TE OGH 2021/8/3 8ObA38/21b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Johanna Biereder (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Thomas Kallab (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei S***** M*****, vertreten durch Mag. Marius Garo, Rechtsanwalt in Korneuburg, gegen die beklagte Partei Angestelltenbetriebsrat G***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch die Freimüller Obereder Pilz RechtsanwältInnen GmbH in Wien, wegen Nichtigkeit (in eventu Anfechtung) einer Betriebsratswahl, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. März 2021, GZ 8 Ra 94/20g-19, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1]       Die Vorinstanzen wiesen übereinstimmend die auf Feststellung der Nichtigkeit der Betriebsratswahl vom 20. bis 22. 11. 2019 und hilfsweise auf deren Ungültigerklärung (Anfechtung) gerichtete Klage mit der wesentlichen Begründung ab, die Klägerin sei bei dieser Betriebsratswahl aufgrund ihrer Entlassung im Mai 2019 nicht mehr wahlberechtigt gewesen, sodass ihr das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung (Hauptbegehren) bzw die Legitimation zur Anfechtung nach § 59 Abs 1 ArbVG (Eventualbegehren) fehle.

[2]       In ihrer außerordentlichen Revision releviert die Klägerin als maßgebliche Rechtsfrage, „ob eine Arbeitnehmerin, die ihre Entlassung gemäß § 106 ArbVG angefochten hat, während der Zeit der Anfechtung Arbeitnehmerin im Sinne des § 36 Abs 1 ArbVG bleibt oder nicht“. Zu dieser Rechtsfrage gebe es keine Judikatur des Obersten Gerichtshofs, sondern lediglich zur Kündigungsanfechtung eine Entscheidung des EA Wien (II Re 259/85 = ARD 3722/9/85 = infas 1986, A3 = RdW 1985, 382) und ein Urteil des Oberlandesgerichts Wien (7 Ra 111/09h = ARD 6034/1/2010 [Lindmayr]), welche aus einer schwebend wirksamen Kündigung während einer Kündigungsanfechtung auf die fehlende Arbeitnehmereigenschaft schlössen.

[3]       Damit bringt die Klägerin keine Rechtsfrage der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Bedeutung zur Darstellung. Trotz Fehlens einer ausdrücklichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einer konkreten Fallgestaltung liegt nämlich keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO vor, wenn ein Streitfall trotz neuer Sachverhaltselemente bereits mit Hilfe vorhandener Leitlinien höchstgerichtlicher Rechtsprechung gelöst werden kann (RIS-Justiz RS0042656 [T48]). Ein solcher Fall liegt hier vor:

[4]       Die Entlassung beendet, auch wenn ein wichtiger Grund nicht vorliegt, nach ständiger Rechtsprechung und überwiegender Ansicht in der Literatur das Dienstverhältnis im Allgemeinen – nämlich abseits eines besonderen gesetzlichen Bestandsschutzes – mit sofortiger Wirkung (RS0031773; Tarmann-Prentner in Reissner, AngG3 § 25 Rz 12 ff; Kuras in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 29 Rz 7 f; Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 29 AngG Rz 10 ff ua). Zwingende Folge dessen ist, dass der Entlassene nicht mehr in eine spätere Betriebsratswahl einzubeziehen ist, setzen doch die Bestimmungen der §§ 52 und 53 ArbVG über das aktive und passive Wahlrecht voraus, dass die Person an den jeweils genannten Stichtagen im Betrieb beschäftigt ist (vgl Kallab in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 52 ArbVG Rz 6, § 53 ArbVG Rz 8; Schneller in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht6 II § 52 Rz 6; vgl auch Kuras in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 29 Rz 8). Dass die Klägerin die Entlassung vom Mai 2019 nach § 106 ArbVG angefochten hat, ändert an der Beendigung ihres Dienstverhältnisses durch die Entlassung nichts. Erst ein der Entlassungsanfechtungsklage stattgebendes, hier – worauf das Rechtsmittel selbst hinweist – noch nicht vorliegendes stattgebendes Rechtsgestaltungsurteil würde die Wirksamkeit der Entlassung rückwirkend beseitigen (9 ObA 133/03d; Kuras in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 29 Rz 28 mwN).

[5]       Darauf, dass ihr der besondere gesetzliche Bestandsschutz für Betriebsratsmitglieder oder -kandidaten nach § 122 ArbVG zukomme, was die Vorinstanzen übereinstimmend verneinten, kommt die Klägerin in ihrer außerordentlichen Revision nicht zurück.