TE OGH 2021/8/5 2Ob130/20m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** GmbH & Co KG *****, vertreten durch Dr. Johannes Grahofer, Rechtsanwalt in Amstetten, gegen die beklagte Partei M***** S*****, vertreten durch Dr. Dietmar Gollonitsch, Rechtsanwalt in Scheibbs, wegen 8.685,53 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Berufungsgericht vom 16. April 2020, GZ 21 R 46/20b-15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Scheibbs vom 23. Dezember 2019, GZ 2 C 770/19a-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

I. Die Revision wird, soweit sie sich gegen die Abweisung von 1.935,36 EUR samt 4 % Zinsen seit 30. Jänner 2018 (Fahrtkosten, Zeitaufwand Abholung, Verpflegungsmehraufwand, Ersatzfahrer, Umlage, pauschale Verwaltungskosten) richtet, zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die auf dieses Teilbegehren entfallenden Kosten der Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

II. Im Übrigen wird der Revision teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung insgesamt zu lauten hat:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 3.543,84 EUR samt 4 % Zinsen seit 30. 1. 2018 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

2. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere 5.141,69 EUR samt 4 % Zinsen seit 30. 1. 2018 zu bezahlen, wird abgewiesen.“

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 674,99 EUR (Barauslagen) bestimmten Prozesskosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1]            Der Beklagte ist Pächter eines Gasthauses, in dem er eine Jausenstation betreibt, und das nur in den Monaten Mai bis Oktober für Gäste geöffnet hat. Den Rest des Jahres ist die Jausenstation geschlossen. Um von der Landesstraße, wo sich öffentliche Parkflächen befinden, zu dem Gasthaus zu gelangen, ist es erforderlich, eine über einen Bach führende Brücke zu überqueren.

[2]            Der Beklagte hatte im November oder Dezember 2017 bei einem Handelsunternehmen mit Sitz in Österreich für sein Gasthaus eine Kühl-/Tiefkühlzelle samt Kühlaggregat sowie ein Regalsystem bestellt. Bei der Bestellung wurde ihm mitgeteilt, dass die Lieferung „vielleicht noch im Winter“ erfolgen werde. Die Kühlzelle sollte erst im Frühjahr 2018 montiert werden. Die Verkäuferin bestellte ihrerseits die vom Beklagten gewünschten Waren bei einem österreichischen Zwischenhändler, der diese Waren beim Hersteller mit Sitz in Deutschland orderte. Letzterer erteilte in der Folge der klagenden Partei, einem Speditionsunternehmen mit Sitz in Deutschland, den Auftrag, die Waren, die ein Bruttogewicht von 720 kg hatten, an den Beklagten zu liefern.

[3]            Am 30. 1. 2018 um 7:00 Uhr teilte der die Anlieferung an den Beklagten durchführende Mitarbeiter der klagenden Partei (in der Folge: Zusteller) dem Beklagten telefonisch die bevorstehende Lieferung mit und fragte ihn, ob es möglich wäre, mit dem LKW zum Haus zuzufahren. Der Beklagte erklärte ihm, dass davor ein Parkplatz wäre, wo er den LKW abstellen könne. Er könne dann die Kühlzelle in das Gasthaus liefern, seine Mutter wisse Bescheid. Der Beklagte war nicht vor Ort anwesend, sondern zu Hause, und hatte keine Zeit, die Lieferung entgegenzunehmen. Er informierte telefonisch seine Mutter, die – anders als der Beklagte – im Gebäude des Gasthauses wohnte, und kündigte die bevorstehende Lieferung der Kühlzelle an. Anweisungen dahingehend, dass der Bereich vor dem Haus gestreut oder geräumt werden sollte, gab er nicht. Am Tag davor war es glatt gewesen, am Morgen der Anlieferung hatte es geregnet. Der Zusteller näherte sich der Örtlichkeit mit seinem LKW auf der zunächst eisfreien Landesstraße und stellte den LKW auf der öffentlichen Parkfläche, die teilweise vereist war, ab. Er begab sich zunächst zum Gasthaus, um dort mit der Mutter des Beklagten Kontakt aufzunehmen. Als er sich dem Gebäude näherte, merkte er schon, dass der Bereich vor dem Haus eisglatt war und sich im Eis bereits Traktorspuren verfestigt hatten. Die Mutter des Beklagten erklärte ihm, dass er die Kühlzelle in den Eingangsbereich im Inneren des Gebäudes liefern sollte. Der Zusteller trug Sicherheitsschuhe mit einem tiefen Profil. Um ca 9:30 Uhr beförderte er das zu liefernde Gut mit einem Stapler zum Eingang des Gasthauses und schob die Kühlzelle teilweise in das Gebäudeinnere. Dann holte er mit der Mutter des Beklagten von einem Gebäudevorbau Holzscheite zum Unterlegen, um die Staplergabeln aus der Palette ziehen und die Kühlzelle in der Folge zur Gänze mit dem Stapler hineinschieben zu können. Im Eingangsbereich auf der rechten Seite war eine Kühltruhe abgestellt, weswegen der Zusteller neuerlich vom Stapler abstieg, um nachzusehen, ob er beim Abstellen der Palette an der Kühltruhe auch ordentlich vorbeikommen würde. Beim Absteigen machte er zwei Schritte seitlich, ging nach vor und rutschte dann nach hinten aus, sodass er auf die rechte Körperseite fiel und sich verletzte. Der Grund für den Sturz lag darin, dass es in jenem Bereich vor dem Gebäude eisglatt war. Auch der Mutter des Beklagten war klar gewesen, dass es glatt war, eine Bestreuung hatte sie aber nicht vorgenommen.

[4]            Von einer Raststätte aus teilte der Zusteller der klagenden Partei mit, dass er die weiteren an diesem Tag geplanten Lieferungen aufgrund seiner Verletzung nicht mehr durchführen könne. Noch am selben Tag fuhr der Speditionsleiter der klagenden Partei mit einem Ersatzfahrer zur Raststätte. Der Ersatzfahrer lieferte die weiteren auf dem LKW geladenen Kühlzellen aus. Der Speditionsleiter fuhr mit dem verletzten Zusteller nach Deutschland zurück. Die klagende Partei hatte für die Zeit von 31. 1. 2018 bis 13. 3. 2018 den Lohn des infolge der Verletzung nicht arbeitsfähigen Zustellers im Ausmaß von 3.972,36 EUR sowie den an die deutsche Sozialversicherung abzuführenden Arbeitgeberanteil (samt Umlagen) in Höhe von 752,76 EUR weitergezahlt.

[5]            Die klagende Partei begehrte die Zahlung von 8.685,53 EUR sA an Schadenersatz und brachte vor, der Beklagte habe die ihn treffenden nebenvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten sowie Verkehrssicherungspflichten dadurch verletzt, dass er das Betriebsgelände nicht ordnungsgemäß geräumt habe. Der Zusteller habe sich aufgrund der unfallbedingten Verletzungen von 31. 1. 2018 bis 10. 8. 2018 im Krankenstand befunden. Die klagende Partei habe für ihren Dienstnehmer für einen Zeitraum von 42 Tagen folgende Zahlungen leisten müssen: Lohnfortzahlung 3.972,36 EUR; Arbeitgeberanteil Sozialversicherung/Umlagen 752,76 EUR; Urlaubsanspruch für 7 Monate = 18 Tage aliquot 1.702,44 EUR; Sozialversicherungsbeiträge für 18 Tage 322,61 EUR. Darüber hinaus habe die klagende Partei einen Dienstnehmer zur Abholung des verletzten Zustellers und des LKW entsenden müssen und hiebei folgende weitere Aufwendungen zu tragen gehabt: Fahrtkosten 980 km à 0,30 EUR = 294 EUR; Zeitaufwand Abholung 10 Stunden á 65,50 EUR = 655 EUR; Verpflegungsmehraufwand 24 EUR; Ersatzfahrer für zwei Tage 225,10 EUR; Umlage 237,26 EUR. Dazu kämen pauschale Verwaltungskosten von 500 EUR. Der Beklagte hafte für alle Schäden, die der klagenden Partei durch den Sturz des Zustellers entstanden seien.

[6]            Der Beklagte wendete ein, zwischen ihm und der klagenden Partei habe kein Vertragsverhältnis bestanden. Die Fläche bis zum Eingang des Gasthauses sei am Vorfallstag ordnungsgemäß von Schnee freigeräumt gewesen. Dem Beklagten seien keine weiteren Maßnahmen zur Vermeidung der Gefahr des Eintritts von Verletzungen anderer Personen zumutbar gewesen, als die Räumung des gegenständlichen Weges. Der Zusteller habe die durch die bestehenden winterlichen Verhältnisse bedingte Gefahr des Ausrutschens erkannt und sich freiwillig in diese Situation begeben. Dessen eigene Unachtsamtkeit habe zum Sturz geführt, zumindest treffe ihn ein Mitverschulden. Die geltend gemachten Ansprüche seien überhöht.

[7]            Das Erstgericht wies die Klage ab. Es beurteilte den Sachverhalt nach inländischem Recht und kam zu dem Ergebnis, dass kein Anspruch nach § 1319a ABGB gegeben sei. Der Beklagte sei als Pächter des Gasthauses nicht Halter des Weges, eine vertragliche Haftung komme mangels Vertrags zwischen den Streitteilen nicht in Betracht. Im Übrigen wäre lediglich der auf die klagende Partei als Dienstgeber des Verletzten überwälzte Schaden ersatzfähig, somit nur die Entgeltfortzahlung. Die von der klagenden Partei darüber hinaus geltend gemachten Aufwände könnten als mittelbarer Schaden nicht berücksichtigt werden. Das gelte auch für den frustrierten Urlaubsaufwand und die diesbezüglichen Sozialversicherungsbeiträge.

[8]            Das Berufungsgericht bestätigte das erstinstanzliche Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es war der Ansicht, auf die kollisionsrechtliche Frage des anwendbaren Rechts sei mangels Einwendungen der Parteien nicht mehr einzugehen. Der Vertrag zwischen der Verkäuferin und dem Beklagten entfalte keine Schutzwirkungen zugunsten der klagenden Partei oder des Zustellers. Diese seien aufgrund der vorliegenden Vertragskette schon „zu weit weg“ vom Vertrag zwischen dem Beklagten und der Verkäuferin, um ein sichtbares eigenes Interesse oder eine Fürsorgepflicht der Verkäuferin ihnen gegenüber unterstellen zu können. Es könne demzufolge dahingestellt bleiben, ob und in welchem Ausmaß eine Legalzession im Verhältnis zwischen dem Verletzten und der klagenden Partei zum Tragen kommen könnte und inwieweit der klagenden Partei selbst ein eigenständiger Schaden entstanden sei, der als bloßer Vermögensschaden in der Regel nicht in den Schutzbereich eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter fiele.

[9]            Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zur Frage zu, ob die zu 2 Ob 78/08x und 2 Ob 16/16s zugrunde gelegte bzw angedachte Haftung des Käufers einer Ware gegenüber dem vom Verkäufer beauftragten Zusteller aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auch dann zu bejahen sei, wenn eine Kaufvertragskette und ein anschließender Transportauftrag gegeben seien. Dies insbesondere unter dem Aspekt, dass der Beklagte jedenfalls eine Auslagerung der vertraglich vereinbarten Lieferung an Dritte mit einkalkulieren habe müssen und eine unterschiedliche rechtliche Behandlung des konkreten Zustellers (je nach seiner Nahebeziehung zum Verkäufer der Ware) einen „gewissen Wertungswiderspruch“ bewirken könnte.

[10]     Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der klagenden Partei mit dem Abänderungsantrag, dem Klagebegehren zur Gänze stattzugeben.

[11]           Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

[12]     I. Die Revision ist, soweit sie sich gegen die Abweisung eines Teilbegehrens von 1.935,36 EUR samt 4 % Zinsen seit 30. 1. 2018 (Fahrtkosten, Zeitaufwand Abholung, Verpflegungsmehraufwand, Ersatzfahrer, Umlage, pauschale Verwaltungskosten) richtet, jedenfalls unzulässig:

[13]           1. Die klagende Partei hat sowohl eigene (originäre) Schadenersatzansprüche als auch den aufgrund ihrer Lohnfortzahlungsverpflichtung auf sie durch Legalzession übergegangenen Anspruch des verletzten Zustellers auf Verdienstentgang (dazu unten Punkt II. 2.3 und II. 6.) geltend gemacht.

[14]           2. Durch eine Legalzession ändert sich der Schuldinhalt nicht. Insbesondere kommt es dadurch zu keiner Änderung für die Belange des Prozesses. Das gilt insbesondere für die Frage der Zusammenrechnung (hier) eigener und im Wege der Legalzession übergegangener Forderungen: Die prozessuale Lage ist insofern nicht anders, als wenn diese Forderungen von den ursprünglich Berechtigten – als Streitgenossen – geltend gemacht würden (vgl 2 Ob 21/17b mwN; RS0042882 [T2]).

[15]     3. Nach ständiger Rechtsprechung bilden mehrere aus einem Unfall Geschädigte keine materielle, sondern nur eine formelle Streitgenossenschaft (RS0110982). Eine Zusammenrechnung findet daher in diesen Fällen unabhängig davon nicht statt, ob die Geschädigten ihre Ansprüche selbst verfolgen oder einem Dritten abgetreten haben (RS0110982 [T2]). Das gilt auch im Fall eines Forderungsübergangs durch Legalzession (RS0042727 [T4]) und auch für vertragliche Schadenersatzansprüche (vgl 2 Ob 55/20g; RS0110982 [T9]).

[16]           4. Gleiches gilt auch hier. Die Klägerin und ihr verletzter Dienstnehmer wären bei der Verfolgung ihres jeweils eigenen Schadens nur formelle Streitgenossen gewesen. Damit hat eine Zusammenrechnung ihrer Ansprüche zu unterbleiben.

[17]     5. Der Entscheidungsgegenstand hinsichtlich der eigenen (originären) Schadenersatzansprüche der klagenden Partei an Fahrtkosten, Zeitaufwand Abholung, Verpflegungsmehraufwand, Ersatzfahrer, Umlage und pauschalen Verwaltungskosten übersteigt jedoch insgesamt nicht 5.000 EUR, weshalb die Revision gemäß § 502 Abs 2 ZPO insoweit jedenfalls unzulässig und daher zurückzuweisen ist.

[18]     6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 40 iVm § 50 Abs 1 ZPO. Der Beklagte hat die Unzulässigkeit der Revision bloß (unzutreffend) mit dem Fehlen einer erheblichen Rechtsfrage begründet, nicht aber damit, dass die Revision im Umfang des oben umschriebenen Teilbegehrens jedenfalls unzulässig ist. Insoweit diente die Revisionsbeantwortung daher nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung.

[19]     II. Im Übrigen ist die Revision zulässig, weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs in korrekturbedürftiger Weise abgewichen ist. Sie ist auch teilweise berechtigt.

[20]     Die klagende Partei macht geltend, nach der vom Berufungsgericht angeführten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs würden Schutz- und Sorgfaltspflichten zugunsten dritter, am Vertrag nicht beteiligter Personen angenommen, deren Kontakt mit der Hauptleistung vorhersehbar gewesen sei und an denen der Vertragspartner ein sichtbares eigenes Interesse habe oder denen er selbst rechtlich zur Fürsorge verpflichtet sei. Dem Beklagten sei klar gewesen, dass sein unmittelbarer Vertragspartner die gekauften Waren weder selbst herstelle noch selbst anliefere, sondern sich weiterer Vertragspartner zur Erfüllung der unmittelbaren vertraglichen Verpflichtung bedienen werde. Die klagende Partei sei als Erfüllungsgehilfin der Verkäuferin daher von den den Beklagten gegenüber der Verkäuferin treffenden nebenvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten erfasst. Der Beklagte habe seine Verpflichtung, mögliche Gefahrenquellen zu beseitigen, verletzt.

[21]     Hiezu wurde erwogen:

[22]           1. Bereits im Berufungsverfahren und auch in ihrer Revision hat die klagende Partei ihre Ansprüche nur mehr darauf gestützt, dass der Beklagte seine ihn aufgrund des Kaufvertrags zugunsten der klagenden Partei und des Zustellers als Dritte treffenden Schutz- und Sorgfaltspflichten verletzt habe, sodass sich die rechtliche Beurteilung auf diesen Rechtsgrund beschränken kann (RS0043338 [T15, T20]).

[23]     2. Zum anwendbaren Recht:

[24]           2.1 Ist fremdes Recht maßgebend, so ist es von Amts wegen anzuwenden (RS0040189; RS0009230). Für das Rechtsmittelverfahren folgt daraus, dass die allfällige unrichtige Lösung der Rechtsanwendungsfrage im Rahmen der rechtlichen Beurteilung der Sache gegebenenfalls auch gegen den Willen der Parteien wahrzunehmen ist (RS0040031). Voraussetzung ist nur, dass überhaupt in die rechtliche Beurteilung einzutreten ist, dh dass eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge vorliegt (3 Ob 104/17s; 9 Ob 86/13k; RS0045126 [T2, T3, T7]). Letzteres ist hier der Fall.

[25]     2.2 Haftungsstatut:

[26]           Da die klagende Partei ein Unternehmen mit Sitz in Deutschland ist und auch der verletzte Zusteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt (unstrittig) in Deutschland hat, liegt ein Sachverhalt mit Auslandsberührung vor. Allerdings ist der Unfall und damit der Primärschaden, also die Verletzung des Zustellers, in Österreich eingetreten; eine engere Beziehung zu einem anderen Staat ist nicht erkennbar. Daher ist nach Art 4

Abs 1 Rom II-VO auf außervertragliche Schadenersatzansprüche des Zustellers (Haftungsstatut) österreichisches Recht anzuwenden (vgl 2 Ob 9/19s [ErwGr 1.2]; 2 Ob 35/15h [ErwGr 3.2.3 a]). Aufgrund der im europäischen Kollisionsrecht gebotenen autonomen Qualifikation gilt das auch für Ansprüche aus Vertrag mit Schutzwirkung

zugunsten Dritter (2 Ob 15/16v; Neumayr in KBB6 Art 1

Rom II-VO Rz 5; ebenso zur früheren Rechtslage RS0121565 [§ 48 IPRG]). Die Anwendung österreichischen Rechts ist im Übrigen insoweit nicht strittig.

[27]     2.3 Zessionsgrundstatut:

[28]           2.3.1 Ein gesetzlicher Forderungsübergang wird nach Art 19 Rom II-VO dem Sachrecht jener Rechtsordnung unterstellt, die die Leistungspflicht des Drittzahlers verfügt und damit den Zessionsgrund geliefert hat (2 Ob 35/15h [ErwGr 3.2.3 b]). Die Rechtsordnung, die die Leistungspflicht des Drittzahlers – hier des klagenden Dienstgebers – anordnet, ist im vorliegenden Fall die deutsche. Ob und in welchem Umfang der – inhaltlich unverändert nach dem Haftungsstatut zu beurteilende (vgl Neumayr in KBB6 Art 

19 Rom II-VO Rz 1) – Schadenersatzanspruch des geschädigten Dienstnehmers auf den klagenden lohnfortzahlungspflichtigen Dienstgeber übergeht, ist daher nach deutschem Recht zu beurteilen.

[29]           2.3.2 Nach § 3 Abs 1 deutsches EFZG hat ein Arbeitnehmer, der durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen. Nach § 6 Abs 1 deutsches EFZG gehen die auf gesetzlichen Vorschriften beruhenden Schadenersatzansprüche des Arbeitnehmers (dafür kommen auch vertragliche Schadenersatzansprüche in Betracht [Pardey in Geigel, Haftpflichtprozess28 {2020} Kap 4 Rn 153; Müller-Glöge in MüKo BGB8 {2020} § 6 EFZG Rn 3]) wegen seines Verdienstausfalls insoweit auf den Arbeitgeber über, als dieser dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt fortgezahlt und darauf entfallende Sozialversicherungsbeiträge abgeführt hat.

[30]           3. Der Kaufvertrag des Beklagten mit der Verkäuferin entfaltete Schutzwirkungen zugunsten des Zustellers:

[31]           3.1 Eine Sorgfalts- und Schutzpflicht zugunsten dritter, am Vertrag nicht beteiligter Personen wird von Lehre und Rechtsprechung angenommen, wenn bei objektiver Auslegung des Vertrags anzunehmen ist, dass eine Sorgfaltspflicht auch in Bezug auf die dritte Person, wenn auch nur der vertragsschließenden Partei gegenüber, übernommen wurde (RS0017195). Sie umfasst dritte Personen, die durch die Vertragserfüllung erkennbar in erhöhtem Maße gefährdet werden und der Interessenssphäre eines Vertragspartners angehören (6 Ob 21/04p; RS0017195 [T6]). Begünstigte Personen sind Dritte, deren Kontakt mit der vertraglichen Hauptleistung beim Vertragsabschluss voraussehbar war und die der Vertragspartner entweder erkennbar durch Zuwendung der Hauptleistung begünstigen will bzw begünstigte, oder an denen er ein sichtbares eigenes Interesse hat oder denen er selbst offensichtlich rechtlich zur Fürsorge verpflichtet ist (7 Ob 165/03w; RS0017195 [T5]).

[32]           3.2 Bestellt ein Unternehmer Waren für sein Unternehmen, trifft ihn insofern eine vertragliche Verkehrssicherungspflicht als Nebenpflicht, als er mögliche Gefahrenquellen zu beseitigen und für eine gefahrlose Ablieferung der Ware zu sorgen hat (2 Ob 16/16s). Diese Pflicht erstreckt sich auch auf den Zugangsbereich des Geschäftslokals (vgl 2 Ob 16/16s [Zufahrtsweg]), wobei es auf die Eigentumsverhältnisse oder die rechtliche Verfügungsmöglichkeit des Unternehmers darüber nicht ankommt (vgl 5 Ob 82/19y). Der Umfang dieser nebenvertraglichen Warn- und Sicherungspflichten richtet sich danach, wie weit sich der Lieferant in einen der Sphäre des Bestellers zuzuordnenden Bereich begibt, in dem er gefährdet ist (2 Ob 16/16s; RS0123728 [T1]). Diese Verkehrssicherungspflicht entfällt etwa dann, wenn sich jeder selbst schützen kann (RS0114360).

[33]           3.3 Den Beklagten trafen daher aus dem Kaufvertrag erfließende Schutz- und Sorgfaltspflichten. Die Verpflichtung zur Freihaltung und Streuung von Zugängen bestand hiebei nicht nur zwischen den Vertragspartnern selbst, sondern auch gegenüber den Erfüllungsgehilfen der Verkäuferin, so auch die von der Verkäuferin mit der vereinbarten Lieferung der Waren Beauftragten (vgl 2 Ob 16/16s [Treibstofflieferung]; 2 Ob 78/08x [Zeitungszustellung]).

[34]           3.4 Dabei kam es im vorliegenden Fall auch nicht darauf an, ob die Verkäuferin die vereinbarte Lieferung der bestellten Waren selbst (durch eigene Mitarbeiter) durchführte, oder sich dafür selbständiger Unternehmer als Gehilfen bediente (vgl 2 Ob 16/16s) und das ausführende Unternehmen oder die Person des Zustellers dem Beklagten bekannt waren (vgl 2 Ob 78/08x), weil sich dadurch an seinen vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten nichts änderte.

[35]           4. Der Beklagte hat seine Verpflichtung, für eine gefahrlose Ablieferung der Ware zu sorgen, schuldhaft verletzt:

[36]           Dem Beklagten war die bevorstehende Lieferung der für sein Unternehmen bestellten Waren bekannt. Er teilte dem Zusteller mit, er könne die Waren in das Gasthaus liefern, ohne dass er für eine Streuung des vereisten Zugangs und damit eine gefahrlose Ablieferung gesorgt hätte. Dies, obwohl dazu genügend Zeit gewesen wäre. Dass der Beklagte von der Vereisung keine Kenntnis hatte, hat er nicht vorgebracht (§ 1298 ABGB). Den Beklagten trifft daher an der Verletzung des Zustellers ein Verschulden. Eine Verletzung von Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber Gästen des Gasthauses ist im vorliegenden Fall nicht zu beurteilen, sodass es nicht darauf ankommt, ob das Lokal für deren Bewirtung geöffnet war.

[37]     5. Den Zusteller trifft ein Mitverschulden am Zustandekommen des Unfalls:

[38]           5.1 Bei Schadenersatzansprüchen wegen Verletzung von Verkehrssicherungspflichten liegt dann ein Mitverschulden vor, wenn ein sorgfältiger Mensch rechtzeitig hätte erkennen können, dass Anhaltspunkte für eine Verletzung der Verkehrssicherungspflicht bestehen, und die Möglichkeit hatte, sich darauf einzustellen (RS0023704). Von einem Fußgänger ist nicht nur zu verlangen, beim Gehen vor die Füße zu schauen und der eingeschlagenen Wegstrecke Aufmerksamkeit zuzuwenden (RS0023787 [T3]), sondern auch, einem auftauchenden Hindernis oder einer gefährlichen Stelle möglichst auszuweichen (8 Ob 102/20p; RS0027447 [T14]). Ein Mitverschulden scheidet hingegen aus, wenn die Gefährlichkeit bei gebotener Aufmerksamkeit nicht rechtzeitig zu erkennen ist und der Geschädigte bei rutschigem Boden auch keine überflüssigen Wege oder Schritte setzt (8 Ob 102/20p; 6 Ob 11/19i). So wurde wiederholt ein Mitverschulden von 50 % in Fällen angenommen, in denen der Geschädigte die Glätte eines vereisten Bereichs und den Umstand, dass nicht gestreut war, zwar erkannte, diesen Bereich aber dennoch (ohne ausreichende Vorsicht) betrat (8 Ob 102/20p; 5 Ob 155/11x). In der Entscheidung billigte der Oberste Gerichtshof ein dem Kläger angelastetes Mitverschulden von einem Viertel, weil er die Vereisung des schattigen Teils des Parkplatzes erkannt und diesen trotzdem betreten hatte. Er hätte die Möglichkeit gehabt, an der Hotelrezeption ein Streuen des betroffenen Bereichs zu verlangen oder, anstatt zum Verladen der Koffer zusätzlich um seinen geparkten LKW herum zu gehen, unter äußerster Vorsicht nur den LKW zu holen und die Koffer im trockenen Bereich vor dem Hoteleingang zu verladen.

[39]           5.2 Im vorliegenden Fall hatte der Zusteller die Vereisungen erkannt und vor dem Sturz bereits betreten gehabt, aber darauf nicht reagiert, indem er etwa besondere Vorsicht hätte walten lassen oder von der Mutter des Beklagten eine Streuung verlangt hätte. Ihn trifft daher ein Mitverschulden an seinem Sturz, wobei im Hinblick darauf, dass der Beklagte eine Lieferung in das Gebäude gewünscht hatte, das nur über den vereisten Zugang erreichbar war, im vorliegenden Fall eine Verschuldensteilung von 1:3 zu Lasten des Beklagten angemessen ist.

[40]           6. Der Anspruch des verletzten Zustellers auf Ersatz des Verdienstentgangs ist auf die klagende Partei übergegangen:

[41]           6.1 Gemäß § 1325 ABGB hat der verletzte Zusteller Anspruch auf Ersatz des Verdienstentgangs. Die Ersatzpflicht des Schädigers wird durch die Lohnfortzahlung nicht ausgeschlossen. Der Ersatzanspruch gegen den Schädiger geht – hier gemäß § 6 Abs 1 deutsches EFZG (siehe Punkt 2.3.2) – mit der Lohnfortzahlung auf den Dienstgeber über. Der Schädiger hat daher dem Dienstgeber im Umfang des gesetzlichen Forderungsübergangs den Schaden des Dienstnehmers zu ersetzen.

[42]           6.2 Zum Schaden des Dienstnehmers gehört nicht nur der fortgezahlte Bruttolohn, sondern es zählen auch die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung dazu. Der Dienstgeber zahlt diese Beiträge zwar kraft eigener Verpflichtung. Sie werden aber im Interesse des Arbeitnehmers erbracht, damit er in den Genuss der entsprechenden Leistungen kommen kann. Damit gehören sie im weiteren Sinne zu seinem Erwerb (2 Ob 227/15w; 1 Ob 212/97a; 2 Ob 21/94; RS0043287). Insoweit sind die Ansprüche des Zustellers daher auf die klagende Partei übergegangen (vgl auch Pardey in Geigel, Haftpflichtprozess28 Kap 4 Rn 150).

[43]           6.3 Der auf den Zeitraum der unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit entfallende Anteil des Urlaubsentgelts ist kein dem verletzten Arbeitnehmer entgangener Verdienst:

[44]           6.3.1 Der Urlaubsanspruch ist grundsätzlich ein Naturalanspruch und verkörpert im laufenden Arbeitsverhältnis ein höchstpersönliches Recht. Er kann während des Arbeitsverhältnisses nicht in Geld abgegolten werden (RS0125030). Das gilt auch nach deutschem Recht (Lampe in Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Meßling/Udsching, BeckOK 60. Ed [1. 6. 2021] § 1 BUrlG Rn 6 und § 7 BUrlG Rn 21).

[45]           6.3.2 (Auch) Nach deutschem Recht entsteht dem Arbeitnehmer auch während des Krankenstands ein Urlaubsanspruch. Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung. Der Urlaubsanspruch entsteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt nicht arbeitet (BAG 18. 3. 2003, 9 AZR 190/02, AP BUrlG § 3 Rechtsmissbrauch Nr 17; Lampe in Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Meßling/Udsching, BeckOK § 1 BUrlG Rn 9 und 11). Für die Zeit des Urlaubs gebührt dem Arbeitnehmer nach § 11 BUrlG Urlaubsentgelt. Insofern besteht kein Unterschied zur österreichischen Rechtslage (vgl § 2 Abs 2 letzter Satz und § 6 UrlG; Mayr/Erler, UrlG3 § 2 Rz 2).

[46]           6.3.3 Der Arbeitgeber ist zur Lohnzahlung grundsätzlich nur verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt. Dem Arbeitnehmer entsteht daher durch den Verlust seiner Arbeitskraft ein Schaden, der jedoch durch die Lohnfortzahlungsverpflichtung des Arbeitgebers auf diesen verlagert wird. Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist es hingegen ohne Relevanz, ob der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt, der Urlaubsanspruch resultiert allein aus dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Den Urlaubsanspruch kann der Arbeitnehmer während des laufenden Arbeitsverhältnisses nicht „zu Geld machen“. Das Urlaubsentgelt stellt für ihn auch keine zusätzliche Zahlung dar. Es kommt demnach zu keinem konkreten Verdienstentgang des Arbeitnehmers und somit auch zu keinem Forderungsübergang auf den Dienstgeber (vgl 2 Ob 287, 288/59 ZVR 1960/238, 162 = RS0030705). In diesem Sinn hat der Oberste Gerichtshof auch bereits mehrfach ausgesprochen, dass die Ansprüche des Dienstnehmers auf Urlaubsabfindung und Urlaubsentschädigung, die in Zeiten anfallen, für die der Dienstgeber zur Lohnfortzahlung verpflichtet ist, obwohl der Dienstnehmer für ihn zufolge eines einem Dritten zurechenbaren Schadensereignisses nicht zur Dienstleistung in der Lage ist, keinen Verdienstentgang begründen. Der Dienstgeber kann daher vom Schädiger die ausbezahlten Beträge für Urlaubsabfindung und Urlaubsentschädigung nicht fordern; insoweit wurde kein Schaden vom Dienstnehmer auf den Dienstgeber verlagert (2 Ob 63/18f; 2 Ob 91/00x; 2 Ob 187/98h; RS0112775; RS0031403).

[47]           6.3.4 Die Vertreter der gegenteiligen Ansicht, die damit argumentieren, dass für den Dienstgeber aus betriebswirtschaftlicher Sicht der Urlaubsanspruch seiner Arbeitnehmer einen Personalkostenfaktor darstelle, der durch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers „verdient“ werden müsse, und dass der durch den trotz Arbeitsunfähigkeit entstehende Urlaubsanspruch letztlich einen Mehraufwand bedeute (Reischauer in Rummel³ § 1295 ABGB Rz 29c; Huber in FS Dittrich [2000] 411 [441]; sowie die hA in Deutschland: BGH VI ZR 389/12 NJW 2014, 300; BGH VI ZR 40/16 NZV 2017, 318; Pardey in Geigel, Haftpflichtprozess28 Kap 4 Rn 151), was den Gegenwert der (tatsächlichen) Arbeitszeit des Arbeitnehmers innerhalb des Synallagmas erhöhe, zeigen zwar mögliche eigene Nachteile des Dienstgebers auf. Einen konkreten Verdienstentgang des Arbeitnehmers vermögen sie aber nicht darzulegen. Die von Reischauer aaO angeführte Entscheidung 1 Ob 212/97a betraf die materiell-rechtliche Beurteilung der Rechtsnatur der vom Arbeitgeber an die BUAK zu entrichtenden Zuschläge nach § 21 BUAG und führte zu dem Ergebnis, dass diese Teil des dem Arbeitnehmer geschuldeten Entgelts seien. Aufgrund der gänzlich anders konzipierten Urlaubsregelungen für Bauarbeiter (zur Qualifikation der Zuschläge [auch] als öffentliche Abgaben: 7 Ob 15/02k; RS0052582) ist daraus für den gegenständlichen Fall jedoch nichts zu gewinnen.

[48]           6.3.5 Da insoweit somit kein Verdienstentgangsanspruch des Zustellers bestand, konnte ein solcher Anspruch auch nicht auf die klagende Partei durch Legalzession übergehen.

[49]           6.3.6 Ein Anspruch der klagenden Partei auf Ersatz des dem Arbeitnehmer zu zahlenden (anteiligen) Urlaubsentgelts für den während des Arbeitsausfalls erworbenen Urlaubsanspruch besteht daher nicht. Daher schadet das Fehlen von Feststellungen zu dieser Schadensposition nicht.

[50]     7. Ergebnis:

[51]     Unter Berücksichtigung des den Zusteller treffenden Mitverschuldens von einem Viertel besteht der Anspruch der klagenden Partei mit 3.543,84 EUR sA zu Recht. Insoweit hat die Revision Erfolg. Im darüber hinaus gehenden Umfang ist hingegen die Klagsabweisung, soweit sie Gegenstand eines zulässigen Rechtsmittels ist, im Ergebnis zu bestätigen.

[52]     8. Kosten:

[53]           8.1 Die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Verfahrens gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO, jene des Berufungsverfahrens auf § 43 Abs 1 ZPO iVm § 50 Abs 1 ZPO, beides ausgehend von einer Obsiegensquote der klagenden Partei von rund 41 %.

[54]           8.2 Im Revisionsverfahren verbleibt nach Ausscheidung des auf die Zurückweisung entfallenden Teils (oben Punkt I.6.) ein Streitwert von 6.750,17 EUR, woraus sich insoweit eine Obsiegensquote der klagenden Partei von rund 52 % ergibt. Das führt zur Kostenaufhebung betreffend die anteiligen Kosten der Rechtsmittelschriften. Der Beklagte hat der klagenden Partei die Hälfte der anteiligen Pauschalgebühr zu ersetzen.

[55]           8.3 Nach Saldierung ergibt sich insgesamt ein Barauslagenersatzanspruch der klagenden Partei von 674,99 EUR.