TE OGH 2021/7/15 5Ob107/21b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** S*****, vertreten durch Dr. Edgar Veith, Rechtsanwalt in Götzis, gegen die beklagte Partei A*****GmbH, *****, vertreten durch Dr. Karl Schelling, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen Unterlassung (Streitwert 35.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 8. April 2021, GZ 1 R 13/21b-27, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1]       Die außerordentliche Revision der Klägerin ist unzulässig und zurückzuweisen, weil sie keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzeigt. Die Begründung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).

[2]             1. Der Unterlassungsanspruch wird durch zwei Elemente konkretisiert: Eine Unterlassungspflicht und die Gefahr, dass dieser Unterlassungspflicht zuwidergehandelt wird (RIS-Justiz RS0037660 [T7]). Wenn ein Eingriff in eine fremde Rechtssphäre unmittelbar und konkret droht, also Erstbegehungsgefahr besteht, ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch eine vorbeugende Unterlassungsklage zulässig (RS0037660 [T3]; RS0012061 [T1]; RS0010479; RS0009357 [T18]).

[3]             2. Das Vorliegen der Erstbegehungsgefahr als Anspruchsvoraussetzung einer vorbeugenden Unterlassungsklage ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen (RS0010479 [T2]; RS0012064 [T23]; RS0037587 [T3]). Diese Beurteilung wirft daher in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf (6 Ob 127/19y; RS0009357 [T28]).

[4]             3. Eine aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts zeigt die Revision nicht auf. Nur wenn der zu einer bestimmten Unterlassung Verpflichtete bereits einmal zuwidergehandelt hat, wird vermutet, dass er wieder zuwiderhandeln werde (Wiederholungsgefahr). Es ist dann Sache des Beklagten, Umstände zu behaupten und zu beweisen, denen gewichtige Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (RS0037661). Nur auf diesen Nachweis des ausnahmsweisen Wegfalls der Wiederholungsgefahr bezieht sich die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung zum Erfordernis, einen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich anzubieten (RS0079899; vgl auch RS0079962; RS0079898). Die – von der Klägerin zu beweisende (RS0037661 [T12]) – Erstbegehungsgefahr ist aus dem Unterlassen eines solchen Vergleichsangebots nicht abzuleiten.