45 BBG ab. Die belangte Behörde stellte diesen Bescheid der Beschwerdeführerin direkt - und nicht ihrer bevollmächtigten Vertretung, dem KOBV, zu.

8. Mit Schreiben vom 07.12.2020 informierte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin, dass ihr ein Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. und den Zusatzeintragungen „Der Inhaber/die Inhaberin des Passes ist TrägerIn von Osteosynthesematerial“ und „Gesundheitsschädigung gem. § 2 Abs. 1 dritter Teilstrich VO 303/1996 liegt vor“, ausgestellt werde. Die belangte Behörde stellte den Behindertenpass mit Schreiben vom10.12.2020 aus und übermittelte diesen der Beschwerdeführerin.

9. Der KOBV fragte mit E-Mailnachricht vom 22.12.2020 an, ob der Bescheid hinsichtlich der beantragten Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass bereits ergangen sei.

10. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 30.12.2020, diesmal zugestellt an den KOBV, wies die belangte Behörde den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass gemäß §§ 42 und 45 BBG ab. Die belangte Behörde schloss dem genannten Bescheid das eingeholte Sachverständigengutachten und die ergänzende Stellungnahme in Kopie an.

11. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin, bevollmächtigt vertreten durch den KOBV, fristgerecht die gegenständliche Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.

Darin brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass der angefochtene Bescheid rechtswidrig sei. Bei der Beschwerdeführerin würden massive Schädigungen der gesamten Wirbelsäule mit den neu hinzugekommenen Frakturen der Brustwirbelsäule vorliegen. In Verbindung mit einem Zustand nach Beckenfraktur, der Abnützung der Hüftgelenke und der Beinlängendifferenz würde die Beschwerdeführerin an massiven Mobilitätseinschränkungen und chronischen Schmerzuständen leiden. Die Beschwerdeführerin sei aufgrund der massiven Veränderungen am Bewegungs- und Stützapparat nicht in der Lage, eine Wegstrecke von 300-400m selbstständig zurückzulegen. Dies sei ihr auch nicht mit einem Rollator oder Stützkrücke möglich. Nach 10 Minuten auf den Beinen würde die Beschwerdeführerin an hochgradigen Schmerzen im Bereich der Wirbelsäule und der Hüftgelenke leiden und müsse die Möglichkeit haben, sich zur Entlastung hinzusetzen der zu liegen, Analgetika würden sich bei der Beschwerdeführerin als wirkungslos erweisen. Die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, ein öffentliches Verkehrsmittel zu erreichen, oder in ein solches sicher ein- und auszusteigen. Es liege bei ihr eine erhöhte Sturzgefahr vor, welche auch zu den neu aufgetretenen Brüchen nach Sturz in der Brustwirbelsäule geführt hätten. Aufgrund der erhöhten Sturzgefahr sei sie auch nicht in der Lage, ausreichend rasch einen Sitzplatz zu erreichen, sodass sie einer massiven Sturzgefahr ausgesetzt sei. Sie könne sich nicht ausreichend anhalten und könne schmerzbedingt nicht stehend in einem öffentlichen Verkehrsmittel mitfahren. Die belangte Behörde hätte zu dem Ergebnis kommen müssen, dass bei der Beschwerdeführerin erhebliche Einschränkungen vorliegen würden, welche die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel für die Beschwerdeführerin unzumutbar machen würden. Zum Beweis hierfür werde unter anderem die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung beantragt. Es werde daher beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, den angefochtenen Bescheid abzuändern und festzustellen, dass bei der Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass vorliegen würden. Die Beschwerdeführerin schloss der Beschwerde einen medizinischen Befund des Diagnose Zentrums XXXX über ein MRT der Brustwirbelsäule vom 22.12.2020 an.

12. Die belangte Behörde nahm die Beschwerde zum Anlass, um die befasste medizinische Sachverständige um die Erstellung eines neuen medizinischen Gutachtens zu ersuchen. In deren medizinischen Sachverständigengutachten aufgrund der Aktenlage vom 12.03.2021, dass trotz der neu hinzu gekommenen Frakturen von Brustwirbeln, die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass aus medizinischer Sicht nicht vorlägen.

13. Mit Bescheid vom 18.03.2021 wies die belangte Behörde die Beschwerde der Beschwerdeführerin im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung ab. Die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung würden nicht vorliegen. Die belangte Behörde schloss dieser Entscheidung das genannte Aktengutachten in Kopie an.

14. Die Beschwerdeführerin erstattete mit Eingabe vom 03.04.2021 fristgerecht einen Vorlageantrag. Darin führte sie aus, dass sich ihre Leidenszustände weiter verschlechtert hätten, sie sei mittlerweile für eine Hüft-Operation im Krankenhaus XXXX vorgemerkt. Sie sei nicht in der Lage, gehend eine Haltestelle zu erreichen. Es würde seit dem letzten Sturz nach wenigen Minuten Bewegung oder Stehen zu starken Schmerzen im Kreuz und in den Hüftgelenken kommen. Danach würde sie eine Ruhepause im Sitzen oder im Liegen zur Schmerzlinderung benötigen. Analgetika seien praktisch wirkungslos. Es sei ihr nicht möglich, von zu Hause zur U-Bahn zu kommen, das wären schon mehr als 300 Meter, welche sie gehend nicht zurücklegen könne. Die untersuchende Ärztin habe selbst bemerkt, dass sie die etwa 50 Meter vom Warteraum bis zum extrem weit entfernten Ordinationszimmer nur mit Mühe und unter starken Schmerzen haben zurücklegen können, und dass sie danach sehr erschöpft gewesen sei. Selbst wenn ein Sitzplatz im öffentlichen Verkehrsmittel frei sei, könne sie diesen ohne Sturzgefahr nicht erreichen, bevor sich das Verkehrsmittel in Bewegung setze, bzw. müsse sie den Sitzplatz ausreichend früh verlassen, um den Ausstieg zu erreichen, was wiederum mit Sturzgefahr verbunden sei. Es sei ihr ein sicherer Transport nur in einem KFZ möglich. Dies gelte auch bei Amtswegen oder Arztbesuchen, aber auch bei Veranstaltungen. Sie müsse das Recht haben, auf einem Behindertenparkplatz zu parken, um einen kurzen Weg zum Ein- und Ausstiegsplatz zu haben. Es sei aufgrund des Bundesbehindertengleichstellungsgesetzes de Eintragung in den Behindertenpass nötig, damit sie öffentliche Verkehrsmittel benutzen könne. Die Beschwerdeführerin schloss der Beschwere den Befund des Diagnose Zentrums XXXX vom 22.12.2020 und einen Befund eines Röntgeninstitutes über ein Hüftröntgen vom 12.02.2021 an.

15. Die belangte Behörde legte den Aktenvorgang dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 14.04.2021 vor, wo dieser am selben Tag einlangte.

16. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 15.04.2021 eine Abfrage im Zentralen Melderegister durch, wonach die Beschwerdeführerin polnische Staatsbürgerin ist, und ihren ordentlichen Wohnsitz im Inland hat.

17. Mit Schreiben vom 28.04.2021 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin mitzuteilen, ob das Bevollmächtigungsverhältnis mit dem KOBV nach wie vor aufrecht sei, nachdem sie den Vorlageantrag selbst eingebracht habe. Die Beschwerdeführerin teilte dem Bundesverwaltungsgericht am 07.05.2021 telefonisch mit, dass sie nicht mehr vom KOBV vertreten werden wolle.

18. Die Beschwerdeführerin legte mit Schreiben vom 04.05.2021 eine Machthaber-Vollmacht (ohne Zustellvollmacht) für Herrn Dr. XXXX , vor.

19. Das Bundesverwaltungsgericht nahm die Beschwerde und den Vorlageantrag zum Anlass um ein medizinisches Sachverständigengutachten eines Sachverständigen aus dem Fachbereich der Orthopädie und Unfallchirurgie einzuholen. In dem auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 07.06.2021 erstatteten medizinischen Sachverständigengutachten vom 15.06.2021 kommt der medizinische Sachverständige zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass aus medizinischer Sicht nicht vorlägen.

20. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte dieses Gutachten den Parteien des Verfahrens im Rahmen des Parteiengehörs und räumte diesen die Möglichkeit zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme innerhalb einer Frist ein.

20. Die Beschwerdeführerin gab am 24.06.2021 über Aufforderung des BVwG bekannt, dass deren Machthaber auch die Zustellvollmacht von ihr erhalten habe.

21. Die belangte Behörde reichte am 06.07.2021 ein Schreiben der Beschwerdeführerin vom 02.07.2021, vertreten durch ihren Machthaber, nach, wonach diese zwei medizinische Befunde vom 09.06.2021 vorlege, aus welchen ersichtlich sei, dass sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin verschlechtert habe. Diese Befunde würden nicht der Neuerungsbeschränkung des § 46 BBG unterliegen, weil die Beschwerdeführerin den medizinischen Sachverständigen bei der Untersuchung am 07.06.2021 bereits darauf hingewiesen habe, dass sie die Untersuchungen machen werde und beabsichtige, neue Befunde vorzulegen. Diesem Schreiben waren zwei mit 09.06.2021 datierte medizinische Befunde angeschlossen.

22. Mit Schreiben vom Schreiben vom 13.07.2021 informierte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin über den Umstand, dass der Verfassungsgerichtshof jüngst mit Beschluss vom 17.06.2021, Zlen E 471/2020-17, E 1551/2020-18, E 2527/2020-15, E 4035/2020-13 beschloss, gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. b B-VG die Verfassungsmäßigkeit des § 46 des Bundesgesetzes vom 17. Mai 1990 über die Beratung, Betreuung und besondere Hilfe für behinderte Menschen (Bundesbehindertengesetz – BBG), BGBl. Nr. 283/1990, idF BGBl. I Nr. 57/2015 von Amts wegen zu prüfen. Nachdem im gegenständlichen Beschwerdeverfahren auch diese Rechtsfrage zu klären sein werde, erläuterte das Bundesverwaltungsgericht die damit verbundenen Rechtsfolgen für dieses Beschwerdeverfahren.

23. Mit Eingabe vom 21.07.2021 zog die Beschwerdeführerin, vertreten durch ihren Machthaber, die Beschwerde gegen den Bescheid vom 07.12.2020 ausdrücklich zurück.

24. Das Bundesverwaltungsgericht wies den Machthaber der Beschwerdeführerin am 22.07.2021 darauf hin, dass der Bescheid vom 07.12.2020 aufgrund des Umstandes, dass dieser damals irrtümlicherweise von der belangten Behörde an die Beschwerdeführerin direkt und nicht an ihre bevollmächtigte Vertretung zugestellt worden sei, als nicht erlassen gelte und fragte an, ob die Beschwerde gegen den gegenständlichen - dann rechtskonform an die Vertretung der Beschwerdeführerin - zugestellten Bescheid vom 30.12.2021 in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung ebenfalls als zurückgezogen gelte. Der Machthaber der Beschwerdeführer stellte klar, dass selbstverständlich gemeint war, die Beschwerde gegen diesen Bescheid zurückzuziehen.

II.     Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführer, bevollmächtigt vertreten ihren Machthaber, mit Eingabe vom 21.07.2021 bzw. am 22.07.2021 ihre Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde, vom 30.12.2020, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 18.03.2021, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung", zurückgezogen hat.

Zu Spruchteil A): Einstellung des Verfahrens:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 29 Abs. 1 zweiter Satz VwGVG sind die Erkenntnisse zu begründen, für Beschlüsse ergibt sich aus § 31 Abs. 3 VwGVG eine sinngemäße Anwendung.

Die Zurückziehung der Beschwerde ist in jeder Lage des Verfahrens ab Einbringung der Beschwerde bis zur Erlassung der Entscheidung möglich (§ 7 Abs. 2 VwGVG, § 17 VwGVG iVm. § 13 Abs. 7 AVG.

Mit der mit Eingabe vom 21.07.2021 bzw. am 22.07.2021 ausdrücklich erfolgten Zurückziehung ihrer Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde, vom 30.12.2020, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 18.03.2021, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung", ist der Sachentscheidung des BVwG die Grundlage entzogen (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren, Anmerkung 5 zu § 28 VwGVG, mit Verweis auf Hengstschläger/Leeb AVG III § 66 Rz 56f), weshalb das Beschwerdeverfahren mit Beschluss einzustellen ist.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich im vorliegenden Fall auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Diese wird durch die Erläuterungen (ErlRV 2009 BlgNR XXIV. GP, 7) gestützt, wonach eine Einstellung des Verfahrens durch Beschluss zu erfolgen hat.