TE Bvwg Erkenntnis 2021/7/13 W261 2239292-1

W261 2239292-1/17E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch Richterin Mag.a Karin GASTINGER, MAS als Vorsitzende und die Richterin Mag.a Karin RETTENHABER-LAGLER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr.in Christina MEIERSCHITZ als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch Mag. Daniel E. JAHRMANN, Rechtsanwalt in 2620 Neunkirchen, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, vom 13.10.2020, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 14.01.2021, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid wird ersatzlos behoben.

Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass liegen vor.

B)

Die Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I.       Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer ist seit 15.07.2020 Inhaber eines Behindertenpasses mit einem Grad der Behinderung von 50 von Hundert (in der Folge v.H.).

2. Am 15.07.2020 stellte er beim Sozialministeriumservice (in der Folge „belangte Behörde“ genannt) einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses samt allen möglichen Zusatzeintragungen, unter anderem jener der „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in und legte eine Reihe von ärztlichen Befunden vor.

3. Die belangte Behörde forderte den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 24.07.2020 auf, weitere medizinische Befunde vorzulegen, welche die die Einschränkungen am Bewegungsapparat belegen würden. Der Beschwerdeführer übermittelte die geforderten medizinischen Befunde mit Schreiben vom 31.07.2020.

4. Die belangte Behörde holte in weiterer Folge ein Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Innere Medizin und Ärztin für Allgemeinmedizin ein. In dem auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 08.09.2020 erstatteten Gutachten vom selben Tag stellte die medizinische Sachverständige fest, dass der Beschwerdeführer an einer peripheren arteriellen Gefäßerkrankung, an Hypertonie, an degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule und an einer Coxarthrose rechts mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 von Hundert (v.H.) leide, jedoch die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass aus medizinischer Sicht nicht vorlägen.

5. Die belangte Behörde übermittelte das genannte Gutachten dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 09.09.2020 im Rahmen des Parteiengehörs und räumt ihm die Möglichkeit ein, hierzu innerhalb einer Frist von zwei Wochen eine Stellungnahme abzugeben.

6. Der Beschwerdeführer machte mit einem Schreiben vom 22.09.2020 von diesem Recht Gebrauch, und legte dar, dass es unbedingt erforderlich sei, dass er einen Parkausweis nach § 29b StVO erhalte, um seine täglichen Erledigungen durchführen zu können. Er habe extreme Probleme beim Gehen, jeder Schritt bereite ihm Schmerzen. Die maximale Gehstrecke betrage 10 bis 20 Meter. Es sei durch Befunde belegt, dass sich dieser Zustand nicht bessern werde, sondern dass er mit dieser Behinderung weiterleben müsse. Er leide unter einer Oberschenkel-Claudicatio, welche mit extremen Schmerzen verbunden sei, weswegen auch eine Ergotherapie nicht möglich gewesen sei. Die nächste Autobusstation befinde sich 700 Meter von seinem Haus entfernt und der Bahnhof ca. 2 Kilometer. Dieser sei nur über Stiegen erreichbar. Um diese zu erreichen, würde er ein Auto benötigen. Der Beschwerdeführer legte seinen Therapieplan und eine Kopie eines Planes samt Skizze, aus welcher die Entfernungen von seinem Haus zur Autobusstation und zum Bahnhof zu ersehen sind, vor.

7. Die belangte Behörde ersuchte die befasste Sachverständige um eine ergänzende Stellungnahme, welche diese am 11.10.2020 abgab. Darin führte sie aus, dass eine weitere operative Intervention der Gefäßsituation beim Beschwerdeführer nicht indiziert sei. Es sei ihm, trotz seiner körperlichen Defizite möglich, öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen.

8. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 13.10.2020 wies die belangte Behörde den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass gemäß §§ 42 und 45 BBG ab.

Die belangte Behörde schloss dem genannten Bescheid die ergänzende Stellungnahme in Kopie an.

9. Die belangte Behörde stellte dem Beschwerdeführer am 17.10.2020 einen Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung und der Zusatzeintragung „Gesundheitsschädigung gem. § 2 Abs. 1 dritter Teilstrich VO 303/1996 liegt vor“, aus.

10. Gegen den Bescheid vom 13.102020 erhob der Beschwerdeführer, bevollmächtigt vertreten durch seinen Rechtsanwalt Mag. Daniel E. JAHRMANN fristgerecht die gegenständliche Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.

Darin brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass der Bescheid in seinem gesamten Umfang angefochten werde. Es liege eine mangelnde Feststellung des Sachverhaltes vor und auch die Begründung sei mangelhaft geblieben. Der Beschwerdeführer leide an einer paVK-Symptomatik („Schaufensterkrankheit“), und es liege bei diesem eine Gehleistung von nur ca. 10 Metern vor, und er sei nicht in der Lage 300 Meter zurückzulegen. Dies sei im medizinischen Sachverständigengutachten nicht berücksichtigt worden. Er leide an einer paVK Symptomatik IIb, wie dies auch der mit der Beschwerde vorgelegte Befund eines Facharztes für Chirurgie vom 30.11.2020 belegen würde. Es würden daher die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung vorliegen. Es werde beantragt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und insbesondere ein ergänzendes Gutachten aus dem Fachbereich der Inneren Medizin einzuholen, dem Antrag des Beschwerdeführers vollinhaltlich stattzugeben, in eventu den Bescheid aufzuheben und an die Behörde I. Instanz zur neuerlichen Entscheidung zu verweisen.

Der Beschwerdeführer schloss der Beschwerde eine medizinische Stellungnahme eines Facharztes für Chirurgie vom 30.11.2020 an.

11. Die belangte Behörde nahm diese Stellungnahme zum Anlass, um ein medizinisches Gutachten einer Fachärztin für Innere Medizin einzuholen. In dem auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 12.01.2021 erstatteten Gutachten vom 13.01.2021 stellte die medizinische Sachverständige fest, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass aus medizinischer Sicht nicht vorlägen.

12. Die belangte Behörde erließ mit Bescheid vom 14.01.2021 eine Beschwerdevorentscheidung und wies die Beschwerde des Beschwerdeführers ab.

13. Der Beschwerdeführer stellte durch seinen anwaltlichen Vertreter am 29.01.2021 fristgerecht einen Vorlageantrag an das Bundesverwaltungsgericht.

14. Die belangte Behörde legte den Aktenvorgang dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 04.02.201 vor, wo dieser am selben Tag einlangte.

15. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 08.02.2021 eine Abfrage im Zentralen Melderegister durch, wonach der Beschwerdeführer österreichischer Staatsbürger ist, und seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland hat.

16. Das Bundesverwaltungsgericht ersuchte die bereits von der belangten Behörde im Beschwerdeverfahren befasste medizinische Sachverständige aus dem Fachbereich der Inneren Medizin mit Schreiben vom 10.02.2021 anhand der im Akt aufliegenden medizinischen Befunde, Stellungnahmen und Sachverständigengutachten eine Stellungnahme darüber abzugeben, ob beim Beschwerdeführer eine paVK IIb vorliege, oder nicht. Mit Schreiben vom 11.02.2021 reichte das Bundesverwaltungsgericht eine vom Beschwerdeführer gleichzeitig mit der Beschwerde vorgelegte Stellungnahme von Dr. XXXX , Facharzt für Chirurgie, vom 30.11.2020 nach, wonach dieser beim Beschwerdeführer eine paVK IIb diagnostiziert habe.

17. Die medizinische Sachverständige führte in ihrer Stellungnahme ohne Datum, eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am 18.03.2021, zusammenfassend aus, dass sich der Beschwerdeführer bei der durchgeführten Begutachtung mit freiem und unauffälligen Gangbild, Fußpulse palabel, keine Hautläsionen oder Muskelatrophien, Haut warm und gut durchblutet präsentiert habe. Es sei nach den vorgelegten Befunden keine Untersuchung oder ein Test (Gehstreckentestung) vorhanden, welcher die Einteilung der paVK in ein Stadium nach Fontaine IIb oder höhergradig objektivieren und daher begründen könne.

18. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte diese Stellungnahme den Parteien des Verfahrens mit Schreiben vom 19.03.2021 im Rahmen des Parteiengehörs und räumte gleichzeitig eine Frist zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme ein.

19. Mit Äußerung des anwaltlichen Vertreters des Beschwerdeführers vom 07.04.2021 führte der Beschwerdeführer aus, dass die belangte Behörde den für die Entscheidung wesentlichen Sachverhalt nicht zur Gänze erfasst habe. Insbesondere habe keine gutachterliche Untersuchung dahingehend stattgefunden, wie weit der Beschwerdeführer eine Wegstrecke noch zurücklegen könne (z.B. Gehstreckentestung, etc.). Insofern leide das Verfahren I. Instanz an Mangelhaftigkeit. Daher würden die bereits in der Beschwerde gestellten Anträge wiederholt, insbesondere den Bescheid aufzuheben und an die Behörde I. Instanz zur neuerlichen Entscheidung nach Einholung eines entsprechenden Gutachtens zu verweisen. Die belangte Behörde gab keine Stellungnahme ab.

20. Das Bundesverwaltungsgericht nahm diese Stellungnahme zum Anlass, um ein medizinisches Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Innere Medizin auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung einzuholen. In dem auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 31.05.2021 erstatteten Gutachten vom selben Tag stellte die medizinische Sachverständige fest, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass aus medizinischer Sicht vorlägen und dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar sei.

21. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte das genannte Gutachten den Parteien des Verfahrens mit Schreiben vom 17.06.2021 im Rahmen des Parteiengehörs und räumt diesen die Möglichkeit ein, hierzu bis spätestens Ende Juni eine Stellungnahme abzugeben. Weder der Beschwerdeführer noch die belangte Behörde gaben eine Stellungnahme ab.

II.     Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.       Feststellungen

Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses. Der Beschwerdeführer hat seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland und besitzt einen Behindertenpass.

Dem Beschwerdeführer ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar.

Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen des Beschwerdeführers:

Zusammenfassung der Befunde:

Stellungnahme Dr. XXXX , Facharzt für Chirurgie, 30.11.2020:

Schmerzfreie Gehstrecke von 10m, somit PAVK 2b vom Oberschenkeltyp. Die Durchblutungssituation in der Hüft- und proximalen Oberschenkelmuskulatur ist nicht ausreichend. Eine Kollateralisierung und somit Besserung der Durchblutungssituation ist unwahrscheinlich.

MRT Angio Becken-Beingefäße, 20.05.2020: Knickstenose der Prothese der linken Arteria iliaca communis unmittelbar nach ihrem Abgang. Schmalkalibirge Arteria fibularis.

Befundbericht, Dr. XXXX , Facharzt für Chirurgie, 24.06.2020:

z.n. Aorto bifemoralen Bypass -PAVK IIb - I73.9. Die PAVK Symptomatik ist auf einen Verschluss, bzw. Minderdurchblutung der Art iliaca ext., int., und ihrer Äste zurückzuführen. Hier besteht keine Möglichkeit der Revaskularisierung. Eine Besserung ist nicht zu erwarten.

Befundbericht, Dr. XXXX , Facharzt für Innere Medizin, 09.07.2020:

v.a. KHK, PAVK - St. p. aortobifemoralen Bypass 2005, Knickstenose der Prothese der AICS Hyperlipidämie, Hypertonie. ACE Hemmer. Unverträglichkeit, Aortensklerose. Carotisbifurkationsplaques beidseits. ACC Plaques weich beidseits geringe ACES und ACED Stenose Bifaszikulärer Block.

Derzeitige Beschwerden:

„2005 wurde ein Aortenbifurkationsbypass operiert mit ausgeprägter Knickbildung (wie im MRT beschrieben). Immer wieder kommt es bei bereits kurzen Gehstrecken zum Auftreten von Schmerzen in beiden Beinen im Sinne einer Claudicatio intermittens. Chirurgisch fachärztliche Kontrollen wurden regelmäßig wahrgenommen - eine PAVK IIb ohne weitere therapeutische Option vom FA Dr. XXXX bestätigt.“

Medikamente:

Novothyral, Folmit, Omeprazol, Candesartan, Thrombo Ass, Rosamib, Diclobene im Bedarfsfall, Novalgin im Bedarfsfall.

Status:

Größe:  175cm   Gewicht: 85 kg

Allgemeinzustand: normal Ernährungszustand: normal Kopf frei beweglich, Hirnnervenaustrittspunkte frei. Sehen und hören: uneingeschränkt. Herz: HT arrhythmisch, leise, rein, tachycard. Lunge: va, SKS, keine path RG's, Lungenbasen verschieblich. Abdomen: ca. 40 cm lange LAP Narbe – bland.

Obere Extremitäten: Frei beweglich.

Wirbelsäule: Unauffällig, keine Klopfdolenz.

Untere Extremitäten: Frei beweglich. Keine Beinödeme. Haut: unauffällig.

Status Psychicus: Unauffällig, klar orientiert, Ductus kohärent.

Gehfähigkeit: Der Beschwerdeführe kommt normal gehend in die Ordination, gibt allerdings Schmerzen in den Beinen an und setzt sich nicht sofort, da die Beschwerden beim Sitzen länger bestehen würden. Es wird normale Alltagskleidung getragen.

Der Beschwerdeführer hat folgende Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

-        PAVK - St. p. aortobifemoralen Bypass 2005, Knickstenose der Prothese der AICS

-        Hyperlipidämie

-        Arterielle Hypertonie

-        ACE Hemmer Unverträglichkeit

-        Aortensklerose, Carotisbifurkationsplaques beidseits, ACC Plaques weich beidseits, geringe ACES und ACED Stenose, Bifaszikulärer Block

-        degenerative Wirbelsäulenveränderungen

-        Coxarthrose

Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:

Die festgestellten Gesundheitsschädigungen am Stütz- und Bewegungsapparat haben keine erhebliche Einschränkung der Mobilität zur Folge.

Es besteht beim Beschwerdeführer eine peripher arterielle Verschlusskrankheit (PAVK) vom Oberschenkeltyp II b nach Fontaine bei fehlender therapeutischer Option. Laut Befundlage besteht zwar eine ausreichende Durchblutung der unteren Extremitäten, nicht aber im Bereich der Hüfte und proximalen Oberschenkelmuskulatur. Dadurch kommt es zu Schmerzen nach kurzen Gehstrecken (10 -20 m schmerzfrei) und es müssen immer wieder Pausen eingelegt werden, sodass eine Wegstrecke von 300 bis 400m nicht in üblichem Ausmaß von 10 min zurückgelegt werden kann. Eine analgetische Therapie ist hier nicht indiziert, da schmerzstillende Medikamente das mechanische Problem nicht lösen.

2.       Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen, dem Wohnsitz des Beschwerdeführers im Inland und zum Behindertenpass ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen, widerspruchsfreien und unbestrittenen Akteninhalt.

Die Feststellungen zu Art, Ausmaß und Auswirkungen der Funktionseinschränkungen auf die Zumutbarkeit zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gründen sich – in freier Beweiswürdigung – in nachstehend ausgeführtem Umfang auf die vorgelegten und eingeholten Beweismittel:

Das von der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Innere Medizin vom 31.05.2021, basierend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am selben Tag, ist schlüssig und nachvollziehbar, es weist keine Widersprüche auf. Es wird auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Auch wird zu den Auswirkungen der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel eingehend Stellung genommen und nachvollziehbar ausgeführt, dass es dem Beschwerdeführer aufgrund der bei ihm medizinisch objektivierten peripher arterielle Verschlusskrankheit (PAVK) vom Oberschenkeltyp II b nach Fontaine nicht möglich und zumutbar ist, öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen. Das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke von 300 bis 400 Meter ist ihm selbständig nur sehr langsam und nur unter Schmerzen möglich. Die Schmerzen können auch nicht durch die Einnahme von Schmerzmitteln gelindert werden, weil diese das mechanische Problem nicht lösen können.

Das vom Bundesverwaltungsgericht eingeholte medizinische Sachverständigengutachten blieb unbestritten. Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des Sachverständigengutachtens vom 31.05.2021, beruhend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am selben Tag, und wird dieses Sachverständigengutachten in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt.

3.       Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

1.       Zur Entscheidung in der Sache:

Der Vollständigkeit halber wird zunächst darauf hingewiesen, dass mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 13.10.2020, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 14.01.2021, der Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass gemäß §§ 42 und 45 Bundesbehindertengesetz idgF BGBl I Nr. 100/2018 (in der Folge kurz BBG) abgewiesen wurde. Verfahrensgegenstand ist somit nicht die Feststellung des Gesamtgrades der Behinderung, sondern ausschließlich die Prüfung der Voraussetzungen der Vornahme der beantragten Zusatzeintragung.

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten:

§ 42 (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

…

§ 45 (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

…

§ 46 Die Beschwerdefrist beträgt abweichend von den Vorschriften des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013, sechs Wochen. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung beträgt zwölf Wochen. In Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden.

§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpass und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen.“

§ 1 Abs. 4 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, idg F BGBl II Nr. 263/2016 lautet – soweit im gegenständlichen Fall relevant - auszugsweise:

„§ 1 ….

(4) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:

1. …….

2. ……

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

-        erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

-        erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

-        erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder

-        eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

-        eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach § 1 Abs. 4 Z 1 lit. b oder d

vorliegen.
(5) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines/einer ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

(6)……“

In den Erläuterungen zu § 1 Abs. 2 Z 3 zur Stammfassung der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II Nr. 495/2013 wird unter anderem - soweit im gegenständlichen Fall relevant - Folgendes ausgeführt:

"Zu § 1 Abs. 2 Z 3 (neu nunmehr § 1 Abs. 4 Z. 3, BGBl. II Nr. 263/2016):

…

Mit der vorliegenden Verordnung sollen präzisere Kriterien für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgelegt werden. Die durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bisher entwickelten Grundsätze werden dabei berücksichtigt.

…

Grundsätzlich ist eine Beurteilung nur im Zuge einer Untersuchung des Antragstellers/der Antragstellerin möglich. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht des Menschen mit Behinderung sind therapeutische Möglichkeiten zu berücksichtigen. Therapierefraktion – das heißt keine therapeutische Option ist mehr offen – ist in geeigneter Form nachzuweisen. Eine Bestätigung des Hausarztes/der Hausärztin ist nicht ausreichend.

Durch die Verwendung des Begriffes „dauerhafte Mobilitätseinschränkung“ hat schon der Gesetzgeber (StVO-Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.

Nachfolgende Beispiele und medizinische Erläuterungen sollen besonders häufige, typische Fälle veranschaulichen und richtungsgebend für die ärztlichen Sachverständigen bei der einheitlichen Beurteilung seltener, untypischer ähnlich gelagerter Sachverhalte sein. Davon abweichende Einzelfälle sind denkbar und werden von den Sachverständigen bei der Beurteilung entsprechend zu begründen sein.

Die Begriffe „erheblich“ und „schwer“ werden bereits jetzt in der Einschätzungsverordnung je nach Funktionseinschränkung oder Erkrankungsbild verwendet und sind inhaltlich gleichbedeutend.

…

Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen. Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:

-        arterielle Verschlusskrankheit ab II/B nach Fontaine bei fehlender therapeutischer Option

-        Herzinsuffizienz mit hochgradigen Dekompensationszeichen

-        hochgradige Rechtsherzinsuffizienz

-        Lungengerüsterkrankungen unter Langzeitsauerstofftherapie

-        COPD IV mit Langzeitsauerstofftherapie

-        Emphysem mit Langzeitsauerstofftherapie

-        mobiles Gerät mit Flüssigsauerstoff muss benützt werden.

…

Erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen umfassen im Hinblick auf eine Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel folgende Krankheitsbilder:

-        Klaustrophobie, Soziophobie und phobische Angststörungen als Hauptdiagnose nach ICD 10 und nach Ausschöpfung des therapeutischen Angebotes und einer nachgewiesenen Behandlung von mindestens 1 Jahr,

-        hochgradige Entwicklungsstörungen mit gravierenden Verhaltensauffälligkeiten,

-        schwere kognitive Einschränkungen, die mit einer eingeschränkten Gefahreneinschätzung des öffentlichen Raumes einhergehen,

-        nachweislich therapierefraktäres, schweres, cerebrales Anfallsleiden – Begleitperson ist erforderlich.

Eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems, die eine Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen signifikanter Infektanfälligkeit einschränkt, liegt vor bei:

-        anlagebedingten, schweren Erkrankungen des Immunsystems (SCID – sever combined immundeficiency),

-        schweren, hämatologischen Erkrankungen mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit (z.B: akute Leukämie bei Kindern im 2. Halbjahr der Behandlungsphase, Nachuntersuchung nach Ende der Therapie),

-        fortgeschrittenen Infektionskrankheiten mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit,

-        selten auftretenden chronischen Abstoßungsreaktion nach Nierentransplantationen, die zu zusätzlichem Immunglobulinverlust führen.

…

Keine Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel haben:

-        vorübergehende Funktionseinschränkungen des Immunsystem als Nebenwirkung im Rahmen von Chemo-und /oder Strahlentherapien,

-        laufende Erhaltungstherapien mit dem therapeutischen Ziel, Abstoßreaktionen von Transplantaten zu verhindern oder die Aktivität von Autoimmunerkrankungen einzuschränken,

-        Kleinwuchs

-        gut versorgte Ileostoma, Colostoma und Ähnliches mit dichtem Verschluss. Es kommt weder zu Austritt von Stuhl oder Stuhlwasser noch zu Geruchsbelästigungen. Lediglich bei ungünstiger Lokalisation und deswegen permanent undichter Versorgung ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar,

-        bei Inkontinenz, da die am Markt üblichen Inkontinenzprodukte ausreichend sicher sind und Verunreinigungen der Person durch Stuhl oder Harn vorbeugen. Lediglich bei anhaltend schweren Erkrankungen des Verdauungstraktes ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar.

…“

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist, und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).

Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hierbei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).

Bei der Beurteilung der zumutbaren Wegstrecke geht der Verwaltungsgerichtshof von städtischen Verhältnissen und der durchschnittlichen Distanz von 300 bis 400 Metern bis zur nächsten Haltestelle eines öffentlichen Verkehrsmittels aus (VwGH 27.05.2014, Ro 2014/11/0013).

Wie oben im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt – auf die diesbezüglichen Ausführungen wird verwiesen -, wurde im eingeholten Sachverständigengutachten vom 31.05.2021, beruhend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 31.05.2021, nachvollziehbar bestätigt, dass im Fall des Beschwerdeführers die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass vorliegen. Mit dem Vorliegen der beim Beschwerdeführer objektivierten aktuellen Funktionsbeeinträchtigungen vermag dieser, wie in seiner Beschwerde und seinen Stellungnahmen richtig angeführt, die Überschreitung der Schwelle der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Sinne der Bestimmung des § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen darzutun.

Da festgestellt worden ist, dass die dauernden Gesundheitsschädigungen ein Ausmaß erreichen, welches die Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass rechtfertigt, war spruchgemäß zu entscheiden und der angefochtene Bescheid ersatzlos zu beheben.

Die belangte Behörde wird dem Beschwerdeführer einen neuen Behindertenpass mit der beantragten Zusatzeintragung auszustellen haben.

2.       Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung

Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde, auf das über Veranlassung des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte medizinische Sachverständigengutachten, das auf einer persönlichen Untersuchung beruht und welches auf alle Einwände und vorgelegten Befunde des Beschwerdeführers in fachlicher Hinsicht eingeht. Die strittige Tatsachenfrage, genauer die Art und das Ausmaß der Funktionseinschränkungen des Beschwerdeführers und damit verbunden die Frage der Zumutbarkeit der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel, sind einem Bereich zuzuordnen, der von einem Sachverständigen zu beurteilen ist. Dem Beschwerdevorbringen war stattzugeben. All dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.