TE Bvwg Erkenntnis 2021/8/26 W116 2242312-1

W116 2242312-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Mario DRAGONI über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Rast & Musliu Rechtsanwälte, Alser Straße 23/14, 1080 Wien, gegen den Bescheid des Heerespersonalamts vom 30.03.2021, Zl. P1428165/4-HPA/2021, zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I.       Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer beantragte mit Schreiben vom 27.04.2020 eine Pauschalentschädigung für die Monate April bis inklusive Juni 2020 iHv € 3.425,42. Begründend führte der Beschwerdeführer aus, dass mit Bescheid vom 20.03.2020 sein Zivildienst gemäß § 8a Abs. 6 Zivildienstgesetz 1986 (ZDG) bis 30.06.2020 verlängert worden sei. In genanntem Bescheid werde zwar auf die monatliche Grundvergütung und den monatlichen Zuschlag zur Grundvergütung nach § 25a Abs. 2 Z 1 und 2 ZDG hingewiesen, nicht jedoch auf die bei Leistung eines außerordentlichen Zivildienstes zustehende Pauschalentschädigung. Es liege ein Verstoß gegen den in Art. 7 B-VG normierten Gleichheitsgrundsatz vor, wenn bloß „freiwilligen Zivildienern“ eine Pauschalentschädigung zustehen würde.

2.       Mit im Spruch genannten Bescheid wies das Heerespersonalamt den Antrag des Beschwerdeführers ab. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, das ZDG unterscheide zwischen außerordentlichem Zivildienst gemäß § 8a Abs. 6 ZDG unmittelbar nach Abschluss eines ordentlichen Zivildienstes und dem außerordentlichen Zivildienst gemäß § 21 Abs. 1 ZDG. Eine Entschädigung oder Fortzahlung der Dienstbezüge, wie sie dem Wehrpflichtigen zustehe, der gemäß § 2 Abs. 1 lit. a Wehrgesetz 2001 einen Einsatzpräsenzdienst leiste, gebühre nach § 34b ZDG jedoch nur Anspruchsberechtigten, die einen außerordentlichen Zivildienst gemäß § 21 Abs. 1 ZDG leisten würden.

3.       Dagegen richtet sich die fristgerecht erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers, diese wurde dem Bundesverwaltungsgericht samt bezugshabenden Verwaltungsakt mit 10.05.2021 vorgelegt.

4.       Mit Beschluss vom 04.03.2021, E 3310g/2020-18, leitete der Verfassungsgerichtshof im Zusammenhang mit 27 in gleicher Sache anhängigen Beschwerden gemäß Art 140 Abs. 1 Z 1 lit b. B-VG von Amts wegen ein Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Zeichenfolge „51 Abs. 1,“ in § 34b Abs. 2 ZDG, BGBl. 679/1986(WV), idF BGBl. I 16/2020 ein. Mit Erkenntnis vom 17.06.2021, G 47/2021 ua., hob er die in Prüfung gezogene Zeichenfolge als verfassungswidrig auf. Begründend wurde ausgeführt, dass sich der im Verfassungsrang stehende § 1 Abs. 5 ZDG, wonach der Zivildienst außerhalb des Bundesheeres zu leisten ist, nicht nur auf das Verbot beschränken dürfe, Zivildienstleistende zu einer Dienstleistung innerhalb des Bundesheeres heranzuziehen. Der Norm sei – angesichts der vom Verfassungsgesetzgeber angestrebten Entflechtung des Zivildienstes vom Wehrdienst – die Bedeutung zuzumessen, dass grundsätzlich auch die Vollziehung der damit in Zusammenhang stehenden Verwaltungsaufgaben dem für militärische Angelegenheiten zuständigen Bundesminister entzogen sein müssten. Die Zuständigkeit des Heerespersonalamtes – eines dem Bundesminister für militärische Angelegenheiten organisatorisch untergeordnete Behörde – zur Erlassung von Bescheiden betreffend die Pauschalentschädigung und den Verdienstentgang außerordentlicher Zivildienstleistender stehe mit dem vom Verfassungsgesetzgeber implementierten System nicht in Einklang.
Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 31.08.2021 in Kraft (lt. Berichtigung vom 06.07.2021, G 47/2021-11 ua.).

II.      Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.       Feststellungen:

Der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt entspricht zur Gänze dem oben dargestellten Verfahrensgang. Um Wiederholungen zu vermeiden wird hier darauf verwiesen.

2.       Beweiswürdigung:

Der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem unbedenklichen Akteninhalt und ist soweit unstrittig.

3.       Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Materiengesetzen nicht getroffen und es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen.

Da sich im vorliegenden Fall der Sachverhalt aus den Akten ergibt und auch unstrittig ist, kann von einer mündlichen Verhandlung, die der Beschwerdeführer auch nicht beantragt hat, abgesehen werden.

Zu A)

Der Verfassungsgerichtshof hat mit der Entscheidung vom 17.06.2021 zu G 47-75/2021-8 u.a. die Zeichenfolge „51 Abs. 1,“ in § 34b Abs. 2 ZDG, BGBl. 679/1986(WV), idF BGBl. I 16/2020 als verfassungswidrig aufgehoben. Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 31.08.2021 in Kraft (lt. Berichtigung vom 06.07.2021, G 47/2021-11 ua.).

Gemäß Art. 140 Abs. 7 zweiter Satz B-VG sind vom Verfassungsgerichtshof aufgehobene Gesetzes- bzw. Verordnungsbestimmungen im Anlassfall nicht mehr anzuwenden. Dem in Art. 140 Abs. 7 B-VG genannten Anlassfall (im engeren Sinn), anlässlich dessen das Gesetzesprüfungsverfahren tatsächlich eingeleitet worden ist, sind all jene Beschwerdefälle gleichzuhalten, die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Gesetzesprüfungsverfahren (bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung zu Beginn der nichtöffentlichen Beratung) beim Verfassungsgerichtshof bereits anhängig waren. Im Fall einer Beschwerde gegen eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichtes, der ein auf Antrag eingeleitetes Verwaltungsverfahren vorausgegangen ist, muss dieser verfahrenseinleitende Antrag überdies vor Bekanntmachung des zugrunde liegenden Prüfungsbeschlusses des Verfassungsgerichtshofes eingebracht worden sein (vgl. VfGH 26.11.2018, E3711/2017).

Bei der gegenständlichen Beschwerde handelt es sich nicht um einen Anlassfall im Sinne des Art. 140 Abs. 7 B-VG. Die Beschwerde war zu Beginn der nichtöffentlichen Beratung am 17.06.2021 auch nicht beim Verfassungsgerichtshof anhängig, weshalb auch kein „Quasi-Anlassfall“ vorliegt, dem ebenfalls die „Ergreiferprämie“ zugute kommen würde.

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Zivildienstgesetzes 1986 (ZDG) lauten daher – nach wie vor – wie folgt:

„Zivildienst

§ 6a (1) Der Zivildienst gliedert sich in den ordentlichen und den außerordentlichen Zivildienst.

(2) […]

(3) Der außerordentliche Zivildienst ist als Einsatz bei Elementarereignissen, Unglücksfällen außergewöhnlichen Umfanges und außerordentlichen Notständen, und zwar

1. als Einsatz gemäß § 21 Abs. 1 und

2. als Einsatz gemäß § 8a Abs. 6 zu leisten.

Ordentlicher Zivildienst

§ 8a (1) – (5) […]

(6) Sofern ein Einsatz nach Abs. 1 über die bescheidmäßig verfügte Dauer des ordentlichen Zivildienstes (§ 8 Abs. 1) hinaus erforderlich wird, ist der weitere Einsatz von der Zivildienstserviceagentur bescheidmäßig zu verfügen und gilt als außerordentlicher Zivildienst gemäß § 21 Abs. 1.

(7) […]

Außerordentlicher Zivildienst

§ 21 (1) Die Zivildienstserviceagentur hat Zivildienstpflichtige bei Elementarereignissen, Unglücksfällen außergewöhnlichen Umfanges und außerordentlichen Notständen (insbesondere in Zeiten, in denen Wehrpflichtige zur Leistung des Einsatzpräsenzdienstes einberufen werden) im personell und zeitlich notwendigen Ausmaß zur Leistung des außerordentlichen Zivildienstes zu verpflichten. Die Zivildienstpflichtigen sind anerkannten Einrichtungen (§ 4 Abs. 1) zuzuweisen, die in besonderem Maße geeignet sind, die Erfüllung des Zweckes dieses außerordentlichen Zivildienstes zu gewährleisten. Hinsichtlich der Zuweisung von Zivildienstleistenden an Rechtsträger sowie die Anweisung Zivildienstleistender durch Rechtsträger gilt § 8a sinngemäß.

(2) – (8) […]

§ 25a (1) Dem Zivildienstleistenden gebührt eine Pauschalvergütung (Grundvergütung und Zuschlag).

(2) Die Höhe der monatlichen Pauschalvergütung (Grundvergütung und Zuschlag) bestimmt sich nach dem Gehalt einschließlich allfälliger Teuerungszulagen eines Beamten der Dienstklasse V, Gehaltsstufe 2, des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, und beträgt

1. für die Grundvergütung bei ordentlichem oder außerordentlichem Zivildienst 12,87 vH und

2. für den Zuschlag zur Grundvergütung bei Einsätzen nach § 8a Abs. 6 und § 21 7,05 vH dieses Gehaltsansatzes.

(3) […]

§ 34. (1) Der Zivildienstpflichtige, der

1. einen ordentlichen Zivildienst oder

2. einen außerordentlichen Zivildienst gemäß § 8a Abs. 6 im Anschluss an einen in Z 1 genannten Zivildienst leistet,

hat Anspruch auf Familienunterhalt, Partnerunterhalt und Wohnkostenbeihilfe, wie er einem Wehrpflichtigen nach § 23 HGG 2001 zusteht.

(2) – (4) […]

§ 34b (1) Der Zivildienstpflichtige, der einen außerordentlichen Zivildienst gemäß § 21 Abs. 1 leistet, hat für die Dauer eines solchen Dienstes Anspruch auf Entschädigung oder Fortzahlung der Dienstbezüge, wie er einem Wehrpflichtigen zusteht, der gemäß § 2 Abs. 1 lit. a WG 2001 einen Einsatzpräsenzdienst leistet.

(2) Auf die Entschädigung und die Fortzahlung der Dienstbezüge sind die Bestimmung des 6. Hauptstückes des HGG 2001 sowie dessen §§ 50, 51 Abs. 1, 54 Abs. 1 bis 5 und 55 anzuwenden. Dabei tritt an die Stelle der in § 44 Abs. 2 Z 1 HGG 2001 genannten militärischen Dienststelle die Zivildienstserviceagentur.“

Im vorliegenden Fall beantragte der Beschwerdeführer als Zivildienstpflichtiger, dessen Zivildienst gemäß § 8a Abs. 6 ZDG verlängert wurde, die Auszahlung einer Pauschalentschädigung.

Soweit der Beschwerdeführer implizit auf § 34b Abs. 1 erster Fall ZDG Bezug nimmt und vermeint, ihm gebühre als Zivildienstleistendem, der gemäß § 8a Abs. 6 ZDG verlängert wurde, ebenso wie einem Zivildienstleistenden nach § 21 Abs. 1 ZDG, eine Entschädigung, wie er einem Wehrpflichtigen zusteht, der gemäß § 2 Abs. 1 lit. a Wehrgesetz 2001 einen Einsatzpräsenzdienst geleistet hat, ist dazu Folgendes auszuführen:

Wenngleich nicht übersehen wird, dass § 8a Abs. 6 ZDG bestimmt, dass ein gemäß dieser Bestimmung „verlängerter“ Zivildienst als außerordentlicher Zivildienst gemäß § 21 Abs. 1 ZDG gilt, muss bedacht werden, dass § 6a Abs. 3 ZDG eine Legaldefinition des außerordentlichen Zivildienstes enthält, wobei zwischen einem Einsatz gemäß § 21 Abs. 1 (Z 1) und einem Einsatz gemäß § 8a Abs. 6 (Z 2) leg. cit. unterschieden wird. Alleine aus dem in § 6a Abs. 3 Z 2 ZDG enthaltenen expliziten Verweis auf den „verlängerten“ außerordentlichen Zivildienst nach § 8a Abs. 6 ZDG ergibt sich somit, dass dieser nicht die gleichen Rechtsfolgen nach sich ziehen muss, wie jener nach § 21 Abs. 1 ZDG. Im Einklang damit führt auch § 25a Abs. 2 Z 2 ZDG, der den Zuschlag zur Grundvergütung regelt, ausdrücklich § 8a Abs. 6 ZDG neben § 21 Abs. 1 ZDG an. Eine derartige Präzisierung wäre nicht erforderlich, wenn beide Formen des außerordentlichen Zivildienstes die gleichen rechtlichen bzw. finanziellen Auswirkungen hätten. Darüber hinaus hat nur der außerordentliche Zivildiener nach § 8a Abs. 6 ZDG (neben dem ordentlichen Zivildiener) gemäß § 34 ZDG Anspruch auf Familienunterhalt, Partnerunterhalt und Wohnkostenbeihilfe, weil § 21 ZDG hier nicht explizit genannt ist.

Aus den voranstehenden Überlegungen ergibt sich daher, dass § 34b Abs. 1 ZDG ausschließlich auf den außerordentlichen Zivildienst nach § 21 Abs. 1 ZDG Bezug nimmt, nicht jedoch auf den „verlängerten“ außerordentlichen Zivildienst nach § 8a Abs. 6 ZDG.

Die belangte Behörde ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass die Pauschalentschädigung nur jenen Anspruchsberechtigten gebührt, die einen außerordentlichen Zivildienst gemäß § 21 Abs. 1 ZDG leisten.

Wenn der Beschwerdeführer nun vorbringt, der Bescheid der belangten Behörde verstoße gegen den in Art. 7 B-VG normierten Gleichheitsgrundsatz, ist dazu auszuführen, dass eine Verletzung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (z.B. VfSlg. 10.413/1985, 14.842/1997, 15.326/1998 und 16.488/2002) nur vorliegen kann, wenn der angefochtene Bescheid auf einer dem Gleichheitsgebot widersprechenden Rechtsgrundlage beruht, wenn die Behörde der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt oder wenn sie bei der Erlassung des Bescheides Willkür geübt hat.

Der Gleichheitsgrundsatz bindet auch den Gesetzgeber (siehe etwa VfSlg. 13.327/1993, 16.407/2001). Er setzt ihm insofern inhaltliche Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen (vgl. VfSlg. 14.039/1995, 16.407/2001). Innerhalb dieser Schranken ist es dem Gesetzgeber jedoch von Verfassungs wegen durch den Gleichheitsgrundsatz nicht verwehrt, seine politischen Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen (siehe etwa VfSlg. 16.176/2001, 16.504/2002). Der Gesetzgeber kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes wohl von einer Durchschnittsbetrachtung ausgehen und auf den Regelfall abstellen (vgl. VfSlg. 14.841/1997, 16.124/2001 und 16.771/2002); dass dabei Härtefälle entstehen, macht das Gesetz nicht gleichheitswidrig (z.B. VfSlg. 11.615/1988, 14.841/1997); ebenso wenig können daher Einzelfälle einer Begünstigung die am Durchschnitt orientierte Regelung unsachlich machen (VfSlg. 8871/1980).

Unter Zugrundelegung einer solchen Durchschnittsbetrachtung tritt ein außerordentlicher Zivildienstpflichtiger nach § 21 Abs. 1 ZDG direkt aus dem Berufsleben (erneut) in den Zivildienst ein und erleidet somit einen Einkommensverlust, während ein „verlängerter“ außerordentlicher Zivildienstpflichtiger nach § 8a Abs. 6 ZDG bisher nur die Pauschalvergütung (Grundvergütung und Zuschlag) nach § 25a ZDG bezogen hat und somit keinen unmittelbaren Einkommensverlust erleidet. Darüber hinaus hat – wie bereits erwähnt – der außerordentliche Zivildiener nach § 8a Abs. 6 ZDG Anspruch auf Familienunterhalt, Partnerunterhalt und Wohnkostenbeihilfe, welche dem außerordentlichen Zivildiener nach § 21 As. 1 ZDG nicht zustehen. Vor diesem Hintergrund kann die von der belangten Behörde im vorliegenden Fall angewendete gesetzliche Bestimmung des § 34b ZDG, die eine unterschiedliche Behandlung von außerordentlichen Zivildienstleistenden, nämlich solchen nach § 21 Abs. 1 ZDG und solchen nach § 8a Abs. 6 ZDG enthält, aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht als gleichheitswidrig erkannt werden, weshalb von einem Gesetzesprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof abgesehen wird.

Bringt der Beschwerdeführer schließlich vor, dass im Gleichbehandlungsgesetz der Grundsatz des gleichen Entgelts für die gleiche bzw. als gleichwertig anerkannte Arbeit enthalten ist, ist darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall keine Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts, der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung vorliegt, weshalb sich genanntes Gesetz als nicht einschlägig erweist.

Aufgrund der bestehenden Rechtslage und mangels verfassungsrechtlicher Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts ist die Beschwerde daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B)   Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung auch von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Im gegenständlichen Fall fehlt es an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung des § 34b ZDG und zur Anwendbarkeit desselben auf Zivildienstpflichtige, die einen außerordentlichen Zivildienst gemäß § 8a Abs. 6 ZDG leisten. Zur unterschiedlichen Behandlung von außerordentlichen Zivildienern nach § 21 Abs. 1 ZDG und nach § 8a Abs. 6 ZDG äußerte sich der Verfassungsgerichtshof im Zuge des oben genannten Gesetzesprüfungsverfahren nicht.