TE Bvwg Erkenntnis 2021/6/24 W257 2228398-1

W257 2228398-1/12E

Schriftliche Ausfertigung des am 9. Juni 2021 mündlich verkündeten Erkenntnis 

im namen der republik!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den vorsitzenden Richter Mag. Herbert Gerhard MANTLER, MBA, und den fachkundigen Laienrichtern Frau AL Mag. Gisela MÜLLER und Herrn Mag. Hans-Christian KRASA, über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin RIEDL, Franz Josef Kai 5, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Kommandanten der Streitkräfte im Bundesministerium für Landesverteidigung vom XXXX 2019, XXXX nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen und nach Beratung durch den Senat in einer nichtöffentlichen Sitzung, zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1.       Verfahrensgang:

1.1.    Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlichen – rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist dem Bundesministerium für Landesverteidigung zur Dienstleistung zugewiesen.

1.2.    Mit dem bekämpften Bescheid wurde der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit XXXX 2020 von seiner bisherigen Verwendung als XXXX in der Funktionsgruppe 7 (in der Folge kurz „ XXXX “ genannt) von Amts wegen abberufen und auf den Arbeitsplatz „ XXXX in der XXXX , XXXX (in der Folge kurz „ XXXX “), versetzt. Laut dem Bescheid hat die für die Versetzung maßgebenden Gründe nicht selbst zu vertreten.

1.3.    Vor diesem Bescheid wurde mit Erlass vom XXXX der erstgenannte Arbeitsplatz zur Besetzung ausgeschrieben. Nach einem Auswahlverfahren wurde der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom XXXX 2019 auf diesen Arbeitsplatz bestellt indem er mit Bescheid vom XXXX 2019, XXXX , mit Wirksamkeit des gleichen Tages auf diesen Arbeitsplatz versetzt wurde. Der Bescheid wurde rechtskräftig.

1.4.    Diese Entscheidung verfügte der Herr Bundesminister am XXXX 2019. Am XXXX 2019 wurde nach Zustimmung der Personalvertretung und des BMöDS die Einholung der Entschließung nach Artikel 65 Abs. 2 lit a B-VG beim Herrn Bundespräsidenten beantragt.

Die belangte Behörde wartete nicht die Ernennung bzw. die Unterschrift durch den Herrn Bundespräsidenten ab und verfügte mit dem erwähnten Bescheid vom XXXX 2019 die Versetzung des Beschwerdeführers auf den von ihm beabsichtigten Arbeitsplatz. Die belangte Behörde vermeinte, dass die Unterschrift durch den Herrn Bundespräsidenten nachgeholt werden würde. Dazu kam es nicht mehr; in der Folge trat die Regierung zurück und eine „Expertenregierung“ als die obersten Organe ernannt.

1.5.    Am 24. Juni 2019 wurden der Entschließungsantrag vom XXXX 2019 vom damaligen Bundesminister wieder zurückgezogen.

1.6.    Der Beamte war daher vom Bundesminister auf den Arbeitsplatz bestellt, von der Behörde mittels Bescheid versetzt worden, jedoch vom Bundespräsidenten nicht ernannt.

Mit Schreiben vom XXXX 2019 wurde der Beschwerdeführer im Rahmen des Vorhalteverfahrens von der seitens der belangten Behörde angestrengten Abberufung von der Funktion „ XXXX “, verständigt. Der Beschwerdeführer hielt der Behörde in der Folge vor, dass zur Abberufung kein dienstliches Interesse bestehe und die Behörde daher willkürlich handeln würde.

Mit dem bekämpften Bescheid wurde die eingangs erwähnte Versetzung verfügt. Die Abberufung mittels des bekämpften Bescheides wurde folgendermaßen begründet: Aus der Wortwahl des § 152b Abs. 1 BDG würde die Behörde erkennen, dass zwischen der „Besetzung“ und der „Ernennung“ zu unterscheiden sei, andernfalls die rückwirkende Bestimmung, dass für den Fall, dass die Ernennung nicht mit dem Tag der Besetzung zusammentrifft, die Ernennung rückwirkend bis zum Tag der Besetzung gelte, keinen Sinn ergeben würde. Dies Trennung würde sich auch aus den Erläuterungen der Regierungsvorlage (vgl. ErläutRV 2003 BlgNR 24. GP 10) ergeben, welche verhindern wolle, dass die Funktionsperiode durch das zeitliche Auseinanderfallen von „Bestellung“ und „Ernennung“ über fünf Jahre hinauslaufen würde. Der Bundespräsidenten dürfe nicht von sich aus einen Beamten ernennen, sondern wird von den Bundesministern mit entscheidungsreifen Verwaltungssachen betraut. Er wäre insofern nicht gebunden, als er den Antrag grundsätzlich nicht stattgeben müsse. Nachdem der Bundespräsident die Ernennung nicht vorgenommen habe, würde die Zuweisung zu dem Arbeitsplatz keine dienstrechtliche Wirksamkeit zukommen (Verweis auf VwGH 15.12.2010, 2009/12/914). Das Ausbleiben der Ernennung würde ein wichtiges dienstliches Interesse darstellen, sodass der Arbeitsplatz wiederbesetzt werden könne. Würde der Ernennung durch den Bundespräsidenten keine Bedeutung zukommen, könne die Dienstbehörde ohne Einbindung des Bundespräsidenten „Umgehungsgeschäfte“ vornehmen, indem sie jemanden bestellt und der Nichternennung keine Auswirkung zuteilwerden lasse. Die Versetzung auf den Zielarbeitsplatz wäre auch die schonendste Variante gewesen, da die anderen Arbeitsplätze sich nicht am vormaligen Dienstort XXXX , sondern in Wien oder Graz befunden hätten.

1.7.    Mit Schreiben vom XXXX 2020 erhob der Beschwerdeführer vollumfängliche Beschwerde. Darin führt er aus, dass die von der Behörde wichtigen dienstlichen Interessen in Wahrheit nur eine Bemäntelung des Umstandes darstellen würden. Es wären Schritte gesetzt worden, die die Ernennung durch den Herrn Bundespräsidenten verhindert hätte. Das Ernennungsersuchen an den Herrn Bundespräsidenten wäre vom damaligen Bundesminister wieder zurückgezogen worden, ohne einer rechtfertigenden Grundlage hierfür.

1.8.    Die gegenständliche Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden von der belangten Behörde dem Bundesverwaltungsgericht am 07. Februar 2020 vorgelegt. Entsprechend der Geschäftsverteilung wurde das Verfahren der Gerichtsabteilung W257 zugewiesen.

1.9.    Die Behörde schrieb am 24. Februar 2021 dem Gericht gegenüber in einem ähnlich gelagerten Fall (W259 2228192-1) folgendes: „Den Entschließungsanträgen wurde insofern stattgegeben, als die zum Zuge gekommenen Bewerber um die fünf anderen Funktionen mit Wirksamkeit vom 04.04.2019 durch HBP auf eine entsprechende Planstelle ernannt wurden. Hinsichtlich der drei anderen Bediensteten, darunter auch der Beschwerdeführer wurde seitens der Präsidentschaftskanzlei am 04.04.2019 um Übermittlung weiterer Unterlagen ersucht. Dem Vernehmen nach gab es in Entsprechung dieses Ersuchens Gespräche zwischen Vertretern des damaligen Kabinetts und der Präsidentschaftskanzlei, deren Inhalt ho. jedoch nicht bekannt ist. Die Ernennung blieb ungeachtet dieser Gespräche weiter offen, eine ausdrückliche Ablehnung der drei Ernennungen wurde seitens des HBP in Erwartung der zusätzlichen Unterlagen nicht ausgesprochen. Letztendlich wurden auf Weisung des damaligen Bundesministers XXXX vom 19.06.2019 die Anträge auf Einholung der Entschließung zwecks Ernennung durch den Herrn Bundespräsidenten hinsichtlich der Bediensteten N.N., XXXX und N.M. zurückgezogen.“

1.10.   Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers ersuchte das BvWG telefonisch, den Fall vorerst nicht sofort zu entscheiden, weil unter Umständen eine Einigung mit der Dienstbehörde möglich wäre. Zu dieser Einigung kam es in der Folg jedoch nicht und die Rechtsvertreterin ersuchte nochmals eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.

1.11.   Das Bundesverwaltungsgericht führte am 15. April 2021 und am 09. Juni 2021 öffentliche mündliche Verhandlung durch. Es wurden vier Zeugen einvernommen, darunter die beiden Bundesminister für Landesverteidigung, jener welcher die Bestellung vorgenommen und den Entschließungsantrag gegenüber den Herrn Bundespräsidenten gestellt hat und in der Folge jener der den Entschließungsantrag wieder zurückgezogen hat.

1.12.   In den Verhandlungen bekräftigen und wiederholten die Verfahrensparteien ihre Standpunkte:

1.13.   Die belangte Behörde hätte in dem Fehlen der Unterschrift des Herrn Bundespräsidenten ein wesentliches dienstliches Interesse gesehen, dies die Versetzung von diesem Arbeitsplatz rechtfertigen würde. Der Beschwerdeführer wandte dagegen ein, dass für die Abberufung kein wichtiges dienstliches Interesse bestünde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

2.       Feststellungen

2.1.    Der entscheidungswesentliche Sachverhalt steht fest. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben.

2.2.    Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Stammdienststelle befindet sich im Ressort des Bundesministeriums für Landesverteidigung.

2.3.    Der Beschwerdeführer bewarb sich auf die Stelle „ XXXX “ und wurde vom damaligen Bundesminister nach einem Auswahlverfahren als der für die Stelle am besten geeignete Person angesehen.

2.4.    Der Beamte wurde mit Bescheid vom XXXX 2019 auf diesen Arbeitsplatz versetzt. Der Bescheid ist rechtskräftig.

2.5.    Am XXXX 2019 wurde seitens der Dienstbehörde durch einen Entschließungsantrag die Ernennung beim Herrn Bundespräsidenten beantragt. Diese Anträge wurden von Herrn Bundespräsidenten nicht unterfertigt, sodass es zu keiner Ernennung kam. Der Bescheid vom XXXX 2019 wurde rechtskräftig.

2.6.    Der neue Bundesminister wollte an der Personalentscheidung des alten Bundesministers nicht festhalten und hat die Entschließungsanträge wieder zurückgezogen.

2.7.    Mit dem bekämpften Bescheid wurde folgendes verfügt: „Gemäß § 38 des Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG), BGBL. Nr 333 idgF., iVm. § 152b Abs. 1 leg cit. werden Sie mit Wirksamkeit XXXX 2020 von seiner bisherigen Verwendung als XXXX in der Funktionsgruppe 7, im Kommando Streitkräfte von Amts wegen abberufen und auf den Arbeitsplatz „ XXXX in der XXXX , XXXX , im Kommando Luftunterstützung, versetzt. Gemäß § 38 Abs. 7 iVm. § 152c BDG haben Sie die für die Versetzung maßgebenden Gründe nicht selbst zu vertreten.“

2.8.    Ein wichtiges dienstliches Interesse zur Abberufung von dem Arbeitslatz XXXX , bestand nicht.

3.       Beweiswürdigung

Die Sachverhaltsfeststellungen konnten aufgrund der Aktenlage und aus dem Ergebnis der mündlichen Verhandlungen am 15. April 2021 und am 09. Juni 2021 getroffen werden. Der Senat entschied einstimmig.

Die Feststellung unter Punkt Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden. ergibt sich aus der gerichtlichen Niederschrift vom 19. Juni 2021, Seite 5 ff. Die Feststellung unter Punkt Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden. ergibt sich daraus, dass weder die Behörde in den beiden Verhandlungen noch der am 24.06.2020 amtierende Bundesminister dem Senat darlegen konnte, welche wichtigen dienstliche Gründe iSd §38 BDG für die Versetzung bestanden.

Daraus folgt die

4.       Rechtliche Beurteilung

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 135a BDG 1979 hat in Angelegenheiten des § 15a, des § 20 Abs 1 Z 2, des § 38, des § 40 und des § 41 Abs 2 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch einen Senat zu erfolgen, weswegen gegenständlich eine Senatszuständigkeit vorliegt.

4.1.    Zu A) Zur Stattgabe der Beschwerde

4.1.1.  Die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen lauten:

§ 28 Abs. 1 bis 3 VwGVG lautet:

"§ 28 (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist."

§ 38 BDG 1979 "Versetzung" lautet:

"(1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

(2) Die Versetzung ist von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Während des provisorischen Dienstverhältnisses ist eine Versetzung auch ohne wichtiges dienstliches Interesse zulässig.

(3) Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere vor

1.-bei Änderungen der Verwaltungsorganisation,

2.-bei der Auflassung von Arbeitsplätzen,

3.-bei Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einer anderen Dienststelle, für den keine geeigneten Bewerberinnen oder Bewerber vorhanden sind,

4.-wenn die Beamtin oder der Beamte nach § 81 Abs. 1 Z 3 den zu erwartenden Arbeitserfolg nicht aufgewiesen hat oder

5.-wenn über die Beamtin oder den Beamten eine Disziplinarstrafe rechtskräftig verhängt wurde und wegen der Art und Schwere der von ihr oder ihm begangenen Dienstpflichtverletzung die Belassung der Beamtin oder des Beamten in der Dienststelle nicht vertretbar erscheint.

[...]

(6) Ist die Versetzung des Beamten von Amts wegen in Aussicht genommen, so ist er hievon schriftlich unter Bekanntgabe seiner neuen Dienststelle und seiner neuen Verwendung mit dem Beifügen zu verständigen, daß es ihm freisteht, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur Versetzung.

(7) Die Versetzung ist mit Bescheid zu verfügen; in diesem ist festzustellen, ob der Beamte die für die Versetzung maßgebenden Gründe gemäß §§ 141a, 145b oder 152c BDG 1979 zu vertreten hat oder nicht. Eine Beschwerde gegen diesen Bescheid hat keine aufschiebende Wirkung. Der vom Beamten zuletzt innegehabte Arbeitsplatz darf bis zur Rechtskraft des Bescheides nicht auf Dauer besetzt werden.“

§ 40 BDG 1979 "Verwendungsänderung" lautet:

"(1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.

(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn

1.-die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder

2.-durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für die Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder Dienststufe zu erwarten ist oder

3.-dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.

(3) Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.

(4) Abs. 2 gilt nicht

1.-für die Zuweisung einer drei Monate nicht übersteigenden vorübergehenden Verwendung, wenn dem Beamten daran anschließend eine der bisherigen Verwendung zumindest gleichwertige Verwendung zugewiesen wird,

2.-für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten und

3.-für das Enden des Zeitraums einer befristeten Ernennung des Beamten, ohne daß dieser weiterbestellt wird."

4.1.2.  Für den gegenständlichen Fall bedeutet das Folgendes:

Der Schutzzweck des § 38 ff BDG ist darin gelegen, den Beamten vor sachlich nicht gerechtfertigten Personalmaßnahmen (Versetzungen bzw. qualifizierte Verwendungsänderungen) zu bewahren. Der Bund als Dienstgeber ist nach dem B-VG verpflichtet, sein gesamtes Handeln und daher auch die Organisation seiner Dienststellen entsprechend den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit (vgl. Art 51a Abs. 1 und Art 126b Abs. 5 B-VG) auszurichten (VwGH vom 13.03.2009, 2007/12/0092).

Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit Bescheid mit Wirksamkeit XXXX 2019 auf den Arbeitsplatz „ XXXX “ versetzt wurde. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer wiederum von diesem Arbeitsplatz abberufen und auf den Arbeitsplatz „ XXXX “ versetzt.

Die belangte Behörde begründete das wichtige dienstliche Interesse mit der nichterfolgten Ernennung durch den Bundespräsidenten. Zwar ist der belangten Behörde zu folgen, dass § 38 Abs. 3 BDG lediglich demonstrativ Fälle, in denen ein wichtiges dienstliches Interesse vorliegt, aufzählt, jedoch beschränkte sich die belangte Behörde in ihrer Begründung im bekämpften Bescheid lediglich darauf, dass eine Ernennung des Beschwerdeführers durch den Bundespräsidenten auf die Planstelle der Verwendungsgruppe M BO 1, Funktionsgruppe 7, bis dato nicht erfolgt sei und die Dienstbehörde davon ausgehe, dass diese Ernennung nicht mehr erfolgen werde. Der bloße Umstand, dass eine Ernennung zum Zeitpunkt der Versetzung des Beschwerdeführers noch nicht vorlag, vermag noch kein wichtiges dienstliches Interesse zu begründen, bedarf es hier doch zusätzlicher Sachverhaltselemente, um ein entsprechendes Abzugsinteresse darzustellen. Diese zusätzlichen Sachverhaltselemente müssen in diesem Fall geeignet sein im Ergebnis die Rechtskraft des Bescheids vom XXXX 2019 zu durchbrechen, denn mit dem bekämpften Bescheid wird die Wirkung des Bescheides vom XXXX 2019 widerrufen.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Entschließungsanträge zurückgezogen wurden.

Somit beruht im gegenständlichen Fall die Nichternennung weder auf eine Verweigerung der Unterschrift durch den Bundespräsidenten noch hat die belangte Behörde die Zurückziehung des Antrages auf Ernennung auf ein wichtiges dienstliches Interesse gestützt.

Eine sachliche Begründung für diese Vorgehensweise wird jedenfalls nicht angeführt. Auch die bloße Weisung des obersten Organs vermag für sich allein betrachtet ebenfalls noch kein wichtiges dienstliches Interesse im gegenständlichen Fall zu begründen. Auch in einem solchen Fall ist der Maßstab des § 38 Abs. 3 BDG für die Feststellung, ob ein wichtiges dienstliches Interesse vorliegt, heranzuziehen und unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung zu prüfen.

Die Behörde ist an den Bescheid vom XXXX 2019 gebunden und darf ihn nicht ändern, d.h. auch nicht aufheben oder widerrufen, selbst wenn der Bescheid rechtswidrig wäre, außer sie ist durch eine spezielle gesetzliche Ermächtigung dazu befugt (vgl. dazu Hengstschläger/Leeb, AVG § 68 Rz 14ff, mit zahlreichen Judikaturverweisen). Die Behörde stützt sich in dem Verfahren nicht auf die Nichtigkeit des Bescheides vom XXXX 2019 oder auf Aufhebungs- oder Abänderungsgründe dieses Bescheides, weswegen weitere Ausführungen hierzu unterbleiben können. Zudem geht die Behörde selbst von einem rechtskräftigen Bescheid aus, andernfalls sie keinen weiteren Bescheid, der den ersten Bescheid im Ergebnis aufgehoben hätte, erlassen hätte.

Der Behörde kann zudem auch nicht gefolgt werden, dass das Fehlen der Entschließung durch den Herrn Bundespräsidenten nunmehr ein wichtiges dienstliches Interesse darstellt, da es in der Hand der Bescheid erlassenden Behörde gelegen wäre, vor Bescheiderlassung die unterfertigte Entschließung des Herrn Bundespräsidenten abzuwarten.

Da ein wichtiges dienstliches Interesse an der gegenständlichen Versetzung des Beschwerdeführers nicht vorliegt, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der Beschwerde stattzugeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos zu beheben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab. Durch die unter A) genannten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes fehlt es auch nicht an einer Rechtsprechung und die zu lösende Rechtsfrage wird in der Rechtsprechung auch nicht uneinheitlich beantwortet.