TE Vwgh Erkenntnis 1997/2/20 96/06/0021

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Bernegger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. König, in der Beschwerdesache des E in W, vertreten durch Dr. T, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 29. Oktober 1993, Zl. UVS-06/06/00378/93, betreffend Übertretung gemäß § 27 Abs. 4 des Mietrechtsgesetzes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis vom 16. Juli 1992 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, als Vormieter der Wohnung X-Straße, am 17. März 1992 S 950.000,-- vom Nachmieter der obgenannten Wohnung für die Aufgabe der Mietrechte entgegengenommen und hinsichtlich eines Betrages von S 350.000,-- keine gleichwertige Gegenleistung erbracht zu haben. Es wurde über ihn gemäß § 27 Abs. 4 MRG eine Geldstrafe von S 100.000,--, im Nichteinbringungsfalle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen, verhängt und ihm ein Kostenbeitrag von S 10.000,-- auferlegt.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 29. Oktober 1993 wurde der Berufung des Beschwerdeführers teilweise Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe von S 100.000,-- auf S 70.000,-- und die für den Falle der Uneinbringlichkeit verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 14 Tage herabgesetzt, sowie der erstinstanzliche Kostenbeitrag auf S 7.000,-- ermäßigt.

Nach der - zusammengefaßten - Begründung des angefochtenen Bescheides hat die belangte Behörde - unter Heranziehung der Akten des zu x Msch n1/92 des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien anhängigen außerstreitigen Rückforderungsverfahrens gemäß § 27 MRG - festgestellt, daß der Beschwerdeführer eine Ablöse von S 950.000,-- erhalten, seine Gegenleistung jedoch höchstens S 600.000,-- betragen habe, sodaß zumindest S 350.000,-- ohne Gegenleistung vom Nachmieter an den Beschwerdeführer als Vormieter geflossen seien. Die belangte Behörde hat bei diesen Feststellungen auch Verfahrensergebnisse aus dem gerichtlichen Rückforderungsverfahren - unter anderem eines dort eingeholten Sachverständigengutachtens über die Angemessenheit der vom Beschwerdeführer zum Beweis für die vorgebrachten Gegenleistungen vorgelegten Rechnungen - herangezogen.

Zur Strafbemessung führt die belangte Behörde nach Zitierung des § 27 Abs. 4 MRG aus, daß die Herabsetzung gegenüber dem erstinstanzlichen Straferkenntnis "aufgrund der erstmaligen Verfehlung, der gesetzlichen Sorgepflicht für die Gattin unter Berücksichtigung der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit" des Beschwerdeführers erfolgt sei. Eine weitere Herabsetzung der Strafe sei nicht in Betracht gekommen, weil das Ausmaß der Schädigung des durch die Strafandrohung geschützten Interesses mit Rücksicht auf die Höhe der verbotenen Ablöse nicht als unbedeutend angesehen werden könne, weshalb der Unrechtsgehalt der Tat nicht gering sei. Das Verschulden des Beschwerdeführers sei als erheblich zu qualifizieren, da von vorsätzlicher Begehung der Tat auszugehen gewesen sei. Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und dem bis S 200.000,-- reichenden Strafrahmen sei die nunmehr verhängte Geldstrafe durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal weitere Milderungsgründe nicht hervorgetreten und die Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers als überdurchschnittlich zu werten seien.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde, inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Im Zuge des Verfahrens kamen dem Verwaltungsgerichtshof verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Bestimmung des § 27 Abs. 4 MRG. Mit Beschluß vom 20. Oktober 1994, Zl. A 23/94, wurde an den Verfassungsgerichtshof der Antrag gestellt, § 27 Abs. 4 zweiter und dritter Satz MRG, BGBl. Nr. 520/1981, in der Fassung des zweiten Wohnrechtsänderungsgesetzes, BGBl. Nr. 68/1991, als verfassungswidrig aufzuheben. Der Verfassungsgerichtshof wies diesen Antrag mit Erkenntnis vom 4. Dezember 1995, G 276/94-10, ab. Das nähere ist diesen Entscheidungen zu entnehmen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall ist § 27 des Mietrechtsgesetzes (MRG), BGBl. Nr. 520/1921, in der Fassung des zweiten Wohnrechtsänderungsgesetzes, BGBl. Nr. 68/1991, anzuwenden.

Diese Bestimmung lautet wie folgt:

"Verbotene Vereinbarungen und Strafbestimmungen

§ 27. (1) Ungültig und verboten sind

1. Vereinbarungen, wonach der neue Mieter dafür, daß der frühere Mieter den Mietgegenstand aufgibt oder sonst ohne gleichwertige Gegenleistung dem Vermieter, dem früheren Mieter oder einem anderen etwas zu leisten hat; unter dieses Verbot fallen aber nicht die Verpflichtung zum Ersatz der tatsächlichen Übersiedlungskosten oder zum Rückersatz des Aufwandes, den der Vermieter dem bisherigen Mieter nach § 10 zu ersetzen hat;

2. Vereinbarungen, wonach der Mieter für den Verzicht des Vermieters auf die Geltendmachung eines Kündigungsgrundes dem Vermieter oder einem anderen etwas zu leisten hat;

3. Vereinbarungen, wonach für die Vermittlung einer Miete ein offenbar übermäßiges Entgelt zu leisten ist;

4. Vereinbarungen, wonach von demjenigen, der Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten im Hause durchführt, dem Vermieter, dem Verwalter, einem Mieter oder einer dritten Person, die von einer dieser Personen bestimmt wurde, ein Entgelt für die Erteilung oder Vermittlung des Auftrages zur Vornahme der Arbeiten zu leisten ist;

5. Vereinbarungen, wonach der Vermieter oder der frühere Mieter sich oder einem anderen gegen die guten Sitten Leistungen versprechen läßt, die mit dem Mietvertrag in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen.

(2) Unter die Verbote des Abs. 1 fallen nicht

a)

Beträge, die nach § 14 Abs. 1 oder § 17 WGG geleistet werden;

b)

Beträge, die bei Abschluß des Mietvertrages vom Mieter für den Verzicht des Vermieters auf den Kündigungsgrund des § 30 Abs. 2 Z 4 und 6 gezahlt werden, sofern die konkreten Umstände, die für den Mieter schon damals den Abschluß des Mietvertrages ohne einen solchen Verzicht sinnlos gemacht hätten, nachgewiesen werden und der für den Verzicht gezahlte Betrag den Hauptmietzins für 10 Jahre nicht übersteigt.

(3) Was entgegen den Bestimmungen der §§ 15 bis 26 oder den Bestimmungen des Abs. 1 geleistet wird, kann samt gesetzlichen Zinsen zurückgefordert werden. Auf diesen Rückforderungsanspruch kann im voraus nicht rechtswirksam verzichtet werden. Der Rückforderungsanspruch verjährt in drei Jahren. Die Verjährung des Rückforderungsanspruchs ist gehemmt, solange bei Gericht (bei der Gemeinde, § 39) ein Verfahren über die Höhe des Mietzinses anhängig ist.

(4) Wer für sich oder einen anderen Leistungen entgegennimmt oder sich versprechen läßt, die mit den Vorschriften des Abs. 1 im Widerspruch stehen, in den Fällen des Abs. 1 Z 4 auch wer eine solche Leistung erbringt oder verspricht, begeht, sofern die Tat nicht nach anderen Bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 200 000 S zu bestrafen. Die Geldstrafe ist unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit so zu bemessen, daß sie den Wert der nach Abs. 1 unzulässig vereinbarten Leistung, ist aber der Täter bereits zweimal wegen einer solchen Verwaltungsübertretung bestraft worden, das Zweifache dieses Wertes übersteigt; reicht das gesetzliche Höchstmaß nicht aus, so kann dieses um die Hälfte überschritten werden. Würde eine so bemessene Geldstrafe zur Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Täters führen, so kann auch eine niederere Geldstrafe ausgesprochen werden, als es dem Wert oder zweifachen Wert der unzulässig vereinbarten Leistung entspräche. Die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe darf sechs Wochen nicht übersteigen."

Das Verwaltungsstrafgesetz wurde mit Bundesgesetz vom 6. Juni 1990, BGBl. Nr. 358, erheblich novelliert. Unter anderem wurden nach § 50 VStG die §§ 51 bis 51 i samt Überschrift ("5. Abschnitt: Rechtsschutz durch unabhängige Verwaltungssenate") eingeführt. Demgemäß lautete § 51 Abs. 1 VStG: "Dem Beschuldigten steht das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat zu, in dessen Sprengel nach dem Ausspruch der Behörde erster Instanz die Tat begangen wurde".

Mit Erkenntnis vom 1. Oktober 1992 (kundgemacht im BGBl. Nr. 755/1992) hob der Verfassungsgerichtshof § 51 Abs. 1 VStG als verfassungswidrig auf, wobei die Aufhebung mit Ablauf des 30. September 1993 in Kraft trat; frühere gesetzliche Bestimmungen traten wieder in Kraft. Mit der Novelle BGBl. Nr. 666/1993 wurde das VStG mit Wirkung vom 1. Oktober 1993 dahin geändert, daß § 51 Abs. 1 zu lauten habe: "Dem Beschuldigten steht das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat zu, in dessen Sprengel nach dem Ausspruch der Behörde erster Instanz die Tat begangen wurde"; es ist dies der Wortlaut, den § 51 Abs. 1 mit der Novelle BGBl. Nr. 358/1990 erhalten hatte.

Der Beschwerdeführer macht geltend, daß er seine Berufung vor dem 1. Oktober 1993 erhoben habe. § 51 Abs. 1 VStG "sowohl in der alten als auch in der neuen Fassung" normierten keine funktionale Zuständigkeit des UVS als II. Instanz, sondern räumten lediglich dem Beschuldigten das Recht der Berufung an diese Behörde ein. Somit sei es nicht ausgeschlossen, daß neben dem UVS "eine Zuständigkeit gemäß den allgemeinen Grundsätzen des AVG bzw. des VStG (somit der Landesregierung oder des Landeshauptmannes) gegeben" sein könne. Auf Grund des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Oktober 1992, mit welchem § 51 Abs. 1 VStG als verfassungswidrig aufgehoben worden sei, sei das Recht des Beschwerdeführers, an den UVS zu berufen, mit Ablauf des 30. September 1993 untergegangen. Dieser Untergang führe zur Unzuständigkeit des UVS. Die seit dem 1. Oktober 1993 in Kraft getretene Regelung des § 51 Abs. 1 VStG sei nicht rückwirkend in Kraft getreten, sodaß seine Anwendbarkeit auf zuvor eingebrachte Berufungen nicht möglich sei (wird näher ausgeführt).

Dieser Beurteilung ist nicht beizutreten. Zwar trat § 51 Abs. 1 VStG in der Fassung BGBl. Nr. 358/1990 mit Ablauf des 30. September 1993 außer Kraft, wurde aber mit der Novelle BGBl. Nr. 666/1993 mit gleichem Wortlaut per 1. Oktober 1993, also "nahtlos", gleichlautend wieder "in Kraft gesetzt". Daraus kann nicht abgeleitet werden, daß der unabhängige Verwaltungssenat die Zuständigkeit eingebüßt hätte, über Berufungen zu entscheiden, die vor dem 1. Oktober 1993 eingebracht wurden; vielmehr änderte dies nichts an der - gegebenen - Zuständigkeit der belangten Behörde.

In der Sache selbst bringt der Beschwerdeführer - stark zusammengefaßt - vor, die belangte Behörde sei auf Grund eines mangelhaften Verfahrens zum unrichtigen Ergebnis gelangt, daß eine ungerechtfertigte Ablöse vorliege, auch habe er keine

Ablöse entgegengenommen: Die belangte Behörde sei somit überdies zu Unrecht von seiner Täterschaft ausgegangen.

Dem ist folgendes zu entgegnen:

Der Beschwerdeführer hat - im Gegensatz zu den Behauptungen in der Beschwerde - im Verwaltungsverfahren nicht ernstlich bestritten, daß die Ablöse, die seiner Gattin und seinem Sohn übergeben worden war, für ihn bestimmt war und daß er sie auch erhalten hat. Er hat vielmehr bei seiner Rechtfertigung vor der Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz die Gleichwertigkeit der von ihm erbrachten Gegenleistung behauptet und damit der Sache nach den Empfang der Ablösesumme ebenso zugestanden, wie in seiner schriftlichen Stellungnahme, in der er behauptete, der Nachmieter habe lediglich S 740.000,-- bezahlt, wohingegen er Gegenleistungen von S 821.858,-- erbracht habe. Auch in seiner Berufung verwies der Beschwerdeführer auf das zivilgerichtliche Rückforderungsverfahren und darauf, daß der Ablösebetrag nicht

S 950.000,-- sondern S 750.000,-- betragen habe (ein Umstand, der in der Beschwerde übrigens nicht mehr behauptet wird). Sofern die Beschwerdeausführungen dahin zu verstehen sein sollten, die Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz habe dem Beschwerdeführer vorgeworfen, das Geld sei ihm (und nicht seiner Gattin und seinem Sohn) übergeben worden, ist dies unzutreffend. Der Behauptung in der Beschwerde, der Beschwerdeführer habe im zivilgerichtlichen Rückforderungsverfahren mangelnde Passivlegitimation mangels Entgegennahme einer Zahlung eingewendet, ist entgegenzuhalten, daß in diesem zivilgerichtlichen Verfahren in der Tagsatzung vom 3. März 1993 außer Streit gestellt wurde, daß tatsächlich ein Betrag von S 950.000,-- vom Nachmieter dem Beschwerdeführer als Vormieter geleistet wurde (das entsprechende Protokoll erliegt in Ablichtung in den Verwaltungsakten). Weiters hat der Beschwerdeführer in der Berufungsverhandlung vor der belangten Behörde selbst vorgebracht, daß vom Nachmieter an den Vormieter (dem Beschwerdeführer) S 950.000,-- in bar geleistet wurden. Dieser Betrag stehe außer Streit und sei bereits im anhängigen gerichtlichen Verfahren beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien anerkannt worden. (Das weitere Vorbringen in der Berufungsverhandlung betrifft die behauptete Angemessenheit der Gegenleistung.) Zwar ist auch in der Niederschrift über die Berufungsverhandlung vor der belangten Behörde als Nachtrag angeführt, der Beschwerdeführer gebe wörtlich an: "Ich war bei der Geldübergabe nicht anwesend, habe das Geld nie erhalten und auch nie darüber verfügt". Die belangte Behörde konnte aber im Hinblick auf das zuvor Gesagte ungeachtet dieser letzten, ohne nähere Darlegung zu den früheren Angaben im Widerspruch stehenden Erklärung den Beschwerdeführer als Täter ansehen. Daran ändert der Umstand nichts, daß der Sohn des Beschwerdeführers in die Vorgänge eingebunden war (Soweit der Beschwerdeführer in der Beschwerde mehrfach auf das damals noch nicht abgeschlossene zivilgerichtliche Rückforderungsverfahren vor dem Bezirksgericht Innere Stadt Wien verweist, dies erkennbar in der Hoffnung, daß das Gericht zu einer für ihn günstigeren Beurteilung gelangen werde, als die Verwaltungsbehörde, die davon ausging, daß von den geleisteten

S 950.000,-- maximal S 600.000,-- gerechtfertigt seien und somit ein Betrag von S 350.000,-- als verbotene Ablöse zu werten sei, sei hier der Vollständigkeit halber folgendes angeführt: Wie der Verwaltungsgerichtshof durch Einsichtnahme in die Akten des zivilgerichtlichen Rückforderungsverfahrens

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nunmehr GZ x N n2/94k des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien - erhoben hat, wurde der Beschwerdeführer mit Beschluß jenes Gerichtes vom 26. Juli 1994 zur Rückzahlung eines Betrages von S 598.000,--, den das Gericht als ungerechtfertigte Ablöse qualifizierte, verhalten; das noch aufrechte Mehrbegehren des Nachmieters von S 52.000,-- wurde abgewiesen. Das Landesgericht für ZRS Wien als Rekursgericht gab mit Beschluß vom 14. Februar 1995 den Rekursen beider Teile

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der Aktenlage zufolge unbekämpft - nicht Folge).

Die belangte Behörde hat im Zuge des Berufungsverfahrens die Akten betreffend das zivilgerichtliche Rückforderungsverfahren vom Bezirksgericht Innere Stadt Wien beschafft, hieraus Ablichtungen angefertigt und insbesondere das darin befindliche, vom Bezirksgericht Innere Stadt Wien eingeholte Gutachten verwertet. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang zu Unrecht eine Verletzung des § 51 g Abs. 3 VStG geltend, wonach (unter anderem) Gutachten von Sachverständigen nur unter den dort genannten Voraussetzungen verlesen werden dürften, die hier nicht vorlägen; das Gutachten sei überdies nicht verlesen worden.

Im Beschwerdefall kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei diesem, nicht im Auftrag der Verwaltungsbehörde, sondern für das Bezirksgericht Innere Stadt Wien im zivilgerichtlichen Rückforderungsverfahren erstatteten Gutachten (das einen Teil des, wie gesagt, in den wesentlichen Auszügen in Kopie den Verwaltungsakten beigeschlossenen Gerichtsaktes bildete) um ein Sachverständigengutachten im Sinne des § 51 g Abs. 3 VStG oder um eine Urkunde im Sinne des Abs. 4 leg. cit. handelte (eine Urkunde muß dem Beschuldigten nämlich nur vorgehalten werden und es muß ihm Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden, was aber, wie aus der Verhandlungsschrift ersichtlich, geschehen ist), weil die Erheblichkeit dieses - allfälligen - Verfahrensmangels nicht aufgezeigt wurde:

Die belangte Behörde ging nämlich - "bei aller Vorsicht und Beachtung der Einwendungen gegen die vom Sachverständigen bewertete Gegenleistung" - davon aus, daß die (gerechtfertigte) Gegenleistung höchstens S 600.000,-- betrage und somit zumindest S 350.000,-- ohne Gegenleistung vom Nachmieter an den Beschwerdeführer als Vormieter geflossen seien. Dies wurde im wesentlichen damit begründet, der Sachverständige habe in seinem Gutachten die Gegenleistung mit rund S 326.000,-- bewertet. Zuzüglich 20 % USt (wie vom Beschwerdeführer eingewendet) ergäben zusätzliche S 65.000,--. Der Differenzbetrag verbleibe "für Korrektur der Gegenleistung" im Hinblick auf (mögliche) Ungenauigkeiten der Pläne und hinsichtlich der Kubatur, etc. Größere Fehlerbereiche bei vergleichbaren Gutachten seien eher ungewöhnlich und daher auch nicht zu unterstellen.

Die nicht konkretisierten Ausführungen in der Beschwerde, welche sich insbesondere einer näheren Auseinandersetzung mit dem Gutachten entziehen, vermögen keine Bedenken dahin zu erwecken, daß die belangte Behörde letztlich zu Unrecht zum Nachteil des Beschwerdeführers die gerechtfertigte Gegenleistung lediglich mit S 600.000,-- angenommen habe. Sofern die ins Treffen geführte Mietzinsvorauszahlung (S 100.000,-- + S 10.000,-- an USt, wobei der Beschwerdeführer auch das "Bemühungshonorar" von S 9.000,--, weitere USt von S 1.800,-- und die Stempelgebühren von S 2.661,-- als Mietzinsvorauszahlung verstanden wissen will) überhaupt eine zulässige Mietzinsvorauszahlung darstellte und nicht etwa eine verbotene Ablöse (siehe dazu Würth in Rummel II2, Rz 4 zu § 27 MRG, unter Hinweis auf zivilgerichtliche Rechtsprechung, wonach im Anwendungsbereich des § 16 MRG Einmalzahlungen selbst dann den §§ 27 Abs. 1 Z. 1 oder 5 MRG zu subsumieren sind, wenn der laufend zulässige Mietzins nicht ausgeschöpft wurde, außer sie wurden von den Vertragsteilen von vornherein bestimmten Zeiten zugeordnet und damit eine Überprüfung nach § 16 Abs. 1 oder 2 ermöglicht, in Verbindung mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers in der Tagsatzung vom 17. Februar 1993 vor dem Bezirksgericht Innere Stadt Wien, daß die von ihm behauptete Mietzinsvorauszahlung nicht für einen bestimmten Zeitraum gewidmet gewesen sei), ist nicht klar, welchen vorliegendenfalls zu berücksichtigenden Vorteil der Nachmieter hieraus gezogen haben soll: Dem Hinweis des Beschwerdeführers auf eine "Mietzinsersparnis", die dem Nachmieter zugutegekommen sei, ist zu entgegnen, daß nach der nun herrschenden Rechtsprechung der Zivilgerichte die Berücksichtigung einer derartigen Mietzinsersparnis abgelehnt wird (siehe dazu Würth, aaO, Rz 6 zu § 27 MRG unter Hinweis auf zivilgerichtliche Rechtsprechung).

Zur Strafbemessung führt der Beschwerdeführer nichts aus und es vermag auch der Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich vor dem Hintergrund der Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes im zuvor genannten Erkenntnis vom 4. Dezember 1995, G 276/94-10, keine Rechtswidrigkeit zu seinem Nachteil zu erkennen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.