TE Bvwg Erkenntnis 2021/6/23 W159 2243596-1

W159 2243596-1/4E

TEILERKENNTNIS

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geboren XXXX , Staatsangehöriger von Serbien, gegen Spruchpunkt V. des Bescheides des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 19.05.2021, Zl. XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Spruchpunkt V wird ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer, ein serbischer Staatsangehöriger, war erstmals im Jahre 2019 in Österreich gemeldet und dann vom 12.06.2020 bis 13.01.2021 bei seiner Freundin XXXX . Am 25.10.2020 wurde er in Untersuchungshaft genommen. Mit Schreiben vom 06.11.2020 räumte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien im schriftlichen Wege dem Beschwerdeführer das Parteiengehör ein und stellte konkrete Fragen an den Beschwerdeführer.

Eine Antwort darauf ist nicht erfolgt.

Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX vom 13.01.2021, Zl XXXX wurde der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28 a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 SMG teilweise iVm § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 2,5 Jahren verurteilt. Zur Begründung des Urteils wurde insbesondere ausgeführt, dass der Beschwerdeführer im bewussten und gewolltem Zusammenwirken mit einem anderen Täter vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Heroin, in einer das 25fache der Grenzmenge übersteigenden Menge als Mitglied einer kriminellen Vereinigung im Zeitraum von Juli 2020 bis September 2020 verkauft habe. Als mildernd wurde das reumütige Geständnis, als erschwerend die einschlägige Vorstrafe in Serbien sowie die mehrfache Deliktsqualifikation gewertet.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien vom 19.05.2021, Zl. XXXX wurde unter Spruchteil I. ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt, unter Spruchpunkt II. ein Rückkehrentscheidung erlassen, unter Spruchpunkt III. die Zulässigkeit der Abschiebung nach Serbien festgestellt, unter Spruchpunkt IV. eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt; unter Spruchpunkt V. einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt und unter Spruchpunkt VI. ein auf die Dauer von neun Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen. Im Verfahrensgang wurde insbesondere darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ungenutzt verstreichen habe lassen und bezog sich die Behörde in der Beweiswürdigung insbesondere auf den serbischen Reisepass des Beschwerdeführers sowie das rechtskräftige Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX . Die Behörde sei davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer keine Familienangehörigen in Österreich habe, sich sein Lebensmittelpunkt in Serbien befinde und zu Österreich weder familiäre noch soziale noch berufliche Bindungen bestehen würden. Der Beschwerdeführer sei gesund, erwerbsfähig und der serbischen Sprache mächtig und wären keine Gründe bekannt, die gegen eine Rückkehr nach Serbien sprechen würden. Der Beschwerdeführer sei in Österreich noch nie einer legalen Beschäftigung nachgegangen und auch nicht im Besitze eines Aufenthaltstitels und befinde sich derzeit in Strafhaft.

Zu Spruchpunkt I. wurde insbesondere ausgeführt, dass keine der Voraussetzungen des § 57 AsylG vorlägen. Zu Spruchpunkt II. wurde insbesondere darauf hingewiesen, dass keine familiären Bindungen des Beschwerdeführers im Bundesgebiet ersichtlich seien. Es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zumindest eine Bekannte im Bundesgebiet habe, welche ihm Unterkunft gewähre. Es sei jedoch zumutbar, dass diese ihn in Serbien besuche oder der Kontakt auf anderem Wege aufrecht erhalten werde. Der Beschwerdeführer habe sich nur zu touristischen Zwecken in Österreich aufhalten dürfen, sei nunmehr unrechtmäßig aufhältig und habe seinen Aufenthalt in Österreich genutzt, um Straftaten zu begehen, wobei die Suchtgiftdelinquenz ein besonders verpöntes Fehlverhalten darstelle. Die Behörde gehe davon aus, dass keine verfahrensrelevanten familiären oder sozialen Bindungen zum Bundesgebiet bestünden und sich der Lebensmittelpunkt weiterhin in Serbien befinde. Auch im Hinblick auf die strafrechtliche Verurteilung sei ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht zu erteilen und eine Rückkehrentscheidung zulässig.

Zu Spruchpunkt III. wurde ausgeführt, dass sich weder aus den Feststellungen zur Lage im Zielstaat noch aus dem Vorbringen eine Gefährdung im Herkunftsland ergebe und einer Abschiebung auch keine Empfehlung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte entgegen stehe, sodass diese als zulässig zu bezeichnen sei. Weiters sei die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich, weswegen der Beschwerde die aufschiebende Wirkung abzuerkennen gewesen sei.

Zu Spruchpunkt VI. wurde auf § 53 Abs. 3 Z 1 (Verurteilung zur einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten) Bezug genommen und nochmals auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftdelinquenz hingewiesen, weswegen ein neunjähriges Einreiseverbot angemessen sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Bescheidadressat, vertreten durch die BBU GesmbH, fristgerecht gegen die Spruchteile II. bis VI. Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Darin wurde zunächst ein mangelhaftes Ermittlungsverfahren vorgebracht, weil die Entscheidung der Behörde ohne Durchführung einer Einvernahme erlassen worden sei und gerade bei einem Einreiseverbot der persönliche Eindruck von besonderer Bedeutung sei. Außerdem habe der Beschwerdeführer beim schriftlichen Parteiengehör deswegen keine Stellungnahme eingereicht, da er der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtig sei, um den Inhalt des Schreibens zu verstehen. Es sei daher unberücksichtigt geblieben, dass die Freundin des Beschwerdeführers XXXX , die Schwester XXXX und der Cousin des Beschwerdeführers XXXX in XXXX lebten und er mit seiner Schwester ein sehr gutes Verhältnis habe. Er sei mit seiner Freundin ungefähr ein Jahr zusammen und habe daher familiäre und private Anknüpfungspunkte in Österreich. Es sei daher falsch, dass der Beschwerdeführer über kein schützenswertes Familien- und Privatleben in Österreich verfüge. Bei der Frage des Einreiseverbotes habe die Behörde überdies eine individualisierte Gefährlichkeitsprognose unterlassen und sei auch unberücksichtigt geblieben, dass das Strafgericht den Strafrahmen des § 28a SMG bei weitem nicht ausgeschöpft habe und der Beschwerdeführer erstmals in Österreich verurteilt worden sei. Ausdrücklich wurde die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung unter Hinweis auf die diesbezügliche Judikatur zu Art. 47 GRC beantragt.

In der Beschwerdevorlage wies die belangte Behörde darauf hin, dass es dem Beschwerdeführer möglich gewesen wäre, eine Stellungnahme unter Einbeziehung des Sozialen Dienstes der Justizanstalt zu verfassen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Die obigen Darlegungen im Verfahrensgang werden zu Feststellungen erhoben.

Der Verfahrensgang und damit die Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der belangten Behörde.

Die gesetzlichen Bestimmungen im BFA-VG zu Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde lauten wie folgt:

Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde

§ 18. (1) Einer Beschwerde gegen eine abweisende Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz kann das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkennen, wenn
1.         der Asylwerber aus einem sicheren Herkunftsstaat (§ 19) stammt,
2.         schwerwiegende Gründe die Annahme rechtfertigen, dass der Asylwerber eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellt,
3.         der Asylwerber das Bundesamt über seine wahre Identität, seine Staatsangehörigkeit oder die Echtheit seiner Dokumente trotz Belehrung über die Folgen zu täuschen versucht hat,
4.         der Asylwerber Verfolgungsgründe nicht vorgebracht hat,
5.         das Vorbringen des Asylwerbers zu seiner Bedrohungssituation offensichtlich nicht den Tatsachen entspricht,
6.         gegen den Asylwerber vor Stellung des Antrags auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, eine durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist, oder
7.         der Asylwerber sich weigert, trotz Verpflichtung seine Fingerabdrücke abnehmen zu lassen.

Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt, so ist Abs. 2 auf diese Fälle nicht anwendbar. Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkannt, gilt dies als Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen eine mit der abweisenden Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz verbundenen Rückkehrentscheidung.

(2) Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist vom Bundesamt abzuerkennen, wenn
1.         die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,
2.         der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder
3.         Fluchtgefahr besteht.

(3) Bei EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen kann die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn deren sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

(4) Der Beschwerde gegen eine Ausweisung gemäß § 66 FPG darf die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt werden.

(5) Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung vom Bundesamt aberkannt wurde, binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK, Art. 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen den in der Hauptsache ergangenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit gemäß Satz 1 stützt, genau zu bezeichnen. § 38 VwGG gilt.

(6) Ein Ablauf der Frist nach Abs. 5 steht der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen.

(7) Die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG sind in den Fällen der Abs. 1 bis 6 nicht anwendbar.“

Der VwGH hat zu § 18 Abs. 5 BFA-VG in der Fassung vor dem FrÄG 2017 in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass dieser das BVwG dazu verpflichtet, über eine Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung bzw. gegen einen derartigen trennbaren Spruchteil eines Bescheides des BFA binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde mit (Teil-)Erkenntnis zu entscheiden und zwar sowohl über die Zuerkennung als auch die Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung (VwGH 13.09.2016, Fr 2016/01/0014; 19.06.2017, Fr 2017/19/0023; 30.06.2917, Fr 2017/18/0026; 20.09.2017, Ra 2017/19/0284; 19.10.2017, Ra 2017/18/0278; 29.11.2017, Ro 2017/18/0002; 13.12.2017, Ro 2017/19/0003).

Das Bundesverwaltungsgericht deutet § 18 Abs. 5 BFA-VG in der Fassung des FrÄG 2017 so, dass es bei Vorliegen einer Beschwerde in der Hauptsache auch von einer Beschwerde gegen den Spruchpunkt über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung auszugehen hat und dass es (im Sinne der vorzitierten Judikatur des VwGH) diese – sowohl im Fall der Bestätigung dieser Aberkennung als auch im Fall einer Abänderung iSd. Zuerkennung aufschiebender Wirkung – innerhalb der einwöchigen Entscheidungsfrist mit Erkenntnis zu erledigen hat (vgl. dazu näher BVwG 10.04.2018, W230 2190973-1, mwN).

Die Entscheidung über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung ist nicht als Entscheidung in der Sache selbst zu werten; vielmehr handelt es sich dabei um eine der Sachentscheidung vorgelagerte (einstweilige) Verfügung, die nicht geeignet ist, den Ausgang des Verfahrens vorwegzunehmen. Es ist in diesem Zusammenhang daher lediglich darauf abzustellen, ob es - im Sinne einer Grobprüfung - von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass die Angaben der beschwerdeführenden Parteien als "vertretbare Behauptungen" zu qualifizieren sind, die in den Schutzbereich der hier relevanten Bestimmungen der EMRK reichen.

Der Beschwerdeführer macht ein reales Risiko einer Verletzung der zu berücksichtigenden Konventionsbestimmungen, insbesondere des Art. 8 EMRK geltend, bei einer Grobprüfung dieses Vorbringens kann nicht ausgeschlossen werden, dass es sich dabei um „vertretbare Behauptungen“ handelt.

Der VwGH führt hinsichtlich der Verhandlungspflicht nach § 21 Abs. 7 BVA-VG in ständiger Judikatur dazu wie folgt aus:

Der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt muss von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das BVwG die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinausgehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes eben außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten ist bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 08. September 2015, Ra 2014/01/022, mwN und viele andere mehr).

Im vorliegenden Fall ist zur Feststellung des für die Bemessung des Einreiseverbotes relevanten Privatlebens insbesondere die Einvernahme der Freundin, der Schwester und des Cousins des Beschwerdeführers erforderlich, welche nicht innerhalb Wochenfrist möglich sind.

Außerdem kann auch unter Berücksichtigung der Schwere des Fehlverhaltens der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung in Anbetracht der doch länger zu verbüßenden Haftstrafe nicht nachvollzogen werden und führt lediglich dazu, dass das Bundesverwaltungsgericht zeitlich unter Druck gesetzt wird.

Der Beschwerde war daher Folge zu geben und Spruchpunkt V. ersatzlos zu beheben.

Durch die Behebung des angefochtenen Spruchteils V. kommt der Beschwerde somit aufschiebende Wirkung zu. Somit war es nicht mehr erforderlich, ausdrücklich der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Im Übrigen ist ein derartiger Antrag gar nicht zulässig (VwGH vom 13.12.2017, Ra 2017/19/003).

Eine mündliche Verhandlung entfiel, weil über eine Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteres Verfahren und unverzüglich zu entscheiden ist (VwGH 09.06.2015, Ra 2015/08/0049).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG idF BGBl. I 51/2012 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.