TE OGH 2021/8/3 8Ob84/21t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. P*****, und 2. M*****, beide vertreten durch Schaffer Sternad Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei H*****, vertreten durch Dr. Johann Gelbmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Vorlage eines Energieausweises, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 25. März 2021, GZ 36 R 10/21v-13, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Döbling vom 20. November 2020, GZ 4 C 478/20y-9, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien binnen 14 Tagen die mit 368,95 EUR (darin 61,49 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1]       Die Kläger erwarben mit Kaufvertrag vom 12. 11. 2018 von der am 30. 11. 2018 verstorbenen Gattin des Beklagten (Verkäuferin) eine in deren Alleineigentum stehende Liegenschaft. Nach Punkt 8.2 des Kaufvertrags verpflichtete sich die Verkäuferin, einen Energieausweis gemäß EAVG 2012 oder eine vollständige Kopie davon binnen 30 Tagen nach Vertragsabschluss an die Käufer auszuhändigen.

[2]       Zum Kaufvertrag unterfertigten die Kaufvertragsparteien sowie der Beklagte noch am (richtig) 12. 11. 2018 eine „Rechtseinräumungsurkunde“, die ua folgende Bestimmung enthielt:

„[Die Kläger] räumen aufgrund dieser Urkunde der [Verkäuferin] und dem [Beklagten] an der in Punkt 1. genannten Liegenschaft das Wiederkaufsrecht gemäß § 1068 ABGB ein und [die Verkäuferin] sowie [der Beklagte] nehmen dieses ihnen eingeräumte Recht zur Kenntnis und an.

[…]

Das Wiederkaufsrecht wird befristet eingeräumt bis zum Ablauf des 31. 5. 2020 (einunddreißigster Mai zweitausendzwanzig).“

[3]       Mit rechtskräftigem Beschluss vom 16. 4. 2019 wurde dem Beklagten die Verlassenschaft nach seiner Gattin eingeantwortet. Mit Schreiben vom 9. 5. 2019 des Beklagtenvertreters an die Kläger erklärte er, das ihm mit Rechtseinräumungsurkunde vom 12. 11. 2018 zustehende Wiederkaufsrecht auszuüben. Da sich die Kläger weigerten, den von ihm verlangten Wiederkaufsvertrag abzuschließen, brachte der Beklagte gegen sie vor dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien eine Klage auf Vertragszuhaltung und vor dem Bezirksgericht Döbling eine Klage auf Löschung des zugunsten der Kläger auf der Liegenschaft vorgemerkten Eigentums ein. Vor dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien wiederum nehmen die Kläger den Beklagten auf Räumung der Liegenschaft in Anspruch. Die Verfahren sind noch anhängig.

[4]            Mit der vorliegenden Klage begehren die Kläger vom Beklagten die Aushändigung eines zum Zeitpunkt des Kaufvertrags vom 12. 11. 2018 höchstens zehn Jahre alten Energieausweises oder einer vollständigen Kopie davon. Das Wiederkaufsrecht, auf das sich der Beklagte berufe, sei unzulässig und unwirksam.

[5]       Der Beklagte wendet ein, dass durch Ausübung des Wiederkaufsrechts der Anspruch erloschen sei. Die Klagsführung sei rechtsmissbräuchlich und schikanös. Der Energieausweis für ein Gebäude, das weder im Eigentum noch im Besitz der Kläger stehe und an dem sie auch keinen Übereignungsanspruch (mehr) hätten, sei für die Kläger ohne jedweden Nutzen. Es sei evident, dass die Kläger den Beklagten lediglich mit weiteren Verfahrenskosten belasten wollten.

[6]       Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Frage, ob das Wiederkaufsrecht wirksam vereinbart worden sei, könne dahingestellt bleiben, weil der Einwand der rechtsmissbräuchlichen und schikanösen Klagsführung berechtigt sei. Es sei nicht ersichtlich, worin das begründete Interesse der Kläger auf Aushändigung des Energieausweises für ein Haus bestehe, dessen grundbücherliche Eigentümer sie nicht seien und in dem sie nicht lebten.

[7]       Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger Folge und dem Klagebegehren (zur Klarstellung unter Anführung der bezughabenden Liegenschaft im Urteilsspruch) statt. Dem Liegenschaftskäufer könne das Recht auf Vorlage des Energieausweises nicht nur deshalb abgesprochen werden, weil er (noch) nicht im Besitz der Liegenschaft sei. Die Klagsführung zwecks Erfüllung der vertraglich zugesicherten (und auch gesetzlich bestehenden) Vorlage des Energieausweises sei nicht schikanös, zumal hier nicht erkennbar sei, worin die unvertretbare Beeinträchtigung des Beklagten durch die Vorlage des Energieausweises liegen solle. Demgegenüber sei es schon mangels Innehabung der Liegenschaft für die Kläger deutlich schwieriger oder aber auch gar nicht möglich, einen neuen Energieausweis herstellen zu lassen. Als Vorfrage für die Berechtigung der Klage sei demnach die Gültigkeit des dem Beklagten eingeräumten „Wiederkaufsrechts“ zu prüfen; sei es vom Beklagten nicht wirksam ausgeübt worden, sei der Anspruch auf Aushändigung des Energieausweises berechtigt. Im vorliegenden Fall seien theoretisch drei verschiedene Auslegungsvarianten der Vertragsbestimmung abhängig vom Parteienwillen denkbar: 1.) das Wiederkaufsrecht werde der Verkäuferin (nur zusammen) mit dem Beklagten eingeräumt – dann könnte es nach ihrem Ableben von ihm alleine schon nach dem Willen der Parteien nicht mehr ausgeübt werden. 2.) das Wiederkaufsrecht solle dem Beklagten (nur) nach dem Ableben der Verkäuferin zukommen – dem stehe die Unvererblichkeit und Unübertragbarkeit entgegen. 3.) die Ausübung des Wiederkaufrechts könne sowohl durch die Verkäuferin als auch durch den Beklagten erfolgen. Eine Einräumung des Wiederkaufsrechts an den Verkäufer und eine weitere Person sei aber schon ausgehend vom Wortlaut des § 1070 ABGB unzulässig. Die Vereinbarung des Wiederkaufsrechts zugunsten des Beklagten sei damit im Sinn des § 879 Abs 1 ABGB nichtig und seine Ausübung durch den Beklagten unwirksam gewesen.

[8]       Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der erheblichen Rechtsfrage fehle, ob die gleichzeitige Einräumung eines Wiederkaufsrechts an den Verkäufer und an einen Dritten unzulässig sei.

[9]       Der Beklagte beantragt in seiner gegen diese Entscheidung gerichteten Revision die Abänderung des Berufungsurteils im Sinn einer Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[10]     Die Kläger beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision des Beklagten zurückzuweisen, in eventu ihr keine Folge zu geben.

[11]     Die Revision ist zur Klarstellung zulässig, jedoch nicht berechtigt.

[12]     1.1 Nach § 4 Abs 1 EAVG 2012 ist beim Verkauf eines Gebäudes der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung einen zu diesem Zeitpunkt höchstens zehn Jahre alten Energieausweis vorzulegen und ihm diesen oder eine vollständige Kopie desselben binnen 14 Tagen nach Vertragsabschluss auszuhändigen. Kommt der Verkäufer seiner Verpflichtung nicht nach, stehen dem Käufer die Abhilfemöglichkeiten nach § 7 Abs 2 EAVG 2012 zur Verfügung (Mondel in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht3 § 4 EAVG Rz 3), insbesondere kann er vom Vertragspartner klagsweise verlangen, dass ihm ein gültiger und vollständiger Energieausweis ausgehändigt wird. Die Aushändigungspflicht trifft den Verkäufer zusätzlich zur gesetzlichen Gewährleistung (vgl Vonkilch, Der Energieausweis im Zivilrecht, wobl 2010, 1 [6]).

[13]     1.2 Wie das Berufungsgericht bereits zutreffend bemerkt hat, korrespondiert diese (gemäß § 8 EAVG 2012 zwingende) gesetzliche Regelung – mit Ausnahme der Länge der Frist – mit der zwischen den Kaufvertragsparteien getroffenen Vereinbarung, wonach sich die Verkäuferin verpflichtet hat, einen Energieausweis im Sinn des EAVG 2012 oder eine vollständige Kopie davon binnen 30 Tagen nach Vertragsabschluss – und damit lange vor dem mit 12. 5. 2020 vereinbarten Übergabestichtag der Liegenschaft – an die Käuferseite auszuhändigen.

[14]           1.3 Der Beklagte setzt dieser auf ihn als Gesamtrechtsnachfolger der Verkäuferin übergegangenen Aushändigungspflicht entgegen, der Anspruch der Kläger sei durch Ausübung des Wiederkaufsrechts erloschen. Eine Begründung für diese Rechtsbehauptung ist den Ausführungen des Beklagten nicht zu entnehmen. Sie hält auch einer näheren Überprüfung nicht stand.

[15]           2.1 Das Wiederkaufsrecht im Sinn des § 1068 erster Satz ABGB ist das Recht, eine verkaufte Sache wieder einzulösen (3 Ob 131/02i; 5 Ob 58/17s ua). Nach der Entscheidung 5 Ob 271/03v ist ein Wiederkaufsvorbehalt in der Form, dass dieses Recht statt dem Verkäufer generell einem Dritten zukommen soll, wozu der Käufer schon im Kaufvertrag seine Zustimmung erklärt hat, grundsätzlich zulässig. Ob davon ausgehend die Einräumung eines Wiederkaufsrechts gleichzeitig sowohl an den Verkäufer als auch an einen Dritten zulässig ist, braucht im Anlassfall nicht als Vorfrage geklärt zu werden.

[16]     2.2 Das Wiederkaufsrecht wird durch einseitige, unwiderrufliche Erklärung ausgeübt (RIS-Justiz RS0020175 [T3]). Mit dieser Erklärung kommt der bereits mit dem ersten Kaufvertrag bedingt abgeschlossene zweite Kaufvertrag mit umgekehrten Parteirollen zustande (RS0020175).

[17]     Die heute überwiegende Lehre (vgl 5 Ob 58/17s mwN) qualifiziert das Wiederkaufsrecht als Gestaltungsrecht (so etwa auch 3 Ob 131/02i). Mader (in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 1068 ABGB Rz 5) bemerkt im Gefolge von F. Bydlinski (in Klang² IV/2, 751 f) zutreffend, dass sich die Annahme eines aufschiebend bedingten Kaufs und die eines Gestaltungsrechts nicht gegenseitig ausschließen (in diesem Sinne auch Binder/Spitzer in Schwimann/Kodek, ABGB-Praxiskommentar4 § 1068 Rz 2). Dieser Gedanke kommt auch in den Entscheidungen 1 Ob 518/87 und 4 Ob 542/92 zum Ausdruck, wonach das Wiederkaufsrecht ein unter der Bedingung der Rechtsausübung durch den Wiederkaufsberechtigten stehendes einseitiges Gestaltungsrecht ist.

[18]           Unabhängig von dieser Einordnung entsteht jedenfalls mit der Abgabe der Wiederkaufserklärung unmittelbar der obligatorische Anspruch auf Eigentums- und Besitzrückübertragung gegen Zahlung des Wiederkaufpreises. Der Wiederkaufsberechtigte erwirbt mit der Abgabe seiner Erklärung zwar einen obligatorischen Anspruch, aufgrund dessen er unmittelbar auf Erfüllung des Wiederkaufsvertrags klagen kann, nicht jedoch bereits (wiederum) das Eigentum an der Liegenschaft. Durch die Ausübung des Wiederkaufsrechts ändert sich somit nicht die sachenrechtliche Lage (3 Ob 131/02i mwN; Aicher in Rummel/Lukas, ABGB4 § 1068 Rz 13, 15; Apathy/Perner in KBB6 § 1068 Rz 1).

[19]           3.1 Das Wiederkaufsrecht kann – wie hier – schon vor vollständiger Erfüllung des ersten Kaufvertrags ausgeübt werden (1 Ob 42/71 = JBl 1971, 620). In diesem Fall stellt sich die Frage, wie sich die Ansprüche aus dem (noch nicht erfüllten) ersten Kaufvertrag zu den Ansprüchen aus dem Wiederkauf verhalten.

[20]     In der Lehre dürfte – soweit ersichtlich – Einigkeit darüber bestehen, dass der erste Kaufvertrag nicht einfach aufgelöst wird, sondern neben dem Wiederkaufvertrag bestehen bleibt (Apathy/Perner in KBB6 § 1068 Rz 3; so zur deutschen Rechtslage mittlerweile auch BGH V ZR 386/98). Vertreten wird einerseits die Ansicht, dass Kauf und Wiederkauf gänzlich gleichberechtigt nebeneinander bestehen sollen (Verschraegen in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON1.08 § 1068 Rz 10; ausführlich Hubmer, JBl 2002, 218 [229 ff]), andererseits wird aber auch eine „Überlagerung“ in dem Sinn postuliert, dass der Wiederkaufvertrag vorrangig abzuwickeln ist (Mader in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 1068 ABGB Rz 28; ähnlich BGH V ZR 386/98).

[21]           3.2 Mangels einer Rechtsgrundlage für ein „Erlöschen“ des ersten Kaufvertrags und damit der daraus resultierenden Ansprüche durch Ausübung des Wiederkaufsrechts ist mit der Lehre davon auszugehen, dass der ursprüngliche Kaufvertrag neben dem Wiederkaufvertrag aufrecht bleibt. Damit sind aber die Verpflichtungen des Beklagten als Gesamtrechtsnachfolger der Verkäuferin aus dem Kaufvertrag gegenüber den Käufern entgegen seiner Meinung keineswegs mit dem Wiederkaufvertrag untergegangen.

[22]     Selbst wenn man der These von einer Über- und Unterordnung der beiden Verträge anhängen wollte, wäre für den Beklagten nichts gewonnen, weil der als bloße Nebenpflicht aus dem ersten Kaufvertrag zu beurteilende Anspruch auf Aushändigung des Energieausweises zeitlich bereits lange vor Ausübung des Wiederkaufsrechts durch den Beklagten fällig war und dessen Erfüllung einer vorrangigen Abwicklung des Wiederkaufs gar nicht entgegenstünde. In dem Zusammenhang ist zu bedenken, dass der Beklagte die Aushändigung als Gesamtrechtsnachfolger der Verkäuferin schuldet, seine Ansprüche aus dem Wiederkauf jedoch auf einem eigenem – von den Klägern bestrittenen – Recht fußen. Das heißt, sollte der Wiederkaufvertrag gültig zustande gekommen sein, weil der vereinbarte Wiederkaufsvorbehalt als rechtswirksam zu beurteilen wäre, würde er überhaupt erstmalig den Eigentumsanspruch des Beklagten an der Liegenschaft begründen und ihm – entsprechend dem EAVG 2012 – seinerseits einen Anspruch auf Aushändigung eines Energieausweises gegenüber den Klägern als Wiederverkäufern verschaffen. Schon daran zeigt sich, dass der geltend gemachte Anspruch der Kläger durch bloße Ausübung des Wiederkaufsrechts durch den Beklagten – einem Dritten – keinesfalls beseitigt werden konnte.

[23]           4.1 Dem nach Ausübung des Wiederkaufsrechts bestehenden Interesse des Wiederkäufers daran, dass eine weitere (vollständige) Erfüllung des ursprünglichen Kaufvertrags unterbleibt, das wohl auch im vorliegenden Schwebezustand (bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die wirksame Ausübung des Wiederkaufsrechts im Verfahren über die Vertragszuhaltung) greifbar ist, ist dadurch Rechnung zu tragen, dass ihm der Einwand des Rechtsmissbrauchs eröffnet wird, wenn die Wiederverkäufer Erfüllung verlangen (vgl Apathy/Perner in KBB6 § 1068 Rz 3; Verschraegen in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON1.08 § 1068 Rz 12).

[24]           4.2.1 Diesen Einwand hat der Beklagte hier auch konkret erhoben. Er wurde vom Berufungsgericht allerdings zu Recht verworfen.

[25]           4.2.2 Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn das unlautere Motiv der Rechtsausübung das lautere Motiv eindeutig überwiegt. Als schikanös ist eine ausschließlich oder doch weit überwiegend zum Zweck der Schädigung eines anderen erfolgende Rechtsausübung zu verstehen (RS0037903). Dabei ist Rechtsmissbrauch bereits dann gegeben, wenn unlautere Motive der Rechtsausübung augenscheinlich im Vordergrund stehen und daher andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten bzw wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen Teils ein krasses Missverhältnis besteht (RS0026271 [T23, T24]). Die Beweislast trifft denjenigen, der sich auf Rechtsmissbrauch beruft, wobei selbst relativ geringe Zweifel am Rechtsmissbrauch zugunsten des Rechtsausübenden den Ausschlag geben, weil demjenigen, der an sich ein Recht hat, grundsätzlich zugestanden werden soll, dass er innerhalb der Schranken dieses Rechts handelt (RS0026205 [T4]; zuletzt etwa 8 Ob 25/21s).

[26]           4.2.3 Weder ist hier die Rechtslage in Bezug auf die Zulässigkeit des vereinbarten Wiederkaufsvorbehalts eindeutig, noch kann in Anbetracht der bereits oben angestellten Erwägungen zu der besonderen Sachverhaltskonstellation (der Wiederkäufer, dessen Recht bestritten wird, ist eine von der Verkäuferin verschiedene Person) davon die Rede sein, dass den Klägern jegliches Interesse an der Aushändigung des Energieausweises abzusprechen wäre bzw überwiegend unlautere Motive die Rechtsausübung der Kläger tragen würden.

[27]           5. Da es – wie gezeigt wurde – in diesem Verfahren nicht auf die abschließende Beurteilung der Wirksamkeit des Wiederkaufvertrags ankommt, auf die sich die Revisionsausführungen konzentrieren, geht die auf sekundäre Feststellungsmängel hinauslaufende Verfahrensrüge des Beklagten ins Leere.

[28]           6. Der unberechtigten Revision des Beklagten war nicht Folge zu geben.

[29]     7. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.